花蓮地方法院97年度花易字第67號 違反公證法

花蓮地方法院97年度花易字第67號 違反公證法

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　97年度花易字第67號 公　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　李殷財律師 上列被告因違反公證法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年 度偵字第3110號），本院認不宜以簡易判決處刑，乃改行通常程 序審理後，判決如下： 主 文 甲○○民間公證人非親自執行職務，而將事務所、章證提供與無 民間之公證人資格之人使用，二罪，各處有期徒刑貳月，如易科 罰金，均以新臺幣貳仟元折算壹日。應執行有期徒刑參月，如易 科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。 事 實 一、甲○○係臺灣花蓮地方法院所屬之民間公證人，明知民間公 證人應親自執行職務，不得將事務所、章證提供與無民間公 證人資格之人使用，竟分別於民國96年2 月25日至同月28日 及同年7 月16日至同月23日出國期間，未親自執行職務，將 其事務所、章證，交由其所僱用無民間公證人資格之職員丙 ○○、乙○○使用，並據以作成公證書、認證書等共158 件 （詳如附表）。 二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查後聲請簡 易判決處刑。 理 由 一、按犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華 民國領域內犯罪，刑法第4 條定有明文。本件辯護人略以依 檢察官聲請簡易判決處刑書所載犯罪之時間，被告甲○○身 處國外，應係在中華民國領域外犯罪，又本件法定刑為2 年 以下有期徒刑之罪，依刑法第7 條之規定，應無審判權云云 。經查：被告於出國前即將其民間公證人之事務所、章證及 標識交付與丙○○、乙○○2 人，已著手於犯罪行為之實行 ，且其犯罪之結果地均在中華民國領域內，是被告犯罪之行 為地與結果地均在中華民國領域內，被告以如附表所示公證 書、認證書作成之時間，人在國外未親自執行職務，而謂其 犯罪地並非在本國領域內，而無審判權，尚屬無據，合先敘 明。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外 之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。查證 人丙○○、乙○○2 人於調查局詢問之陳述，雖不合刑事訴 訟法第159條第1項得為證據之要件，惟公訴人、被告及辯護 人對於上開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序中表示 同意引為證據，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議 或撤銷同意，而本院審酌該等言詞陳述作成之情況，核無違 法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適 當，又證人丙○○、乙○○2 人於偵查中之陳述，亦無顯不 可信之情形，故依上開規定，證人丙○○、乙○○2 人於調 查局詢問及檢察官訊問時之陳述，均具有證據能力。 三、訊據被告固不否認於上開出國期間，未親自執行職務，將其 所有民間公證人之事務所、職章交付與其所僱用未具民間公 證人資格之職員丙○○、乙○○2 人使用，並據以作成如附 表所示之公證書及認證書，然矢口否認有何違反公證法第14 8 條之犯行，辯稱：伊所認知上開法條規範之意旨係禁止民 間公證人將其事務所、章證或標識租借與他人使用（即俗稱 之借牌之行為），並非處罰未親自執行職務之行為，且丙○ ○、乙○○2 人係在伊監督下作成公證書及認證書云云，辯 護人辯護意旨則以：（一）公證法第148 條所使用之文字與 律師法第49條相同，而參酌律師法第49條之立法理由，係處 罰借牌行為，公證法第148 條亦應作相同之解釋；又公證法 第148 條之行為主體只限於民間公證人而不及於法院公證人 ，益見該條係禁止借牌行為；且民間公證人於作成公證書時 ，未探求請求人之真意或對於請求公證之內容認為有不明瞭 、不完足或依當時情形顯失公平，而未為發問、曉諭，使其 敘明、補充或修正，均構成懲戒之事由，從不法行為之階層 性來看，本件應係處罰不法性較重之借牌行為，而不及於未 親自執行職務之行為，依罪疑唯輕原則及無罪推定原則，應 為被告無罪之諭知。（二）丙○○、乙○○2 人係為被告之 利益行事，為被告執行職務，且被告在出國期間，以電話指 揮、監督民間公證人事務所之事務，回國後逐一審核公證、 認證事件，並不該當於該條未親自執行職務之要件。（三） 丙○○、乙○○2 人係被告所僱用之助理，助理使用民間公 證人之職章本為法所許可，並不該當該條提供章、證與無民 間公證人資格之人使用。（四）本件為全國第1 件起訴違反 公證法第148 條之案件，被告主觀上認知該條係規範借牌之 行為，顯無犯罪之故意，應為過失犯，而屬不罰之行為云云 。 