臺灣高等法院花蓮分院民事判決 107年度上易字第18號
上 訴 人 許天賜
被上訴人 許日
訴訟代理人 張靜律師
上列當事人間請求給付委任報酬事件，上訴人對於中華民國106年12月28日臺灣臺東地方法院105年度訴字第136號第一審判決提起上訴，本院於107年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 與 理 由
壹、程序方面：
一、上訴人於原審依民法第546條第1項、第2項及第547條、第179條之規定訴請被上訴人給付如原判決附表一、附表二之款項，原審判決上訴人一部勝訴，一部敗訴，上訴人對原審判決其敗訴部分提起上訴，於本院陳明依委任關係為本件請求，不主張不當得利之法律關係，伊與被上訴人間就是有委任關係等語(見本院卷第61頁背面)，顯於第二審撤回依民法第179條不當得利法律闗係之請求，本院僅應就上訴人主張兩造間之委任關係為判斷。
二、上訴人於本院言詞辯論時雖主張原判決附表一編號99其代被上訴人支出新臺幣(下同)135萬5,112元部分，係其向他人借錢所支付，至今仍須繳納利息等語，然上訴人於原審雖有請求上開款項，但就上訴人借款用以支付上開款項所支付之利息，上訴人於原審並未請求，已不在本院審理之範圍，且此部分借款利息之原因事實與本案不同，上訴人亦不得在本院追加請求，併此敘明。
貳、實體方面；
甲、上訴人方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)被上訴人因涉犯殺人未遂等案件（下稱系爭刑案），經本院以99年度上訴字第77號刑事判決判處有期徒刑9年8月確定，被上訴人於法務部矯正署花蓮監獄(下稱花蓮監獄）執行期間曾委請上訴人代為委任律師處理訴訟案件及墊付律師費、監獄合作社購物、和解金、地價稅、罰金等費用，上訴人墊付項目及金額如原判決附表一所示(不含編號20)，被上訴人曾言明日後返還上開費用及支付報酬。詎被上訴人於民國105年1月4日出獄後，拒絕償還其所代墊款項200萬9,881元及給付如原判決附表二所示之報酬3萬758元、交通費5萬2,038元，扣除上訴人代被上訴人保管之訴外人即被上訴人之妹許秀惠遺產實際應得款項48萬5,000元及訴外人許晉彰贈與之7萬元律師費用後，被上訴人尚積欠上訴人153萬7,677元，先依民法第546條第1項、第2項及第547條之規定，訴請被上訴人償還上開費用及給付報酬；縱兩造間無委任關係存在，亦應依民法第179條之規定，返還所受利益，請求法院擇一為上訴人勝訴之判決。
(二)對被上訴人抗辯之陳述：
1.兩造間確有委任契約存在，相較於被上訴人之經濟能力，上訴人需向他人借款始得支應如原判決附表一所示費用，並就附表一之費用，表示意見如下：(1)委任律師費用12萬元中之5萬元係挪用許秀惠遺產墊付，上訴人仍有返還義務，此部分被上訴人仍應負給付之責。(2)就編號2、5、17、31、47、48、49、50、51、57、58、59、60、61、62、66、67、68、69、74、75、76、114之項目、費用，係受被上訴人委託或指示為之，此由購買項目乃日常生活用品，有別於一般親友餽贈之物品，以及被上訴人之財力遠大於上訴人，無需他人接濟等情即可推知，如為親友間饋贈，被上訴人何需向上訴人索討出資證明原本以利金額核算，亦證上開保管款及所購物品顯非上訴人主動餽贈。(3)就編號19之費用，係上訴人於臺東看守所遇見律師，當時系爭刑案之被害人亦對被上訴人提起刑事附帶民事訴訟，此筆費用係律師撰寫書狀所酌收之費用，上訴人亦當場支付現金予律師，惟律師表示需回臺北事務所始得開立收據，上訴人迄今猶未收到收據，致無法提出單據證明。(4)就編號106、112之費用確係受被上訴人指示墊付。
2.上訴人提出各項繳費收據，僅證明上訴人為被上訴人向第三人清償債務，實不足證明兩造間之債之關係，上開繳費單據顯非債權證書，自無民法第325條第3項規定之適用；縱被上訴人執有上開單據，無非履行受任人之報告及交付收取物品之義務，備供被上訴人核算應償還之金額，不能證明被上訴人業已清償債務。
3.否認被上訴人主張之債務，並否認有抵銷及清償之事實，被上訴人未舉證以實其說，自無可採等語。
(三)並聲明：
1.被上訴人應給付上訴人153萬7,677元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
