嘉義地方法院112年度訴字第278號 違反毒品危害防制條例等

嘉義地方法院112年度訴字第278號 違反毒品危害防制條例等

臺灣嘉義地方法院刑事判決 112年度訴字第278號 公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官 被 告 TRAN ANH VU （越南籍） 指定辯護人 本院約聘辯護人張家慶 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 112年度偵字第2247、2248號），本院判決如下： 主 文 甲○ ○ ○ 犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期 徒刑捌月。又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年陸 月。應執行有期徒刑肆年玖月。並於刑之執行完畢或赦免後，驅 逐出境。 扣案之毒品咖啡包壹佰壹拾參包（含包裝袋壹佰壹拾參只，驗餘 淨重共計肆參零點貳柒公克）、愷他命拾參包（含包裝袋拾參只 ，驗餘淨重共計參壹點肆貳公克）、犯罪所得新臺幣參仟貳佰元 ，均沒收之。 犯 罪 事 實 一、甲○ ○ ○ 明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均屬毒品危害 防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別 為以下犯行： （一）基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國1 12年2月20日前一週某日，在嘉義市瑪格KTV停車場，向真 實姓名年籍不詳之女子購入愷他命13包（純質淨重共25.3 308公克）、摻有第三級毒品之咖啡包113包（4-甲基甲基 卡西酮純質淨重共22.79公克），除其中1包愷他命係為供 販賣外，其餘則為供自己施用而持有之。 （二）意圖營利，與真實姓名年籍不詳、綽號「兄仔」之成年男 子，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先於112年2月 20日晚間8時30分前某時，由「兄仔」與乙○○約妥交易毒 品之品項、數量、金額、時間、地點後，再由甲○ ○ ○ 前往與乙○○交易。於112年2月20日晚間8時30分許，甲○ ○ ○ 與乙○○先在嘉義市○區○○街000號附近之麥當勞 確認彼此為交易對象後，因該處人潮較多，2人隨即分別 騎乘機車（甲○ ○ ○ 騎乘車牌號碼000-0000號普通重 型機車，車主：林侑勳）至嘉義市○區○○街000號之統一超 商前進行交易。嗣於同日晚間8時30分許，甲○ ○ ○ 以新臺幣（下同）3,200元之代價，販賣愷他命1包（即上 開購得13包愷他命中之1包）與乙○○。然於甲○ ○ ○ 當場收取價金3,200元後，正欲交付愷他命前，適經警執 行巡邏勤務到場，因見甲○ ○ ○ 及乙○○舉止有異，且 2人在統一超商前違規停車，而為警當場進行盤查。嗣後 並對甲○ ○ ○ 進行搜索，在其所騎乘之機車坐墊置物 箱內，扣得上開毒品，進而查獲甲○ ○ ○ 上開販賣愷 他命未遂犯行。 二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力： 被告甲○ ○ ○ 及其辯護人爭執員警搜索未得被告真摯同 意，屬於違法搜索。辯護人以本件員警是刻意違反搜索規定 ，明知違法搜索仍執意為之，對被告及被告騎乘機車所有人 之財產權、隱私權侵害重大，如允許使用此等證據，會使偵 查人員迴避搜索票之聲請。此等違法搜索存有黑數，如能撥 亂反正，讓基層執法回歸法理，有抑制違法偵查之效。且本 案之查獲，並不必然影響另案。依最高法院111年度台上字 第5324號判決意旨之判斷標準，經依刑事訴訟法第158條之4 權衡後，本件違法搜索扣得之愷他命、毒品咖啡包及手機均 無證據能力等語。 （一）本案之查獲經過：係因警方夜間巡邏發現被告違規停車， 且被告及證人乙○○交付金錢，進而懷疑有不法，遂於無搜 索票之情況下，經「徵得被告同意」，搜索被告當時騎乘 之上開機車坐墊置物箱，因而查獲等情，業據證人即當日 巡邏之員警丁○○於本院審理時證稱：那天我們巡簽超商， 看到他們兩個人有拿錢出來，我們在執行巡邏勤務的時候 ，發現這兩個人動作異常就進行盤查。當時我是盤查了另 一個人乙○○，後來我就先進去超商裡面巡簽做記錄了，出 來後發現被告怎麼好像急著要走，就覺得很奇怪，我就靠 近問「你們是不是在做什麼交易」？問完後他神情就大變 ，我再問「你們是不是在毒品交易」？他變得更緊張。我 提到這裡是紅線你們在這邊做什麼？被告回答向乙○○借錢 。我隨後又問被告置物箱是不是有東西？麻煩他打開讓我 們檢視或出示證件讓我們確認身分，另一位同仁（即丙○○ ）有提到他報假身分。最後，我們就請他把置物箱打開， 他一直緊張後就說你們自己開，我們打開後目視可及就看 到那些違禁物等語（本院卷一第232-233頁）。