四、經查，被告於上開出國期間，未親自探求、查證及體驗請求 人之真意，為形式及實質之審查，將其所有民間公證人之事 務所、職章交付與其所僱用未具民間公證人資格之職員丙○ ○、乙○○2人，而丙○○、乙○○2人以被告之事務所、民 間公證人證書，繼續從事民間公證人之業務，並以被告所有 民間公證人之職章據以作成如附表所示之公證書及認證書， 業據被告坦承在卷，核與證人丙○○、乙○○2 人於調查局 詢問、檢察官訊問及本院審理時證述之情節相符，此外並有 被告入出境資料、如附表所示之公證書、認證書各1 份在卷 足參，堪信為真實。 五、按公證法第148 條之立法理由略謂：公證事務具有其專業性 ，民間之公證人或候補公證人執行公、認證職務，若不躬親 為之，擅將事務所、章證或標識交予未具民間公證人資格者 使用，不但損害當事人權益，亦與預防司法之本旨有悖，為 防範此類行為，自宜設有處罰之明文，爰參考律師法第49條 之例，增訂本條，明定其科罰之刑度。被告及辯護人固認本 條應係處罰借牌行為，然查： （一）我國公證法於88年4月21日修正公布，於90年4月23日施行 ，本次修正新增民間公證人制度，而於公證法修法草案總 說明中指出，我國採拉丁公證制度，此制度源於羅馬，盛 行於德、奧、法、比、日諸國，其公證人存在於民間，不 置於法院，必須接受長期專業法學教育並經相當之實務歷 練，方可取得公證人資格，出任公證人。辦理公、認證事 務時，就有關法律行為及私權事實，不僅為形式上之審查 ，並應在實質上提供諮詢服務，消除一切可能引起紛爭之 因素，以充分發揮保障私權、防杜糾紛、疏減訟源及安定 社會秩序之功能；又本法所定民間公證人，介於自由職業 與一般公務員之間，就其執行公、認證事務而言，係依法 令從事公務之人員，但不受國家俸給，自行收取法定報酬 ，與公務員人事法律上之公務員不同，為確立其特殊之法 律地位，爰參考拉丁公證制度之體制，明定民間之公證人 為司法院依本法遴任從事法定公證事務之人員，惟不適用 有關公務人員人事法律之規定，以彰顯其從事公共事務之 特殊身分；復按民間公證人依本法執行公證職務作成之文 書視為公文書；公文書，推定其為真正，公證法第36條及 民事訴訟法第355條第1項後段分別定有明文；又依公證法 第13條所作成之公證書有強制執行之效力。上開規範再再 說明民間公證人之性質與律師之性質不同，公證人所作成 公證書或認證書之效力重於律師所作成文書之效力，且公 證法第148條之刑度亦重於律師法49條，公證法第148條是 否得與律師法第49條為相同之解釋已非無疑。 （二）公證法第148 條立法過程中並非有意排除法院公證人未親 自執行職務，而將其職務上所掌理之章證交予未具公證人 資格之人使用之行為，而係考量法院公證人部分，因無提 供事務所可言，而將章證提供予他人使用時，另可適用刑 法相關規定處罰，刑度亦較公證法為重，故無規範之必要 （參司法院公證法研究修正委員會83年5月19日第157次會 議紀錄，出自司法院公證法研究修正資料彙編五第1021頁 ）；又公證法於修法時，已確立引進民間公證人制度，惟 鑒於新制建立之初，一般人恐難立即接受，法院公證人制 度不宜遽廢，故兼採法院與民間公證人並行之雙軌制，然 法院公證人已不再招考，遇缺不補，而認並無將法院之公 證人規範於公證法第148 條之必要；且在修法過程中，立 法委員李文郎等就該條亦提出修正草案，將該條規範主體 民間公證人或候補公證人，修正為公證人，然於二讀時仍 照司法院之版本通過（參立法院公報第87卷第11期第 249 頁）等情。足徵，被告及辯護人以上開條文並未規範法院 之公證人係因無牌可借，該條確係處罰民間公證人借牌之 行為，並不足採。 （三）就規範目的而言，公證人因當事人或其他關係人之請求， 就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於 私文書予以認證之權限；公證人對於下列文書，亦得因當 事人或其他關係人之請求予以認證：一、涉及私權事實之 公文書原本或正本，經表明係持往境外使用者。二、公、 私文書之繕本或影本。公證法第2條第1項及第2 項分別定 有明文，而公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意 及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於 請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公 平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之 ；公證人對於請求公證之內容是否符合法令或對請求人之 真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明；如請求人仍堅 持該項內容時，公證人應依其請求作成公證書。但應於公 證書上記載其說明及請求人就此所為之表示；公證人作成 公證書，應記載其所聽取之陳述與所見之狀況，及其他實 際體驗之方法與結果；公證人認證私文書，應使當事人當 面於私文書簽名，或承認為其簽名，並於認證書內記明其 事由。