2.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、原審判決上訴人一部勝訴、一部敗訴，上訴人不服原審判決其敗訴部分提起上訴，其陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)原判決認為附表一編號1-90之費用部分(不含編號20)，無證據足以證明兩造間有委任關係，無非係以監聽錄音僅有103、104年部分，其餘未提出監聽錄音譯文，不能證明委任關係存在云云，殊有可議。查原審審理時，因監聽譯文數量過多，為節省訴訟勞費，方才以103、104年為限，調取錄音檔案，調查結果證明被上訴人否認委任關係云云，全為不實，原判決亦肯認被上訴人有委任上訴人代為委任律師、修繕房屋、購物、繳交保險費、稅捐等費用之意思，足以推認被上訴人自收押及入監執行後，斷絕對外往來，僅能仰賴及委託上訴人處理全部事務，應認上訴人主張全部事務之概括委任關係存在，並非僅限於103、104年間才有委任關係存在，原審採取極端嚴格之證據方法及解釋方法，否認上訴人主張被上訴人收押及入監執行期間全部事務委任上訴人處理之主張，殊難認為合於民事證據法則。
(二)茲舉下列數例說明：
⑴編號1之吳漢成律師費60,000元，被上訴人應支付律師費乃天經地義之事，若非被上訴人同意委任，委由上訴人代替被上訴人支付律師費，吳漢成律師豈有可能與被上訴人討論案情及出庭辯護？
⑵編號2之受刑人保管費8,000元，若非被上訴人指示，上訴人豈有可能得知被上訴人在哪個看守所？編號為何？如何為其存入8,000元，供被上訴人購買看守所之日常生活用品及食物花用？
⑶編號3之98年9月電費，若非出於概括委任，上訴人沒有鑰匙出入，豈有可能在自己經濟困難之際，還幫被上訴人繳納住處之電費？
⑷編號4之吳漢成律師費80,000元，被上訴人應支付律師費乃天經地義之事，若非被上訴人同意委任，委由上訴人代替被上訴人支付律師費，吳漢成律師豈有可能與被告討論案情及出庭辯護？
⑸編號13之張靜律師費150,000元，被上訴人應支付律師費乃天經地義之事，若非被上訴人同意委任，委由上訴人代替被上訴人支付律師費，張靜律師豈有可能與被上訴人討論案情及出庭辯護？⑹因為被上訴人在押或在監執行，與一般人的生活方式不同，具有特殊性，上訴人也不可能每天去會見，因此，其二人之間只有可能形成一種概括委任的關係，不可能每件事情一件一件個別委任，此為基本之經驗法則，兩造當時兄弟情深，上訴人當時為被上訴人赴湯蹈火，甚至遭受牽連，亦屬實情，豈有可能高達一百餘項支出，每項開銷均逐一委任交代清楚。原審判決將委任時間及事項作出區隔，不以推認方式認定事實，例如同性質者(律師費、水電費、稅金、受刑人保管費，同類型事務有概括委任為是，豈有可能部分有委任，部分沒有委任之理？)，應有概括委任，難謂合於證據法則。遑論，上訴人請求者都是一些律師費、水電費、稅金、勞保費、受刑人保管費，每一件都合情合理，竟未獲認定為概括委任事項範圍內，殊難認為合情理。
⑺查被上訴人自98年收押，接續入監執行，無任何機會自己處理事務，全部事務概括委託上訴人處理，否則上訴人哪來的鑰匙出入被上訴人之住處為其收件及繳費？再者，沒有上訴人提供或同意代刻印章，被上訴人委任的每一個律師如何完成委任狀提交法院？
(三)原審未注意有利上訴人之事實(反證方法)：
⑴假若沒有委任關係，何以證人謝玉秀自始逐筆記帳？依照經驗法則，記帳目的除留待被上訴人出監後計算費用外，並無其他目的可言。益證兩造間自始存有處理系爭事務之概括委任關係，非僅103、104年度而已。
⑵被上訴人陳稱其出監後向上訴人取走帳單收據核算，其執有帳單收據原本亦為雙方不爭執，假若沒有委任關係，何必出監之後向上訴人拿回所有帳單收據回家對帳？益證兩造間自始存有處理系爭事務之概括委任關係，非僅103、104年度而已。
⑶附表一編號106「友人生日禮金」5,000元部分，該友人即被上訴人之同居人，上訴人確有支出5,000元及該友人有收取5,000元，謝玉秀提供帳本係連續手寫紀錄，全部支出紀錄與單據相符，具有極高之可信度，原判決僅以錄音譯文未顯示云云，作為不採上訴人主張概括委任存在之理由，顯然不合社會經驗法則。