證人即當 日共同巡邏之員警丙○○於本院審理時證稱：我們沿著溪興 街要去巡簽統一超商旭豐門市，經過店門口時就看到乙○○ 跟被告，當時乙○○拿著一疊錢，我們停放機車時，他們很 緊張的就把錢收起來。這位被告報假身分，報了一個台灣 人的身分，所長（即丁○○）就覺得很奇怪，就去做了進一 步的盤查。後面查獲的過程是所長問被告能不能打開置物 箱，然後他就叫我們自己打開，所以後面我們就有打開， 一打開就發現紅色袋子跟裡面的一些毒品。我們會過去盤 查的原因，是因為他們有違規，也有看到他們有在進行現 金交易等語明確（本院卷一第249-250頁）。並經本院勘 驗警方密錄器檔案內容略以： 警：你剛才在交易什麼？我看他拿錢給你啊。蛤，沒有嗎？ 被告：你說什麼？你說怎樣。 警：他剛剛不是有拿什麼給你？ 被告：喔，他給我錢啊。 （略） 警：你是臺灣人嗎？ 被告：對，我是臺灣人，我媽是臺灣人。 警：啊？ 被告：我是臺灣人。 警：車箱打開一下，車箱。 被告：你車箱打開要幹嘛？ （略） 警：看一下你其他的東西，違禁物。 被告：沒有。 警：看一下，我覺得你們兩個在交易什麼東西。 被告：沒有交易什麼。 警：應該有東西，打開。 （略） 被告：你給他打開啊。 警：蛤？ 被告：你打開啊。 警：好，來啊。 （略） 警：你行照有沒有帶出來？你這裡違規我要開單，你行照有沒有帶出來？ （略） 警：來，那什麼東西？這是什麼東西？ 警：來，咖啡包，咖啡包，來。 被告：咖啡包。 （密錄器時間20：33：07，被告機車坐墊內有紅色提袋，開口朝上，可見內容物。） 　　　有本院112年7月7日勘驗筆錄及附件各1份附卷可憑（本院 卷一第185、191-202頁）。是上開查獲經過，首堪認定。 （二）上開查獲經過，有疑者在於：警方上開無票搜索時「徵得 被告同意搜索」之過程，是否合法？被告當時之同意，是 否出於「真摯」？本院基於以下理由，認員警對被告之搜 索並不合法： 　 1、本件員警係搜索被告身體及其騎乘之機車，於搜索時並無 搜索票，亦非逮捕被告或執行拘提，故需有刑事訴訟法第 131條之1同意搜索之情形，搜索始具有合法性。 　 2、而刑事訴訟法第131條之1的「同意搜索」，乃基於權利自 主原則，於受搜索人明知有權拒絕搜索，卻仍本於自由意 志，願意拋棄憲法所保障之上開基本權而接受搜索時，亦 屬法之所許。一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜 索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜 索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會 ，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要 件。換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜 索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜 索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受 搜索人擁有不同選擇的權利（最高法院108年度台上字第8 39號判決意旨參照）。又按「同意搜索」，應係受搜索人 出於自願性之真摯同意，如被告之人身自由已處於受調查 、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖外觀看來被 告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告之 真意，並非僅以卷內有無將同意意旨記載於筆錄，由受搜 索人簽名或出具書面表明，為唯一判斷依據，而應綜合一 切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而 非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、 拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者 主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、 自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。具 體而言，尤其同意搜索之筆錄（或同意書）係在搜索實施 完畢後始行簽立，尚應考量被告是否係因搜索當時其人身 自由已受拘束，無從亦無意為反對之可能，此等「同意」 仍不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被 迫之同意，當非真摯之同意（最高法院110年度台上字第5 776號判決意旨參照）。