認證公文書之原本或正本，應就其程式及意旨審認 該文書是否真正：請求人陳述私權事實之私文書，依法律 或基於法律授權訂定之命令，得提出於法院或其他機關為 一定之證明者；請求人依前條規定具結，應於結文內記載 當據實陳述決無虛偽等語；公證人於請求人具結前，應告 以具結之意義及虛偽陳述之處罰，公證法第71條、第72條 、第80條、第101條第1項、第102條第1項、第103條第1項 、第2 項均分別定有明文，均係規定公證人應親自探求、 查證、體驗請求人之真意，公證人若不親自探求、查證、 體驗請求人之真意難以達成人民確保私權預防訴訟之立法 目的。且公證人所作之公證書推定其為真正，依公證法第 13條所作成之公證書有強制執行之效力，由無民間公證人 資格之助理作成公證書或認證書，日後若有爭執，對於人 民私權之確保或日後司法訴訟均有莫大之影響。又佐理員 及助理人應以其學識及經驗，受公證人指揮監督，輔助辦 理下列事項：一、收受編號及登載公、認證事件。二、點 收、整理及編訂卷證目錄。三、審查請求書狀程式及通知 補正。四、製作筆錄或撰擬通知、查詢等文稿。五、協助 公證人查證及體驗。六、協助製作、交付公、認證書及其 附屬文件正本、繕本、影本或節本。七、送達或通知閱覽 前款文書。八、編製收件簿、公、認證書、異議、閱覽事 件登記簿、其他相關簿冊及報表。九、整理編訂保管卷證 。一○、已結卷證發還、歸檔。一一、解答詢問及其他相 關公證事務，公證法施行細則第15條定有明文。是公證人 之佐理員或助理人亦僅能協助公證人查證及體驗，非得替 代公證人為查證及體驗。是民間公證人如未能親自為公證 或認證業務核心之探求、查證及體驗請求人之真意，而將 事務所、章、證或標識交予助理，製作公證書或認證書， 實際上無法達成公證法達成人民確保私權預防訴訟之立法 目的，與將事務所、章證或標識交與助理以外之人並無不 同。 （四）辯護人雖以律師法第49條立法過程中，立法委員李宗仁於 審查會上提出律師法第52條（草案條號）是律師將其執照 借給他人使用，亦即是律師本身未執行業務，而將其有關 之證明、資格證件借予未具資格之人去使用，而予處罰， 質疑律師法第53條妥當性之質詢，認為律師法第49條係處 罰借牌之行為，然上開討論之過程未形之於律師法第49條 之立法理由，律師法第49條得否解釋為僅處罰借牌之行為 ，非無疑問？立法者於討論時固難就法條內所有犯罪行為 之態樣，預先草擬，然就上開公證法第148 條之立法目的 或律師法第49條立法理由中就保障當事人權益及維護司法 威信之觀點而論，律師或民間公證人未親自執行職務，將 事務所、章證或標識交付與未具律師或民間公證人之助理 或他人使用，同樣具可罰性，而借牌行為毋寧僅為律師法 第49條或公證法第148 條犯罪行為樣態之一，尚難就此推 論律師法第49條或公證法第148條僅係規範借牌行為。 （五）辯護人以公證人未親自探求、查證及體驗請求人之真意構 成懲戒事由，認自不法行為之階層性以觀，本件應係規範 借牌行為云云，然公證法第148 條起草之過程，曾討論本 條已構成民間公證人懲戒之範圍，是否有處以刑罰之必要 ，修正委員會討論認為公證人執行職務作成之書類具公信 力，與一般律師所作文書不同，公益性較大，雖亦構成懲 戒之事由，然懲戒處分有4 種，未必會受到最嚴重之撤職 處分，為有效防杜此種情形發生，增訂刑事罰責似有必要 （參司法院公證法研究修正資料彙編三第322頁、第323頁 、彙編四第74頁至第77頁）。足徵公證法第148 條之規範 之行為係採刑懲併行，而非謂民間公證人未親自探求、查 證及體驗當事人真意，將其所有民間公證人之事務所、章 證或標識交付予未具民間公證人資格之助理作成公證書之 行為，僅構成懲戒事由。 （六）在刑事程序中，對於決定被告之罪責及其科刑有關事實情 狀存疑不決之時，有罪疑唯輕原則之適用，而應就有利於 被告之方向，從事證據之認定，惟對於法律問題因見解不 一而有所懷疑時，則無罪疑唯輕原則之適用，法院並不能 就有利於被告之方向，從事認定，而應選擇正確之解釋， 以適用相當之刑法條款，定罪科刑；又基於無罪推定原則 ，法院依審判所得之證據，足以證明被告之犯罪事實已達 無合理懷疑之確信程度者，始能為有罪判決。本件被告對 犯罪事實均坦承在卷，惟對於公證法第148 條適用之法律 問題則以前詞置辯，依前開說明，本件犯罪事實既已明確 ，為適用法條規範範圍之解釋問題，自應本於法律之確信 ，選擇正確之解釋方法，並無無罪推定原則或罪疑唯輕原 則之適用。 從而，被告之犯行既在公證法第148 條規範之文義範圍內， 而依上開系統解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法又無法 認定上開條文僅係規範借牌行為，被告及辯護人上開辯解並 無足採。 