(四)所謂委任有無報酬之習慣，其基本原則為「勞力有價」，當無可能「勞力無價」。至於原判決稱兄弟間出於親情，依習慣無給付委任報酬之義務云云，固非全屬無見，但仍應區別，若只有少量次數，不需花費太多時間及交通費者，確有親情關係而不收取報酬改以紅包替代之情形，但本件委任次數超過百次，金額高達百萬，依照一般社會常情，是否有親情者即不支付委任報酬之習慣，實難謂當今台灣社會有此不收報酬之習慣存在，要非無疑？遑論，被上訴人於監聽譯文中表示，看總共費用多少日後出監會處理，顯見兩造間並非無償委任之關係，而係有償但留待日後計算而已，原審未斟酌及此，尚有疏漏。
(五)上訴人為被上訴人處理事務完全屬實，有各項單據可憑，上訴人住居處所為被上訴人所不爭執，則上訴人為處理委任事務，必然有交通費之支出(縱然使用自己車輛，勢必有交通費之支出，轉化為油資，稅金及汽車保養費，因大眾運輸為最低交通費，縱然自己駕車，其費用顯不低於大眾交通工具所生費用)，當無可爭。其次，依照社會常情，搭乘大眾交通工具未必執有收據可證，因交通費用計價固定不變，並無經常調降情形，故而當事人僅須證明有交通往來之事實，其以推認及概括方式之證據方法行之，應認為符合舉證之證據方法，原判決要求上訴人提出交通費之單據，實強人所難，殊難謂為合乎舉證法則。
(六)被上訴人書狀稱上訴人之兄弟姊妹都在幫被上訴人奔波，誤導一審法官全部兄弟姊妹都有幫忙被上訴人。被上訴人所述原判決附表編號100修理鐵門及鐵片的16,300元，不是沒有做。原判決附表編號99的1,355,112元是上訴人借錢來付的，現在利息還是在繳。被上訴人的485,000元雖然可以抵，但都被衍生的利息吃掉了。原判決附表編號19的給張律師訴狀費用28,000元確實有給。
(七)原審否准附表一編號1-90之費用計560,393元(不含編號20偽證罰金2萬元部分)、編號106之費用5,000元，附表二之委任報酬30,758元、車馬費52,038元，合計共648,189元，為上訴人上訴之範圍。
(八)並聲明：
1.原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用暨假執行之裁判均廢棄。
2.關於上開一、廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人648,189元，及自105年6月17日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3.第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人答辯則以：
(一)關於系爭刑案之委任律師在內等一切事務，均由被上訴人之手足即訴外人許晉彰、許天來、許秧、許秀惠及上訴人主動協助處理，兩造間並無委任關係存在，上訴人係基於手足情誼始於第一審、第二審委請律師辯護，又系爭刑案乃強制辯護案件，縱上訴人未委請律師，依法亦有公設辯護人或義務律師為其辯護，是以律師費用非屬必要支出；且上訴人並未說明許秀惠之繼承人於處分許秀惠汽車後所挪用之5萬元款項與律師費間之關連性為何，因時間差距1年之久。
(二)就附表一之費用，表示意見如下：
1.編號1：被上訴人因系爭刑案遭逮捕前，已自行轉交6萬4,000元予上訴人，請其找吳漢成律師擔任偵查中之辯護人，此費用並非上訴人墊付。
2.編號11：被上訴人此時已在獄中，不應有違規罰鍰900元，惟被上訴人仍給付之。
3.編號19：被上訴人律師之事務所歷經多次搬遷，相關單據或已遺失或無可考，且金額部分無法除盡，實有疑義，復觀之上訴人提出之刑事附帶民事答辯狀，確為訴訟代理人所寫，可能當成是服務而無另行收費，完全無代撰此份書狀之記憶。
4.編號22：上訴人雖未檢具保險費用1,130元單據，被上訴人仍給付。
5.編號34：費用項目漏列會員費，但金額正確。
6.編號40、72：單據業已遺失，非被上訴人所為。
7.編號2、5、17、31、47、48、49、50、51、57、58、59、60、61、62、66、67、68、69、74、75、76、114：屬兄弟間之贈與，其給付亦屬履行道德上之義務，依民法第180條第1款之規定，上訴人不得請求返還。
8.編號99：被上訴人自認上訴人確有墊付金額予其子女即訴外人許心瑜、許康頤。
9.編號106、112：被上訴人否認有此花費，且被上訴人出獄返家後，鐵門仍是壞的，上訴人有無支付此筆費用，實屬有疑。
(三)縱上訴人主張為真，其對上訴人有123萬元之借款債權存在，經行使抵銷後，被上訴人應已無債務，況被上訴人出獄後，已與上訴人夫妻進行費用結算，並取得單據原本，依民法第325條第3項之規定，應推定債之關係業已消滅，益徵上訴人請求實屬無據等語，資為抗辯。
(四)並聲明：
