臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度易字第261號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○共 同
選任辯護人 黃進祥 律師
江順雄 律師黃建雄 律師
被 告 戊○○
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7955號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物，及扣案之賭資新臺幣柒萬捌仟陸佰肆拾伍元，均沒收之。
乙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物，及扣案賭資新臺幣柒萬捌仟陸佰肆拾伍元，均沒收之。
戊○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，及扣案之賭資新臺幣柒萬捌仟陸佰肆拾伍元、新臺幣伍佰元均沒收之。
犯罪事實
一、丙○○於民國97年3月26日取得彰化縣政府核發之營利事業登記證及電子遊戲場營業級別證，在彰化縣田中鎮○路里○○路203巷4號設立「北路電子遊戲場」，並擔任負責人，竟在上開公眾得出入之場所內，僱用乙○○為該電子遊戲場之店員，共同竟基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，在上開公眾得出入之場所，擺設「水果盤」等電子遊戲機數臺（如卷附現場圖及扣押物品目錄表）為賭具，與不特定之賭客賭博財物，其賭博方式為賭客在櫃檯以現金賭資兌換代幣後，再持代幣投入機臺，或由賭客以交付現金賭資後，直接在賭博機臺上開分，再由賭客以不等之比例押注把玩，若未押中，則所投入之代幣或交付開分之賭資，由機臺即該店取得，如押中則可贏得倍數不等之分數，並得以向櫃檯人員兌換現金。嗣於98年9月6日22時許，戊○○基於賭博犯意至該店內把玩機臺賭博財物，戊○○先向乙○○以每新臺幣（下同）10元兌換代幣1枚之比率兌換代幣後，再將代幣投入「水果盤」機臺，戊○○經把玩後，於98年9月7日凌晨2時20分許，要求將該次賭博機具內累積之分數要求洗分，經由乙○○將分數兌換為現金500元，並在該店櫃檯交付予戊○○，戊○○拿取現金離開之際，當場為警員查獲，並在戊○○手中扣得現金500元。另經警持搜索票在現場實施搜索，扣得電子遊戲機鬼武者3臺、超悟空7臺、北斗神拳1臺、鑽石水果盤10臺、A900水果盤7臺、劍龍小瑪莉1臺、捷豹1臺、魔法球1臺、豹中豹二代1臺、愛莉絲3臺、三人座跑馬1臺、IC板共39塊、現金78645元、2千分積分卡20張、1千分積分卡28張、5百分積分卡29張、1百分積分卡28張、打鐘卡2張、代幣4255枚、電腦主機1臺及錄影機鏡頭4支。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○、戊○○均於本院審理中坦承不諱；並據被告戊○○以證人身分於警詢、偵查中證述明確；又經證人即查獲本件之員警甲○○、丁○○於本院審理中證述查獲經過綦詳；另有扣案如附表一、二所示之物及扣得現金78645元、500元可資佐證。應認被告三人之自白均與事實相符，本案事證明確，應依法論科。
二、核被告三人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪。被告丙○○、乙○○間，就上開犯行具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之(最高法院96年度臺上字第6962號判決意旨參照)。刑法第266條第1項前段之普通賭博罪之構成要件中，尚難認立法者本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪。又按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪(最高法院86年度臺上字第3295號判決意旨參照)。查本案被告丙○○、乙○○在上開固定處所之「北路電子遊戲場」內以其所有之前揭電子遊戲機，持續、反覆的與來店玩賭之賭客對賭財物，並在現場負責洗分及幫客人兌換現金等工作，顯係以一個單一的賭博犯意，於密切接近之時間，於同一地點，持續、反覆的實行賭博之複次行為，是被告丙○○、乙○○所為在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而僅成立一罪。爰審酌被告丙○○、乙○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害、本件扣案機具之數量非少，其經營遊戲場以擺放電子遊戲機具之方式與他人賭博，危害社會善良風俗，及被告丙○○為老闆、被告乙○○為職員，被告戊○○為賭客，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處被告三人如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
三、又扣案如附表一所示之電子遊戲機具(含IC板)、積分卡、代幣等物，係屬當場賭博之器具，不問屬於犯人予否，應依刑法第266條第2項宣告沒收之。扣案如附表二所示之打鐘卡、電腦主機1臺及錄影機鏡頭4支等物係被告丙○○所有、且供經營電玩店所用之物，亦為供犯罪所用之物，應依刑法第38條1項第2款之規定沒收之；被告乙○○既與被告丙○○有共犯之關係，依共犯責任共同之法理，該物品亦對被告乙○○宣告沒收之。另在櫃檯處查扣之現金78645元，係屬在兌換籌碼處之財物，應依刑法第266條第2項之規定，不論屬於犯人與否，均應予以宣告沒收。又自被告戊○○手中扣得之現金500元，既經店家交付，為被告戊○○賭博犯罪所得之物，應依刑法第38條1項第2款之規定宣告沒收之。
三、不另為無罪之諭知部分:
（一）檢察官聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告丙○○、乙○○係意圖營利，而基於提供賭博場所及聚眾賭博之犯意，自97 年3月26日起，提供上開場所供擺放前開賭博性電子遊戲機臺，聚眾賭博，所為另涉犯有刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有40年臺上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年度臺上字第128號判例可資參照。