六、被告僱用之助理人丙○○、乙○○2 人於上開被告出國期間 ，在被告之民間公證人事務所，以被告出國前所交付民間公 證人之職章，於附表所示之公證書及認證書上蓋用被告民間 公證人之職章，並將製作完成之公證書及認證書交付與請求 人等情，業據證人丙○○、乙○○2 人於調查局詢問、檢察 官訊問及本院審理時證述在卷，堪信為真實，證人丙○○、 乙○○2 人雖於本院審理時證稱：被告於出國期間仍以電話 聯繫公、認證事務，回國後逐一審核公、認證文件等語，然 上開公、認證事務之核心內容，探求、查證及體驗請求人之 真意，既未由被告親自為之，而丙○○、乙○○2 人又在被 告為書面之審核之前即將公證書或認證書交付與請求人，是 被告辯稱於其回國後逐一審核公、認證文件或丙○○、乙○ ○2 人仍在其監督之下作成公證書，而不該當於親自執行職 務云云，並不足採；又丙○○、乙○○2 人於上開被告出國 期間，明知民間公證人應親自執行職務，其非民間公證人不 得執行民間公證人之職務，竟因被告之要求，為於上開期間 繼續領取薪資，而以被告之民間公證人事務所、民間公證人 之職章、證書事民間公證人之業務，辯護人辯稱丙○○、乙 ○○2人非為自己利益亦屬無稽。 七、依上開公證法施行細則第15條第6 款之規定，民間公證人事 務所僱用之助理人固得協助製作、交付公、認證書及其附屬 文件正本、繕本、影本或節本，惟必須在受民間公證人指揮 監督下，輔助辦理，是丙○○、乙○○2 人固得使用被告公 證人之印章，惟亦應在被告親為探求、查證及體驗請求人之 真意及其監督下，協助製作、交付公、認證書及其附屬文件 正本、繕本、影本或節本之情況下，方為法之所許。辯護人 稱與章證交付與未具民間公證人資格之人使用之要件不符， 亦無足採。 八、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意，刑法第13條第1 項定有明文。被告明知民間公證人應 親自執行職務，不得將其事務所、章證或標識交付與未具民 間公證人資格之人使用，於出國期間未親自執行職務，仍將 其民間公證人事務所、章證交付與未具民間公證人資格之丙 ○○、乙○○2 人使用，並作成如附表所示之公證書及認證 書，已具備上開構成要件之知與欲，辯護人辯稱本件為全國 第1件違反公證法第148條之案件，被告並無故意，為過失犯 一節，並無足採。 從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 九、核被告所為，係違反公證法第148 條之民間公證人非親自執 行職務，而將事務所、章證提供與無民間之公證人資格之人 使用罪。按刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、 延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯 罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又 所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害 同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認 為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給 予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯 ，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同 一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間 上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬 制為一罪，最高法院96年臺上字第787 號判決意旨可資參照 ，被告於2 次出國期間分別將其民間公證人之事務所、章證 ，交付與未具民間公證人資格之丙○○、乙○○2 人使用， 作成如附表所示之公證書、認證書而以營利之犯行，在本質 上各具有反覆、延續實行複次作為之特徵，應分別論以集合 犯。又被告2 次出國所為上開犯行，時間互異，顯係基於各 別犯意為之，應分論併罰。爰審酌被告並無前科，素行良好 ，未親自執行職務，而將其所有民間公證人之事務所、章證 交付與未具公證人資格之人使用，未能達到預防司法之目的 等一切情狀，就其所犯上開2 罪分別量處如主文所示之刑， 並均諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，公證法第148 條 ，刑法第11條前段、第41條第1項、第51條第5款之規定，判決如 主文。 本案經檢察官張立中到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　11　　日 　　　　　 刑事第三庭 審判長 法 官 李世華 法 官 許乃文 法 官 湯國杰 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切 勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　12　　日 書記官 附錄本判決論罪之法律條文： 公證法第148條： 民間之公證人或候補公證人非親自執行職務，而將事務所、章證 或標識提供與無民間之公證人資格之人使用者，處2年以下有期 徒刑、拘役，或科或併科新台幣15萬元以下罰金。