1.上訴人之訴駁回。
2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被上訴人陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)編號105之103年10月6日修理後鐵門及鐵片(6片)共16,300元，根本沒正式單據可證，而只有估價單，估價單只是估價，不意味有做，原審判決卻判決被上訴人應為給付，即有未洽。
(二)成語說「一人在圄，十人在途」，上訴人也自承「兩造當時兄弟情深...當時為被上訴人赴湯蹈火」，既係如此，兩造何來委任契約？上訴人都是基於兄弟情深自願所為，此即基於民法第180條第1款之「給付係履行道德上之義務」之情形，故上訴人代為繳交保險費、水電費、稅捐等，本就是基於兄弟情深而來，何能主張彼此間有委任關係之存在？依花蓮監獄錄音譯文中上訴人所說：「該處理的我都幫你處理，你的漁保、勞保、房屋稅、什麼單什麼稅，我一項都沒有給你少做。」而被上訴人則說：「好啦，好啦！」，由此殊看不出兩造間有委任關係之存在，而應該是上訴人基於手足情深所為。至於被上訴人另說：「你爸幫我支出多少，我出來再跟他算。」乃被上訴人也確實於出獄後幾天內與上訴人結清才取得如原審被證3之原件，但這句話也看不出兩造間有委任關係。
(三)依花蓮監獄錄音譯文所示，針對鐵門，上訴人先說「後面的鐵門」，繼又說「前面的鐵門」，則到底是前門鐵門還是後門鐵門，上訴人自己都講得前後矛盾，何能採信？又有關被上訴人已清償之金額，如被上訴人於106年12月12日在原審所提辯論意旨狀第4-8頁所載。因若非被上訴人業已清償，則焉有可能上訴人會將所有單據返還被上訴人，被上訴人又哪有可能逕自到上訴人家中大喇喇地就把單據拿走？
(四)並聲明：
1.上訴駁回。
2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
丙、兩造不爭執之事項（見原審卷二第277、278頁）：
(一)被上訴人因涉犯系爭刑案，經本院以99年度上訴字第77號刑事判決判處有期徒刑9年8月確定，被上訴人因系爭刑案自99年間於法務部矯正署花蓮監獄執行，嗣於105年1月4日出監。
(二)原屬被繼承人許秀惠所有坐落臺東縣○○鎮○○段000○000地號土地及其上同段000建號建物即門牌號碼臺東縣○○鎮○○路00號房屋（下稱系爭房地），於許秀惠死亡後，經全體繼承人即兩造、許晉彰、許天來及許秧同意下，將系爭房地以價金250萬元出售予訴外人尤成福，就處分系爭房地每人應得遺產為50萬元，於扣除代書費及稅款後，被上訴人實際應得款項485,000元，兩造間之債權債務亦同意以此為抵銷金額。
(三)又原屬許秀惠所有之汽車（下稱系爭汽車），亦經全體繼承人同意下委由許天來出售，系爭汽車經處分後得款18萬元，支應許秀惠之喪葬費用及處理債務後之餘款始由全體繼承人均分之。
(四)關於上訴人取得12萬元部分，其中7萬元部分，係被上訴人二弟許晉彰於自家將7萬元交予上訴人，許晉彰亦放棄此部分請求權，形同贈與，上訴人亦不再主張（見原審卷二第11、17、217頁）；至餘款5萬元部分，係自上開（三）之18萬元中支出，由被上訴人三弟許天來拿到許晉彰家中交付予上訴人（見原審卷二第14頁）。
(五)上訴人確有墊付如起訴狀附表編號104所示135萬5,112元予許心瑜、許康頤，且此筆款項被上訴人尚未返還（見原審卷一第157頁）。
(六)上訴人不否認確有交付被上訴人如原審卷二第71至205頁之單據，亦不爭執上開單據之真實性。
丁、本院之判斷：
一、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第528條、第546條第1項分別定有明文。是委任契約之成立，須於雙方當事人就委託人之一方委託受託人之他方處理事務，相互意思表示一致，其契約始為成立。準此，當事人如主張他人間委任關係存在，自應就委任契約確已成立之事實，負舉證責任。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人曾委任上訴人支付如原判決附表一編號1-90費用(編號20之偽證罰金2萬元部分，上訴人於本院已表明不請求，見本院卷第61頁背面)計560,393元、編號106之費用5,000元，原判決附表二之委任報酬30,758元、車馬費52,038元，合計共648,189元，為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人就兩造間有委任關係存在之事實負舉證責任。