（三）查，刑法第266條第1項所處罰者為賭博行為；同法第268條所處罰者為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項之罪係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條之罪係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為本身獲取利益。
（四）本件檢察官並未具體指明被告丙○○、乙○○有何透過「提供場所賭博及聚眾賭博行為而獲取利益」之事證。且按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。本案被告丙○○、乙○○就上開犯罪間，基於犯意聯絡及行為分擔，在「上路電子遊戲場」之公眾得出入之場所，擺設電動遊戲機，並以該電動遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替店方，與人在公眾得出入之場所賭博，縱依該機器之設計結構，店方之勝率較高（此均為到場參與對賭之賭客所明知），惟其輸贏之或然率仍屬不確定（此即為賭之本質），其性質係以該機器代替店方，與人在公眾得出入之場所賭博財物，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，由他人賭博不同，且被告等人擺設電動賭博機具供人玩樂，仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形。即在本案中，被告雖有利用賭博性電子遊戲機與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合(臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第15號、98年度上易字第1746號、1690號判決意旨參照)，尚無從以此相繩，就此部分依法原應為被告丙○○、乙○○無罪之論知，惟公訴人認被告二人此部分之罪嫌，與上開經本院對被告丙○○、乙○○論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第
266條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
中華民國 99 年 8 月 27 日
刑事第四庭 法官 吳俊螢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。
中華民國 99 年 8 月 27 日
書記官 顧嘉文
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：1、電子遊戲機鬼武者叄台
2、超悟空柒台
3、北斗神拳壹台
4、鑽石水果盤拾台
5、A900水果盤柒台
6、劍龍小瑪莉壹台
7、捷豹壹台
8、魔法球壹台
9、豹中豹二代壹台
10、愛莉絲叄台
11、三人座跑馬壹台
12、IC板共叄拾玖塊
13、貳仟分積分卡貳拾張
14、壹仟分積分卡貳拾捌張
15、伍佰分積分卡貳拾玖張
16、壹佰分積分卡貳拾捌張
17、代幣肆仟貳佰伍拾伍枚附表二: 1、打鐘卡貳張
2、電腦主機壹台
3、錄影機鏡頭肆支
彰化地方法院99年度易字第261號 賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度易字第261號 公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被 告 丙○○ 乙○○ 共 同 選任辯護人 黃進祥 律師 江順雄 律師 黃建雄 律師 被 告 戊○○ 上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7955 號），本院判決如下： 主 文 丙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬伍 仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、 二所示之物，及扣案之賭資新臺幣柒萬捌仟陸佰肆拾伍元，均沒 收之。 乙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬元 ，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所 示之物，及扣案賭資新臺幣柒萬捌仟陸佰肆拾伍元，均沒收之。 戊○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣陸仟元，如 易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物， 及扣案之賭資新臺幣柒萬捌仟陸佰肆拾伍元、新臺幣伍佰元均沒 收之。 犯罪事實 一、丙○○於民國97年3月26日取得彰化縣政府核發之營利事業 登記證及電子遊戲場營業級別證，在彰化縣田中鎮○路里○ ○路203巷4號設立「北路電子遊戲場」，並擔任負責人，竟 在上開公眾得出入之場所內，僱用乙○○為該電子遊戲場之 店員，共同竟基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡 ，在上開公眾得出入之場所，擺設「水果盤」等電子遊戲機 數臺（如卷附現場圖及扣押物品目錄表）為賭具，與不特定 之賭客賭博財物，其賭博方式為賭客在櫃檯以現金賭資兌換 代幣後，再持代幣投入機臺，或由賭客以交付現金賭資後， 直接在賭博機臺上開分，再由賭客以不等之比例押注把玩， 若未押中，則所投入之代幣或交付開分之賭資，由機臺即該 店取得，如押中則可贏得倍數不等之分數，並得以向櫃檯人 員兌換現金。嗣於98年9月6日22時許，戊○○基於賭博犯意 至該店內把玩機臺賭博財物，戊○○先向乙○○以每新臺幣 （下同）10元兌換代幣1枚之比率兌換代幣後，再將代幣投 入「水果盤」機臺，戊○○經把玩後，於98年9月7日凌晨2 時20分許，要求將該次賭博機具內累積之分數要求洗分，經 由乙○○將分數兌換為現金500元，並在該店櫃檯交付予戊 ○○，戊○○拿取現金離開之際，當場為警員查獲，並在戊 ○○手中扣得現金500元。