檢察官雖提出同意書、搜索扣押 筆錄（警65號卷第23-26頁），以證明警方係徵得被告同 意，而合法執行搜索，並扣得愷他命13包、毒品咖啡包11 3包、現金及手機1支。然查，依據上開密錄器詳細內容： 警：應該有東西，打開。 被告：沒有。 警：打開，打開看看，車箱打開看看，裡面有什麼東西？ 被告：沒有啊。 警：沒有就看一下。 被告：你要什麼，你要什麼東西，我要打給我哥哥。 （密錄器時間20：28：25，被告拿出手機滑動手機螢幕，員警以右手做勢將被告手機下壓，阻止被告使用手機） （略） 警：嘿，要不然看一下就好了，沒有要搜你，目視一下而已。 被告：沒有，我要，你要打開，你要，怎麼打開。 （密錄器時間20：28：40，被告滑動手機螢幕，員警以右手將被告手機下壓，阻止被告使用手機） 被告：沒有，沒有，幹嘛啊。 警：裡面什麼東西？ 被告：沒有東西啊。 警：沒有東西，你就看一下就好了啊。 被告：看什麼東西啊，你要看什麼東西。 警：怪怪的。 被告：你要看什麼東西啊，我沒，不能打開啊。 警：為什麼不能，裡面什麼違禁物啦？ 被告：你要，你要，在裡面有什麼，你說。 警：裡面有什麼，裡面有什麼毒品嗎？ 被告：沒有啊。 警：沒有你就打開看一下。來。 （密錄器時間20：29：08，被告欲使用手機，員警以右手將被告手機下壓，再次阻止被告使用手機） 警：看一下，鑰匙呢？看一下啦，看一下。 （密錄器時間20：29：18，被告站立在機車旁，以左手滑動手機，員警再次伸手向被告手機） 警：啊？你先手機放旁邊，你這樣。 被告：這不是我的車。 警：我要用強制力喔。 被告：我不知道，你拿去，你開啊，我沒有開。 （略） 警：你先放著啦。 被告：我要打我哥哥一下。 警：打你什麼哥哥？ （密錄器時間20：29：36，員警以手撥開被告使用手機之右手） （略） （密錄器時間20：29：51，一名員警以手扶住被告左邊肩膀，另一名員警站在被告右側） （略） 警：你就開開，看一下。 被告：他拿我錢而已。 警：看一下。 被告：他拿我錢而已。 （密錄器時間20：30：03~20：30：07，員警一手扶被告肩膀，一手拿取被告手機，後員警以雙手與被告拉扯手機，並以右手滑動被告手機螢幕） （略） 被告：你打開啊。 警：好，來啊。 （密錄器時間20：30：10~20：30：14，員警持續以一手扶被告肩膀，另一員警仍站於被告右側） 警：我打開呴，看一下。 被告：喂，我…（舉起手機講話，聽不清楚）。 警：來，你電話現在。 被告：沒有。 警：先掛掉。 被告：你先打開，你要看你就打開，因為你。 警：好，你叫我打開的呴。打不開啊。 　　　可知被告初始並不願意開啟機車坐墊，而是員警不停要求 被告打開坐墊，甚至向被告稱「要使用強制力」，員警徵 求同意之方式，顯然具有威脅性，且經被告拒絕後不斷重 複徵求同意。被告數次欲使用手機，均遭員警阻止。而一 名員警以手扶住被告左邊肩膀，另一名員警站在被告右側 之方式，也使被告實質上無法自由離開。於整個過程中， 均未曾告知被告得拒絕警方搜索。再考量被告為越南籍人 士，對於我國員警執法方式不甚熟悉，被告雖有簽立同意 書，表明同意員警搜索（警65號卷第23頁），然由上開密 錄器影像可知，該同意書顯非於員警實施搜索前簽立。綜 合本件搜索被告之過程，實難認定員警本次搜索，有得被 告真摯性之同意，故搜索過程，並非適法。 （三）上開搜索過程雖非適法，然本院依刑事訴訟法第158條之4 規定為權衡後，認上開非法搜索扣得之愷他命、毒品咖啡 包、手機，均仍具證據能力：　　　　　　　　 1、按違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序 違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言 ，難謂適當；惟刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維 護社會安全，國家取證程序仍應合法純潔、公平公正，以 保障人權。倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該 項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，已違 背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自 由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨 ，仍應排除其證據能力。從而，違法取得之證據，未必即 應排除或禁止法院使用，刑事訴訟法第158條之4規定：「 除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護」。此即學說及實務通稱之「 權衡法則」。