二、上訴人雖提出如原判決附表一編號1-90、106「證據名稱」欄所示之單據為證，惟上開單據至多僅能證明上訴人有支出各該費用之事實，尚難執此單據即認定兩造間有委任關係存在。上訴人所舉證人即上訴人之妻謝玉秀於原審證稱：「（問：證人有無與上訴人一起前往探視被上訴人？）從來沒有介入，除了水電費跟其他費用由上訴人將錢交給我去繳納，其他事情我沒有介入，都是上訴人、被上訴人之間的事情。
（問：證人上開所繳納的款項是指被上訴人服刑期間還是包含被上訴人出獄以後？）我沒有介入，所有費用都是上訴人拿收據叫我去繳納。（問：上訴人為何要幫被上訴人繳納費用？）我不知道，是上訴人叫我繳我就去繳，我從來沒有過問原因。（問：是否是聽上訴人說被上訴人委託這件事？）我不知道，是上訴人探監後回來說被上訴人說一定要幫他繳錢。」等語（見原審卷二第41、42頁），是證人謝玉秀亦不知悉兩造間就費用之繳納究係如何約定，自無法證明兩造間有委任關係存在。
三、上訴人雖提出法務部矯正署花蓮監獄錄音譯文（下稱系爭譯文）為證，觀諸系爭譯文內容，多為兩造或訴外人即上訴人之子許建偉與被上訴人於監所接見時之談話，其中涉及委任律師處理案件、代購食物及生活用品、代繳保險費及稅捐、房屋修繕管理等事項，雖未直接就被上訴人委任上訴人處理事物之具體內容及細節為約定，惟其中之對話內容：「上訴人：律師會再來。被上訴人：好啦好啦。你收據跟他拿，…
被上訴人：有什麼事情，常和律師聯絡，你再打電話問他。
上訴人：開庭我會到。所有你交辦的，我都處理了。」、「
上訴人：現在講重點，你後面的鐵門，我叫人去修理，後面
咬死了，…我先跟你修起來。被上訴人：好啦好啦。上訴人：…前面的鐵門有叫人去修。被上訴人：好啦。」、「上訴人：…該處理的我都幫你處理，你的漁保、勞保、房屋稅，什麼單什麼稅，我一項都沒有給你少做。被上訴人：好啦，好啦。」、「被上訴人：…蘇打餅乾1盒30而已，買10盒300。許健偉：10盒？被上訴人：嘿。還有蘋果1包150元。許健偉：買一包？被上訴人：嘿，不用多買，我說多少買多少…」、「被上訴人：你爸幫我支出多少，我出來再跟他算。…許健偉：有啦。」、「許健偉：家裡的事情我爸都有處理了。被上訴人：嘿啊，我都有交代啦。」等語（見原審卷一第379、381、395、397、399頁），雖足認被上訴人曾有委託上訴人代為委任律師、修繕房屋、購物、繳交保險費、稅捐等費用之意思，但系爭譯文之期間為103年8月20日至104年11月26日，距98年8月間已有相當時間，能否毫無限制地回溯自98年8月間起，認定被上訴人有概括委任上訴人為上開事務之處理，並非毫無疑問；且被上訴人所涉系爭刑案發生在98年8月間，被上訴人遽遭羈押，身心難免起伏不定，依一般社會常情，至親因案入監或在押，家人多會伸出援手協助處理生活相關事務或委任律師訴訟，且甚多係基於親誼或使在押之親人安心等不一之動機而為，未必會先約明委任意旨；而上訴人為被上訴人之弟，其於被上訴人遭逢羈押之生活重大變故之際，代為處理被上訴人生活相關事務或委任律師處理訴訟，實難認為必係基於委任關係而為，故單憑上開103年8月20日至104年11月26日間之譯文，實難往前回溯、推斷上訴人所稱自98年8月21日起至102年間為止，與被上訴人間亦有委任關係等情屬實。原審從寬審酌認系爭譯文僅能夠證明兩造間於103、104年間有委任關係存在之事實，並判決被上訴人應給付上訴人所主張原判決附表一編號00-000(000除外)之費用，雖無不合，但上訴人主張如原判決附表一編號1至90費用支出之時間為98年8月21日至102年12月25日，距離上開譯文對話之時間相隔已久，從系爭譯文中亦未見被上訴人有概括委任或承認上訴人自98年間起所處理原判決附表一編號1-90各該事務之意思，尚難以上開譯文認定兩造間於98年8月21日起至102年間為止亦有委任關係存在。又原判決附表一編號106「友人生日禮金」5,000元部分，並未在系爭譯文所談及委任事項之範圍內，上訴人亦未能提出單據證明之，故上訴人主張此部分亦受被上訴人委任而處理等語，自非有據，不應准許。
四、上訴人雖請求調閱其他被上訴人於98年8月間起至系爭刑案入監執行完畢出監止，在看守所、監獄之全部接見會客之錄音資料以為證明，然據法務部矯正署臺東看守所、法務部矯正署花蓮監獄函復本院結果，因被上訴人在監、所之接見錄音資料已逾保存期限，無法提供等語，有法務部矯正署臺東看守所107年4月18日東所戒字第10728000070號函、法務部矯正署花蓮監獄107年4月19日花監戒字第1070000869號函可按(見本院卷第68、69頁)，自無法為有利上訴人之證明。