另經警持搜索票在現場實施搜索 ，扣得電子遊戲機鬼武者3臺、超悟空7臺、北斗神拳1臺、 鑽石水果盤10臺、A900水果盤7臺、劍龍小瑪莉1臺、捷豹1 臺、魔法球1臺、豹中豹二代1臺、愛莉絲3臺、三人座跑馬1 臺、IC板共39塊、現金78645元、2千分積分卡20張、1千分 積分卡28張、5百分積分卡29張、1百分積分卡28張、打鐘卡 2張、代幣4255枚、電腦主機1臺及錄影機鏡頭4支。 二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、上開犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○、戊○○均於本院 審理中坦承不諱；並據被告戊○○以證人身分於警詢、偵查 中證述明確；又經證人即查獲本件之員警甲○○、丁○○於 本院審理中證述查獲經過綦詳；另有扣案如附表一、二所示 之物及扣得現金78645元、500元可資佐證。應認被告三人之 自白均與事實相符，本案事證明確，應依法論科。 二、核被告三人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得 出入場所賭博財物罪。被告丙○○、乙○○間，就上開犯行 具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又按所謂「集合 犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數 個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷 ，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必 要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會 通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單 一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之(最高法院96年 度臺上字第6962號判決意旨參照)。刑法第266條第1項前段 之普通賭博罪之構成要件中，尚難認立法者本即預定有數個 同種類行為而反覆實行之犯罪。又按如數行為於同時同地或 密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一 罪(最高法院86年度臺上字第3295號判決意旨參照)。查本案 被告丙○○、乙○○在上開固定處所之「北路電子遊戲場」 內以其所有之前揭電子遊戲機，持續、反覆的與來店玩賭之 賭客對賭財物，並在現場負責洗分及幫客人兌換現金等工作 ，顯係以一個單一的賭博犯意，於密切接近之時間，於同一 地點，持續、反覆的實行賭博之複次行為，是被告丙○○、 乙○○所為在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，而僅成立一罪。爰 審酌被告丙○○、乙○○犯罪之動機、目的、手段、所生危 害、本件扣案機具之數量非少，其經營遊戲場以擺放電子遊 戲機具之方式與他人賭博，危害社會善良風俗，及被告丙○ ○為老闆、被告乙○○為職員，被告戊○○為賭客，及犯罪 後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處被告三人如主文所 示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。 三、又扣案如附表一所示之電子遊戲機具(含IC板)、積分卡、代 幣等物，係屬當場賭博之器具，不問屬於犯人予否，應依刑 法第266條第2項宣告沒收之。扣案如附表二所示之打鐘卡、 電腦主機1臺及錄影機鏡頭4支等物係被告丙○○所有、且供 經營電玩店所用之物，亦為供犯罪所用之物，應依刑法第38 條1項第2款之規定沒收之；被告乙○○既與被告丙○○有共 犯之關係，依共犯責任共同之法理，該物品亦對被告乙○○ 宣告沒收之。另在櫃檯處查扣之現金78645元，係屬在兌換 籌碼處之財物，應依刑法第266條第2項之規定，不論屬於犯 人與否，均應予以宣告沒收。又自被告戊○○手中扣得之現 金500元，既經店家交付，為被告戊○○賭博犯罪所得之物 ，應依刑法第38條1項第2款之規定宣告沒收之。 三、不另為無罪之諭知部分: （一）檢察官聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告丙○○、乙○ ○係意圖營利，而基於提供賭博場所及聚眾賭博之犯意， 自97 年3月26日起，提供上開場所供擺放前開賭博性電子 遊戲機臺，聚眾賭博，所為另涉犯有刑法第268條前段之 意圖營利供給賭博場所罪嫌與同條後段之意圖營利聚眾賭 博罪嫌云云。 （二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院 著有40年臺上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實， 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有 最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。刑事訴訟法 第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，最高法院亦著有92年度臺上字第128號判例可資 參照。 （三）查，刑法第266條第1項所處罰者為賭博行為；同法第268 條所處罰者為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第 266條第1項之罪係從自己賭博行為獲得利益；同法第268 條之罪係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非 自賭博行為本身獲取利益。 （四）本件檢察官並未具體指明被告丙○○、乙○○有何透過「 提供場所賭博及聚眾賭博行為而獲取利益」之事證。