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護 」，係指法院必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節 ，究應如何操作，涉及憲法比例原則如何具體落實於刑事 訴訟程序，正因為每件違法取得證據的案例情節容有不同 ，即便違反的是相同的證據取得禁止規定，其違法程度亦 輕重有別，倘不許於個案中衡量受侵害之基本權私益及國 家刑事追訴的公益，恐無從得出妥適且趨於正確而具公平 正義價值的裁判結果。惟所謂「權衡」亦絕非漫無標準， 更非任由法官恣意判斷，參照刑事訴訟法第158條之4立法 理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：1.違背法定程序之 情節；2.違背法定程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人 或被告權益之種類及輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5. 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；6.偵審 人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；7.證據取得 之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應 否賦予證據能力。此七項權衡因素係「例示」而非「列舉 」，且未必係併存，甚者多係「互斥」之關係，各項因素 間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有 七項因素均應兼顧。具體審酌標準可以區分三段層次：首 先，應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法 取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足 以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法 偵查」之效果者，原則上應即禁止使用該證據（此階段權 衡第1.、2.及5.項因素）；其次，如非惡意違反法定程序 者，亦即有善意例外時，仍應審究所違反法規範之保護目 的，以及所欲保護被告或犯罪嫌疑人之權利性質（包括憲 法基本權、法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴 ，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或 實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護 優先，除非侵害被告之權利輕微，原則上仍應禁止使用該 項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之 例外，不得祇因被告所犯為「重罪」，即不去考量被告被 侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果 之訴訟防禦權受侵害時（此階段權衡第3.、7.及4.項因素 ）。最末，始依「假設偵查流程理論」或「必然發現之例 外」法理，視偵、審人員同時有無進行其他合法採證行為 ，如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為例外具 有證據能力之判斷（此時始權衡第6.項因素）（最高法院 111年台上字第5324號判決意旨參照）。 　 2、本案承辦員警雖於執行搜索程序有如上所述之瑕疵，惟查 ： 　 （1）由上開密錄器勘驗內容可知，被告於員警詢問身分時， 謊稱為臺灣人。證人丙○○於本院審理時證稱：一開始是 所長丁○○先進去超商裡面簽到，所以請我去盤查被告， 但被告報假身分，報了一個臺灣人的身分。我們會對被 告搜索的其中一個原因，也跟他報假身分有關係。當時 他一直想要打電話給別人，可是又不知道他在說什麼， 因為他講外文，所以覺得他的身分可能有一點問題，既 然是台灣人為什麼不會說國語等語（本院卷一第249、2 51頁）。 　 （2）證人丁○○於本院審理時證稱：那天我們巡簽超商，看到 他們兩個人有拿錢出來，我們在執行巡邏勤務的時候， 看到他們有現金交易且看到錢，有看到對方拿錢給被告 。我當時查的是乙○○，因為只是一般盤查，沒想那麼多 ，所以乙○○從超商出來之後就讓他離開了。但乙○○要離 開的時候，被告也急著離開，我本來想說我盤查的乙○○ 沒有問題，但被告報假身分，我同事說不對，所以才做 以下的動作等語（本院卷一第232-233、236-237頁）。 可知，本件是員警例行巡邏超商時，偶然發現現場有2 人現金交付之情形，另一名證人乙○○身分查證沒有問題 就讓其離開，但被告謊報身分，加深員警懷疑。並非員 警事先設局，陷被告於高度涉法嫌疑，以利進行搜索之 情形。 　 （3）於徵得被告同意搜索之過程中，被告初始不同意員警搜 索機車、員警數次阻止被告撥打電話，及員警曾稱「要 使用強制力」等語，然除此之外，員警並未以其他威脅 性言詞強行要求搜索被告，也未以肢體壓制被告，迫使 被告同意搜索。而是以不斷要求被告打開機車坐墊，直 到被告第2、3次向員警稱「你開啊」，表示同意員警開 啟機車坐墊後，才開始搜索。可見員警主觀上認為要被 告同意才能搜索，也確實等到被告說「你開啊」，才開 啟機車坐墊。 　 （4）證人丁○○於本院審理時證稱：當時覺得他不是本國人， 言語上他說「你們自己開」，我們就會認為他是同意的 等語（本院卷一第238頁）。證人丙○○於本院審理時證 稱：一開始被告沒有叫我們打開的時候，我們都沒有動 作，後來他有一次叫我們打開，但我們也是沒有去打開 ，接著第二次後半段叫我們打開的時候，我們才有打開 置物箱。至於被告有沒有同意，我覺得當下是有的等語 （本院卷一第251頁）。由上開勘驗密錄器內容亦可知 悉，被告向員警稱你要看你就打開後，員警即向被告稱 好，你叫我打開的等語。可知員警當時主觀上認為被告 稱「你們自己開」，即為同意員警搜索，而符合同意搜 索之規定。 　 （5）可見本案承辦員警主觀上並非基於明知而故意違背法定 程序之意圖，而是以為此舉可符合刑事訴訟法第131條 之1規定。故本案承辦員警主觀上應是希望可達成打擊 犯罪目的，在執行程序又能符合法律規定，才以此迂迴 曲折方式避免觸法，堪認實施搜索扣押之公務員並無明 知違法而故意為之情事甚明，足見此並非惡意違反搜索 相關程序法則。準此，本件既屬低密度之違反法定程序 ，且搜索扣得之物品，均非屬供述證據，具有高度不可 變性，可信度極高，若禁止使用作為證據，對於預防將 來違法取證之效果應無較大助益。 　 3、公共利益與被告私益之權衡： 　 （1）員警之違法搜索，確如辯護人所稱有侵害被告及機車所 有人之財產權、隱私權疑慮。然員警係以機車鑰匙開啟 機車坐墊，並未破壞機車，對於財產權之侵害，甚屬輕 微。且開啟機車坐墊，亦較搜索被告貼身衣褲或其他更 涉及個人隱私方式，侵害較低。 　 （2）本件搜索扣得之第三級毒品愷他命13包、毒品咖啡包11 3包，數量非少。無論係供作自用或可能流通，對於我 國社會治安及毒品危害防制，均有潛在之風險，幸而及 時為警查獲，未對社會造成實害。 　 （3）證人丁○○於本院審理時證稱：本案我們有再調這台車子 的資料，後續有找到他們的藏匿地，在他們的租屋處有 查到製毒分裝廠，破獲其他案件。北興派出所之前就有 掌握一些處理到的毒品案件，他們向上溯源聯結到，剛 好我們也是查這個案件有去調到他們相關的資料，查到 的犯罪行為人，就是被告這台機車的車主等語（本院卷 一第247-248頁）。被告騎乘之機車車主為林侑勳，有 車輛詳細資料報表1份在卷可查（警65號卷第41頁）。 經本院調閱林侑勳另案之相關卷宗，林侑勳等人涉案之 地址在嘉義市○○路00號2樓，而檢舉人曾指認被告經常 出入上址，被告又遭扣得上開大量毒品，即為員警據以 對上址聲請搜索所檢附之證據之一。確認另案確實與大 量毒品有關，增強另案聲請搜索票之證據門檻，有搜索 票聲請書、偵查報告、檢舉人筆錄各1份在卷可憑（本 院卷一第303-324頁）。又另案之搜索經核准後，員警 於上址搜索查獲大量毒品、咖啡包分裝袋、封口機、毒 品原料等，並據以對包含林侑勳在內之4名被告展開偵 查，有刑事案件報告書、搜索扣押筆錄、查獲現場、扣 案物品照片等在卷可參（本院卷一第283-299、325-342 頁）。可見本案之查獲，增加另案據以發動搜索之相關 證據，並提高聲請搜索獲准之機率。而搜索核准後，查 獲大量毒品，因此防止犯罪所生危害與實害所保護之法 益均屬重大。　　　 　4、證人丙○○於本院審理時證稱：如果被告居無定所的情況下 ，很難透過車牌再把被告找回來。而且也有可能打草驚蛇 ，可能會換車或者換人販賣車箱內的毒品等語（本院卷一 第252頁）。證人丁○○於本院審理時證稱：如果要聲請逕 行搜索，要先報請分局的偵查隊，偵查隊會打資料跟檢察 官聲請，但如果檢察官不在，這個時間會拖很長。我們在 等待逕行搜索的時間，照理就必須要讓被告先離開等語（ 本院卷一第245-247頁）。然依據證人丁○○、丙○○上開關 於如何懷疑被告當時涉及不法過程之證述，分別係根據目 擊2人交付現金、答非所問、神情心虛有異，及被告報假 身分等節。此等情狀，應已符合警察職權行使法第6條第1 項第1款之情形，而得依同法第7條之規定，將被告帶回勤 務處所查證其身分。而上開法文規定之3小時查證身分期 間，員警向值班檢察官報請依刑事訴訟法第131條第2項之 規定，執行逕行搜索，應非難事。是以，倘證人丁○○依法 報請執行逕行搜索，亦可查扣本件扣案物品。亦即依照「 假設偵查流程理論」，本件仍「無可避免發現」上開扣案 物品。準此，上開扣案物品自非落入證據禁止使用之範疇 。又本件如依正常偵查流程，既然亦得查扣上開物品，對 於被告訴訟上防禦不利益之程度，亦屬有限。 　 