五、另就原判決附表一編號19之費用一節，上訴人雖請求傳訊證人楊伯玟證明確有給付張靜律師28,000元之事實，而證人楊伯玟於本院遠距訊問時結證：因時間久遠，根本不記得所有的事情等語(詳見本院卷第90頁背面)，亦無從證明上訴人之主張屬實，況上訴人無法證明兩造間有委任之關係存在，已如前述，則上訴人此部分之請求自無理由。
六、至於被上訴人雖有就特定事項出具同意書、委託書委任上訴人處理(見本院卷第102、103頁)，然上開同意書、委託書係因訴外人許秀惠亡故為辦理繼承登記或辦理離婚登記而分別於103、104年出具之文書，亦難推認被上訴人自98年8月間起即有概括委任上訴人處理原判決附表一編號1-90等事務之意思。從而，依上訴人所舉證據，僅能證明103、104年間兩造有委任關係存在，無法證明上訴人於如原判決附表一編號1-90所主張之98年至102年間亦有委任關係存在。是上訴人雖得請求被上訴人給付其支出之委任必要費用如原判決附表一編號91至114號(剔除編號106之費用)；但如原判決附表一編號1 -90(不含編號20)、106之費用部分，上訴人既未能舉證證明與被上訴人間存有委任關係，則上訴人請求上開部分費用，即難認有理。
七、又民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」，非以受任人受有報酬為要件，倘受任人主張其得請求報酬，即應就此有利之事實負舉證之責。另民法第547條規定：「報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬。」而民法第547條規定所謂依『習慣』或『依委任事務之性質』，前者一般指地方習慣或商業習慣，後者如受任人以事務之處理為其職業者，始足當之（最高法院88年度台上字第2724號判決意旨參照）。上訴人雖主張應依勞動基準法所定基本工資作為委任契約報酬之依據，惟上訴人並非以事務之處理為職業，兩造復為兄弟至親，依一般社會常情，縱有委任關係，亦未必會請求報酬，且本件委任之事務又僅為代為處理被上訴人在監時之若干生活事務、稅費及相關訴訟費用等繳費事務，亦難認依一般人之習慣或其事務之性質有給付報酬之義務。又上訴人另請求如原判決附表二編號1至3號之委任報酬，因上訴人並不能證明兩造間於原判決附表二編號1至3號中關於102年以前有委任關係存在，上訴人依民法委任關係請求此部分之委任報酬，更屬無據，自不待言。
八、上訴人另請求如原判決附表二編號4至6之交通費部分，雖有提出如原判決附表二「證據名稱」欄所示之單據，但上開單據並非上訴人支出交通費項目及金額之單據，而為上訴人所主張支出交通費前往辦理事務之單據，此至多僅能證明上訴人有支出各該費用之事實，尚無法證明上訴人確實因此支出如其主張交通費之事實。是以上訴人既未提出交通費用之相關單據，自難僅執此即遽認有上開交通費之支出，是上訴人此部分請求，亦屬無據。
九、從而，本件依據上訴人所提事證，不能證明兩造間已成立委任關係，上訴人上訴請求被上訴人給付如原判決附表一編號1-90(不含編號20)、106及原判決附表二之各項費用，均無理由。
十、綜上所述，上訴人依兩造間委任之法律關係，請求被上訴人給付原判決附表一編號1-90、106、原判決附表二之各項費用及及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第
78條，判決如主文。
中華民國 107 年 8 月 3 日
民事庭審判長法官 張健河
法官 林信旭
法官 林碧玲
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國 107 年 8 月 3 日
書記官 徐珮綾
花蓮高分院107年度上易字第18號 給付委任報酬