且按 刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構 成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、 或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之 「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之 行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常 業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態 樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（ 普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並 經總統公布生效，自95年7月1日起廢除），對參與賭博財 物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之 ，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪， 行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭 博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭 博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法 第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與 者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀 上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其 提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268 條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為 人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指 藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭 之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此 所謂之意圖營利。本案被告丙○○、乙○○就上開犯罪間 ，基於犯意聯絡及行為分擔，在「上路電子遊戲場」之公 眾得出入之場所，擺設電動遊戲機，並以該電動遊戲機充 作電動賭博機具，係以該機器代替店方，與人在公眾得出 入之場所賭博，縱依該機器之設計結構，店方之勝率較高 （此均為到場參與對賭之賭客所明知），惟其輸贏之或然 率仍屬不確定（此即為賭之本質），其性質係以該機器代 替店方，與人在公眾得出入之場所賭博財物，與意圖營利 供給賭博場所或聚眾賭博，由他人賭博不同，且被告等人 擺設電動賭博機具供人玩樂，仍係憑偶然之事實以決定財 物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形。即在本案中 ，被告雖有利用賭博性電子遊戲機與他人賭博財物之犯行 ，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向客 人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告顯係 利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭 客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決 定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭 客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對 向犯（而刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾 賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場 所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與 刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪 構成要件不合(臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第15 號、98年度上易字第1746號、1690號判決意旨參照)，尚 無從以此相繩，就此部分依法原應為被告丙○○、乙○○ 無罪之論知，惟公訴人認被告二人此部分之罪嫌，與上開 經本院對被告丙○○、乙○○論罪科刑部分，具有想像競 合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第 266條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第42條第3項、第 38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 99 年 8 月 27 日 刑事第四庭 法 官 吳俊螢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿 逕送上級法院」）。 中 華 民 國 99 年 8 月 27 日 書記官 顧嘉文 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第266條 （普通賭博罪與沒收物） 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金 。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與 否，沒收之。 附表一：1、電子遊戲機鬼武者叄台 2、超悟空柒台 3、北斗神拳壹台 4、鑽石水果盤拾台 5、A900水果盤柒台 6、劍龍小瑪莉壹台 7、捷豹壹台 8、魔法球壹台 9、豹中豹二代壹台 10、愛莉絲叄台 11、三人座跑馬壹台 12、IC板共叄拾玖塊 13、貳仟分積分卡貳拾張 14、壹仟分積分卡貳拾捌張 15、伍佰分積分卡貳拾玖張 16、壹佰分積分卡貳拾捌張 17、代幣肆仟貳佰伍拾伍枚 附表二: 1、打鐘卡貳張 2、電腦主機壹台 3、錄影機鏡頭肆支