5、從而，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例 原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，仍應認未得被告真 摯性同意搜索之法定程序所取得之證據即扣案之毒品、手 機具有證據能力，則因此所衍生之扣案物品照片、毒品鑑 定書、扣案手機數位鑑識報告同具證據能力，可採為證據 使用。辯護人主張上開證據無證據能力等語，並非可採。 （四）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。經查，檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終 結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之 證據能力，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之取得 過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性， 以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎 。 二、訊據被告固坦承持有三級毒品純質淨重5公克以上，惟矢口 否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：我是要向阮凰翠 借錢，她請乙○○拿錢給我，我沒有要賣毒品給乙○○云云。辯 護人則為被告辯稱：販賣第三級毒品部分，因違法搜索扣得 之證據，均無證據能力，而除證人乙○○單一指述外，並無其 他補強證據，應予無罪之判決等語。 （一）持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分： 1、此部分犯罪事實，業據被告於警詢時供述明確（警65號卷 第5-13頁），並於偵查、本院訊問、準備程序及審理時均 坦承不諱（偵47號卷第32頁、本院卷一第21、69頁、本院 卷二第24頁）。另有搜索扣押筆錄、衛生福利部草屯療養 院112年3月13日、3月16日鑑驗書、內政部警政署刑事警 察局112年5月25日鑑定書各1份、扣押物品照片（警65號 卷第24-26、54-71、73頁、偵47號卷第117-121、123、16 1-163頁）在卷可佐。及除欲販售給證人乙○○之愷他命1包 外，其餘扣案之愷他命、毒品咖啡包可資佐證。準此，被 告上揭任意性自白，核與事實相符，應堪採信。足證，被 告確有持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行。 　 2、又檢察官因扣案之毒品咖啡包，有部分包裝與另案遭查獲 之咖啡包相同，另案亦有扣得愷他命，且被告亦時常出入 另案遭查獲疑為毒品分裝場之處所，並與另案被告林侑勳 熟識，且借用林侑勳之機車代步等情，而於審理中當庭更 正認被告此部分應係涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌 。然上開證據或可證明，被告愷他命、部分毒品咖啡包之 來源，與另案查獲毒品分裝場之毒品來源相同，然卷內並 無證據證明被告與另案被告欲共同販賣毒品。且被告扣案 之手機經數位採證，111年6月4日有拍攝疑似毒品咖啡包 之照片，有數位鑑識報告1份在卷可查（偵47號卷第106頁 ）。就此，被告於本院審理時陳稱：這是之前我在新豐喝 的毒品咖啡包等語（本院卷二第31-32頁）。可知，被告 先前即有施用毒品咖啡包之高度可能，則被告辯稱本次遭 扣案之毒品（除擬販賣與證人乙○○之愷他命1包外），係 供自己施用乙情，尚有可能。檢察官之上開更正，雖有憑 據，然尚未使本院達其意圖販賣而持有第三級毒品之確信 心證程度，故本院未克採納，附此說明。 （二）販賣第三級毒品未遂部分： 　 1、被告先與證人乙○○在麥當勞碰面之後，分別騎車前往上址 統一超商，證人乙○○交付3200元給被告後，被告即遭員警 盤查、搜索等情，業據被告於本院審理時陳稱：當時是說 要到麥當勞，到的時候乙○○說要去7-11，他問是不是我， 我回答我是，他就拿錢給我，我拿在手上，後來乙○○說警 察在後面等語明確（本院卷二第27頁）。核與證人乙○○於 本院審理時證稱：我們一開始是約在麥當勞見面，但忘記 是我還是被告說這邊太多人了，我們就換去旁邊的統一超 商，用走的差不多一分鐘，當時雙方都是騎摩托車，所以 我們兩個就各自騎到統一超商那邊。然後我下車給被告30 00多元，實際金額約3200元的樣子有點忘了，後來警察就 來了等語（本院卷一第220頁）。證人丁○○於本院審理時 證稱：當時要去超商巡簽，看到他們有現金交易且看到錢 ，有看到對方拿錢給他等語（本院卷一第232-233頁）。 證人丙○○於本院審理時證稱：我們沿著溪興街要去巡簽統 一超商旭豐門市，經過店門口時就看到乙○○跟被告，當時 乙○○拿著一疊錢，我們停放機車時，他們很緊張的就把錢 收起來等語（本院卷一第249頁）相符。並有自被告口袋 扣得之3200元現金可證，此部分事實，首堪認定。 　 