臺灣高等法院花蓮分院民事判決 107年度上易字第18號 上 訴 人 許天賜 被上訴人 許日 訴訟代理人 張靜律師 上列當事人間請求給付委任報酬事件，上訴人對於中華民國106 年12月28日臺灣臺東地方法院105年度訴字第136號第一審判決提 起上訴，本院於107年7月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 與 理 由 壹、程序方面： 一、上訴人於原審依民法第546條第1項、第2項及第547條、第 179條之規定訴請被上訴人給付如原判決附表一、附表二之 款項，原審判決上訴人一部勝訴，一部敗訴，上訴人對原審 判決其敗訴部分提起上訴，於本院陳明依委任關係為本件請 求，不主張不當得利之法律關係，伊與被上訴人間就是有委 任關係等語(見本院卷第61頁背面)，顯於第二審撤回依民法 第179條不當得利法律闗係之請求，本院僅應就上訴人主張 兩造間之委任關係為判斷。 二、上訴人於本院言詞辯論時雖主張原判決附表一編號99其代被 上訴人支出新臺幣(下同)135萬5,112元部分，係其向他人借 錢所支付，至今仍須繳納利息等語，然上訴人於原審雖有請 求上開款項，但就上訴人借款用以支付上開款項所支付之利 息，上訴人於原審並未請求，已不在本院審理之範圍，且此 部分借款利息之原因事實與本案不同，上訴人亦不得在本院 追加請求，併此敘明。 貳、實體方面； 甲、上訴人方面： 一、上訴人起訴主張： (一)被上訴人因涉犯殺人未遂等案件（下稱系爭刑案），經本院 以99年度上訴字第77號刑事判決判處有期徒刑9年8月確定， 被上訴人於法務部矯正署花蓮監獄(下稱花蓮監獄）執行期 間曾委請上訴人代為委任律師處理訴訟案件及墊付律師費、 監獄合作社購物、和解金、地價稅、罰金等費用，上訴人墊 付項目及金額如原判決附表一所示(不含編號20)，被上訴人 曾言明日後返還上開費用及支付報酬。詎被上訴人於民國 105年1月4日出獄後，拒絕償還其所代墊款項200萬9,881元 及給付如原判決附表二所示之報酬3萬758元、交通費5萬2,0 38元，扣除上訴人代被上訴人保管之訴外人即被上訴人之妹 許秀惠遺產實際應得款項48萬5,000元及訴外人許晉彰贈與 之7萬元律師費用後，被上訴人尚積欠上訴人153萬7,677元 ，先依民法第546條第1項、第2項及第547條之規定，訴請被 上訴人償還上開費用及給付報酬；縱兩造間無委任關係存在 ，亦應依民法第179條之規定，返還所受利益，請求法院擇 一為上訴人勝訴之判決。 (二)對被上訴人抗辯之陳述： 1.兩造間確有委任契約存在，相較於被上訴人之經濟能力，上 訴人需向他人借款始得支應如原判決附表一所示費用，並就 附表一之費用，表示意見如下：(1)委任律師費用12萬元中 之5萬元係挪用許秀惠遺產墊付，上訴人仍有返還義務，此 部分被上訴人仍應負給付之責。(2)就編號2、5、17、31、 47、48、49、50、51、57、58、59、60、61、62、66、67、 68、69、74、75、76、114之項目、費用，係受被上訴人委 託或指示為之，此由購買項目乃日常生活用品，有別於一般 親友餽贈之物品，以及被上訴人之財力遠大於上訴人，無需 他人接濟等情即可推知，如為親友間饋贈，被上訴人何需向 上訴人索討出資證明原本以利金額核算，亦證上開保管款及 所購物品顯非上訴人主動餽贈。(3)就編號19之費用，係上 訴人於臺東看守所遇見律師，當時系爭刑案之被害人亦對被 上訴人提起刑事附帶民事訴訟，此筆費用係律師撰寫書狀所 酌收之費用，上訴人亦當場支付現金予律師，惟律師表示需 回臺北事務所始得開立收據，上訴人迄今猶未收到收據，致 無法提出單據證明。(4)就編號106、112之費用確係受被上 訴人指示墊付。 2.上訴人提出各項繳費收據，僅證明上訴人為被上訴人向第三 人清償債務，實不足證明兩造間之債之關係，上開繳費單據 顯非債權證書，自無民法第325條第3項規定之適用；縱被上 訴人執有上開單據，無非履行受任人之報告及交付收取物品 之義務，備供被上訴人核算應償還之金額，不能證明被上訴 人業已清償債務。 3.否認被上訴人主張之債務，並否認有抵銷及清償之事實，被 上訴人未舉證以實其說，自無可採等語。 (三)並聲明： 1.被上訴人應給付上訴人153萬7,677元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 2.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 二、原審判決上訴人一部勝訴、一部敗訴，上訴人不服原審判決 其敗訴部分提起上訴，其陳述除與原審相同者予以引用外， 補充略以： (一)原判決認為附表一編號1-90之費用部分(不含編號20)，無證 據足以證明兩造間有委任關係，無非係以監聽錄音僅有103 、104年部分，其餘未提出監聽錄音譯文，不能證明委任關 係存在云云，殊有可議。