2、證人乙○○於本院審理時證稱：我在唱歌的時候遇到一位叫 「兄仔」的人，不是被告。唱歌時他們的包廂就有在吸食 愷他命，之後我有問到那個是什麼？他說有需要再找他們 ，隨後就給了我一個FaceTime的電話。我當天是打FaceTi me給「兄仔」，但過來的並不是「兄仔」而是被告，當時 是我第一次跟被告碰面。FaceTime電話中說「他到了」， 然後剛好被告的車子就到了。到現場時電話中我問哪一個 ？電話那頭有描述車子的模樣，是比較大台的黑色摩托車 ，好像也有說到戴綠色安全帽。後來從麥當勞到統一超商 ，我下車給被告錢之後，被告就問「你要什麼」？我回答 「煙要小的」，他有拿愷他命出來了，可是我沒有拿到， 他要給我的時候警察就來了。他從哪裡拿出愷他命我沒有 注意，但是裝在夾鏈袋裡，他當時已經拿在手上等語（本 院卷一第218-221、227頁）。明確證稱，係先與綽號「兄 仔」之人聯絡要買愷他命後，確認被告即係「兄仔」所稱 到場交易之人，遂將現金交付與被告，而被告收取現金後 ，即拿出夾鏈袋包裝之愷他命欲交付與證人乙○○，準備完 成愷他命之交易。而證人乙○○於本院審理時證稱：我當下 沒承認，因為被告當下又沒被抓，我幹麻承認，沒事就好 了。後來通知我到警察局，我看到被告，我就知道他被抓 了。警察並沒有跟我說有在被告身上扣到多少毒品，我也 不知道他身上帶多少，警察就直接問你們剛才在那邊幹嘛 ？進去看到被告在那邊，大概就知道他被抓到了，我就說 買「K仔」等語（本院卷一第225頁），可知證人乙○○先前 與被告並不認識，係因見被告已遭帶至警察局，而認東窗 事發，於員警尚未告知在被告身上扣得何種毒品前，即坦 承係要向被告購買愷他命。而單純購買愷他命施用，並未 觸犯刑罰，亦無供出上手減輕其刑此種可能使購毒者隨意 攀誣他人以求減刑之情形。佐以證人乙○○與被告原先並不 認識，並無誣陷被告之動機，以及其證述上開員警盤查過 程、坦承購買毒品之心境轉折等，認證人乙○○上開證述， 應屬平實可信。 　 3、證人乙○○上開證述於交付現金給被告，被告已拿取夾鏈袋 包裝之愷他命，然尚未及交付即遭員警盤查乙情，與員警 自被告身上扣得之透明夾鏈袋裝之白色粉末13包，經送驗 後確為愷他命乙節相符，有現場照片8張、衛生福利部草 屯療養院112年3月13日、3月16日鑑驗書（警65號卷第55- 56頁、偵47號卷第117-121、123頁）附卷可憑。足證，證 人乙○○上開證述所言非虛。又被告與證人乙○○先於麥當勞 見面，確認彼此身分後，再共同移動至下一地點（即統一 超商）之行為模式，亦與毒品交易為避免查緝，需時常變 更交易地點之模式相同。是以，被告確實係要販賣愷他命 給證人乙○○，然交易未完成乙情，可堪認定。 　 4、被告於警詢時辯稱：我是向人在越南之女生阮凰翠借3千 元，她叫我去那個地方跟一個我不認識的男生拿錢。阮凰 翠有跟我說對方的車牌號碼跟特徵，我過去就遇到乙○○， 我就向他收錢等語（警65號卷第8-9頁）。然被告為警攔 查時遭查扣放於口袋之現金為3200元，證人乙○○於偵查中 亦證稱係交付3200元給被告（偵47號卷第22頁）。被告陳 稱借錢之金額，與實際拿取之金額顯不相同，且借款3200 元，亦與一般生活中，除特定目的外，借錢多為整數（如 3千元、3500元）之常情有所不同，且被告就此情形亦未 提出說明。又被告為警查獲時，身上有大量毒品然無任何 行李，對此，其於本院訊問時陳稱：我前一天已經退房， 我跟阮凰翠借完錢之後就要回去新豐工作了，我在嘉義住 了三個禮拜，有帶幾套衣服，我去夜市買一套1、200元的 ，穿完就丟掉了等語（本院卷一第23、26-27頁）；其於 本院審理時陳稱：我要借錢是因為我要繳住飯店的錢，我 還要回新豐，我沒有多少錢回新竹等語（本院卷二第33-3 4頁）。然被告既已退房而需隨身攜帶大量毒品準備回新 豐，豈有可能尚未繳納住宿費之理。再者，被告為警查獲 時，除上開3200元外，另有現金7600元，有扣押物品目錄 表1份在卷可查（警65號卷第27頁），其返回新竹之交通 費用，實綽綽有餘。是以，被告辯稱其向證人乙○○收取之 3200元，係向阮凰翠借得之現金云云，顯係虛偽。 （三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開辯解均不足採， 其犯行可堪認定，均應依法論科。　　　　 三、論罪科刑 （一）核被告如犯罪事實欄（一）所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；如 犯罪事實欄（二）所為，係同條例第4條第3項、第6項之 販賣第三級毒品未遂罪。被告與「兄仔」就上開販賣第三 級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 （二）被告就犯罪事實欄（二），已著手於販賣毒品然未遂，依 刑法第25條第2項規定減輕其刑。 （三）爰審酌被告正值青年，於108年5月4日以觀光簽證入境我 國後，原應於同年0月00日出境，然於遭查獲時，卻非法 滯留我國長達近4年，有外人入出境資料檢視、入出境資 訊連結作業各1份存卷可憑（警65號卷第14頁、本院卷一 第15頁），其於非法滯留期間，竟無視我國杜絕毒品之禁 令，販賣足以使購買者導致生理及心理毒害，形成生理成 癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安之 第三級毒品；其持有第三級毒品之數量，雖無從證明係意 圖販賣，然數量非低；其就持有第三級毒品純質淨重5公 克以上之罪均坦承犯行，然就販賣第三級毒品未遂始終否 認犯行；自陳國中肄業之智識程度，剛來臺時在夜市擺攤 ，後在新豐鋁工廠工作，越南家裡有父母、弟弟、阿姨， 未婚，無小孩等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 考量其2罪間之罪質、犯罪期間相近等，定其應執行之刑 。 四、外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦 免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。是否一併宣告驅逐 出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅 逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其 繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對 於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由 之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者 ，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節， 具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之 虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保 障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決 意旨參照）。本件被告係越南國籍之外國人，就本案犯行受 有期徒刑以上刑之宣告，而本院審酌被告以觀光名義來臺， 卻在我國非法滯留近4年。於110年4月30日遭警方查獲後移 交移民署，有外人入出境資料檢視1份在卷（警65號卷第14 頁），然其遭移民署釋放後，卻未離境返回越南，持續滯留 ，甚至在我國境內犯本案販賣毒品及持有大量毒品之犯行。 對我國社會治安產生重大衝擊，危害民眾身體健康。依本案 犯罪情節，本院認不宜任令被告在我國境內繼續居留而有驅 逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併諭知於刑之執行完 畢或赦免後，驅逐出境。 五、沒收 （一）自被告處扣得之毒品咖啡包113包（驗餘淨重共430.27公 克）、愷他命13包（驗餘淨重共31.42公克），及各該包 裝袋，分別係被告供本次持有第三級毒品純質淨重5公克 以上及販賣第三級毒品犯行所用之物，均屬違禁物，均依 刑法第38條第1項規定宣告沒收之。 （二）扣案之現金3200元，係被告販賣第三級毒品與證人乙○○之 犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。 （三）扣案之手機1支、現金7600元，並無證據證明與被告販賣 毒品或持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行有關，爰 不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事裁判精簡 原則，僅記載程序法條文），判決如主文。 本案經檢察官陳郁雯提起公訴，檢察官劉達鴻、葉美菁到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　30　　日 刑事第五庭 審判長法　官　張志偉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 陳盈螢 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 鄭諺霓 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　30　　日 書記官　李玫娜 附錄論罪法條： 毒品危害防制條例第11條第5項　 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第4條第3項、第6項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。