查原審審理時，因監聽譯文數量過 多，為節省訴訟勞費，方才以103、104年為限，調取錄音檔 案，調查結果證明被上訴人否認委任關係云云，全為不實， 原判決亦肯認被上訴人有委任上訴人代為委任律師、修繕房 屋、購物、繳交保險費、稅捐等費用之意思，足以推認被上 訴人自收押及入監執行後，斷絕對外往來，僅能仰賴及委託 上訴人處理全部事務，應認上訴人主張全部事務之概括委任 關係存在，並非僅限於103、104年間才有委任關係存在，原 審採取極端嚴格之證據方法及解釋方法，否認上訴人主張被 上訴人收押及入監執行期間全部事務委任上訴人處理之主張 ，殊難認為合於民事證據法則。 (二)茲舉下列數例說明： ⑴編號1之吳漢成律師費60,000元，被上訴人應支付律師費乃 天經地義之事，若非被上訴人同意委任，委由上訴人代替被 上訴人支付律師費，吳漢成律師豈有可能與被上訴人討論案 情及出庭辯護？ ⑵編號2之受刑人保管費8,000元，若非被上訴人指示，上訴人 豈有可能得知被上訴人在哪個看守所？編號為何？如何為其 存入8,000元，供被上訴人購買看守所之日常生活用品及食 物花用？ ⑶編號3之98年9月電費，若非出於概括委任，上訴人沒有鑰匙 出入，豈有可能在自己經濟困難之際，還幫被上訴人繳納住 處之電費？ ⑷編號4之吳漢成律師費80,000元，被上訴人應支付律師費乃 天經地義之事，若非被上訴人同意委任，委由上訴人代替被 上訴人支付律師費，吳漢成律師豈有可能與被告討論案情及 出庭辯護？ ⑸編號13之張靜律師費150,000元，被上訴人應支付律師費乃 天經地義之事，若非被上訴人同意委任，委由上訴人代替被 上訴人支付律師費，張靜律師豈有可能與被上訴人討論案情 及出庭辯護？ ⑹因為被上訴人在押或在監執行，與一般人的生活方式不同， 具有特殊性，上訴人也不可能每天去會見，因此，其二人之 間只有可能形成一種概括委任的關係，不可能每件事情一件 一件個別委任，此為基本之經驗法則，兩造當時兄弟情深， 上訴人當時為被上訴人赴湯蹈火，甚至遭受牽連，亦屬實情 ，豈有可能高達一百餘項支出，每項開銷均逐一委任交代清 楚。原審判決將委任時間及事項作出區隔，不以推認方式認 定事實，例如同性質者(律師費、水電費、稅金、受刑人保 管費，同類型事務有概括委任為是，豈有可能部分有委任， 部分沒有委任之理？)，應有概括委任，難謂合於證據法則 。遑論，上訴人請求者都是一些律師費、水電費、稅金、勞 保費、受刑人保管費，每一件都合情合理，竟未獲認定為概 括委任事項範圍內，殊難認為合情理。 ⑺查被上訴人自98年收押，接續入監執行，無任何機會自己處 理事務，全部事務概括委託上訴人處理，否則上訴人哪來的 鑰匙出入被上訴人之住處為其收件及繳費？再者，沒有上訴 人提供或同意代刻印章，被上訴人委任的每一個律師如何完 成委任狀提交法院？ (三)原審未注意有利上訴人之事實(反證方法)： ⑴假若沒有委任關係，何以證人謝玉秀自始逐筆記帳？依照經 驗法則，記帳目的除留待被上訴人出監後計算費用外，並無 其他目的可言。益證兩造間自始存有處理系爭事務之概括委 任關係，非僅103、104年度而已。 ⑵被上訴人陳稱其出監後向上訴人取走帳單收據核算，其執有 帳單收據原本亦為雙方不爭執，假若沒有委任關係，何必出 監之後向上訴人拿回所有帳單收據回家對帳？益證兩造間自 始存有處理系爭事務之概括委任關係，非僅103、104年度而 已。 ⑶附表一編號106「友人生日禮金」5,000元部分，該友人即被 上訴人之同居人，上訴人確有支出5,000元及該友人有收取 5,000元，謝玉秀提供帳本係連續手寫紀錄，全部支出紀錄 與單據相符，具有極高之可信度，原判決僅以錄音譯文未顯 示云云，作為不採上訴人主張概括委任存在之理由，顯然不 合社會經驗法則。 (四)所謂委任有無報酬之習慣，其基本原則為「勞力有價」，當 無可能「勞力無價」。至於原判決稱兄弟間出於親情，依習 慣無給付委任報酬之義務云云，固非全屬無見，但仍應區別 ，若只有少量次數，不需花費太多時間及交通費者，確有親 情關係而不收取報酬改以紅包替代之情形，但本件委任次數 超過百次，金額高達百萬，依照一般社會常情，是否有親情 者即不支付委任報酬之習慣，實難謂當今台灣社會有此不收 報酬之習慣存在，要非無疑？遑論，被上訴人於監聽譯文中 表示，看總共費用多少日後出監會處理，顯見兩造間並非無 償委任之關係，而係有償但留待日後計算而已，原審未斟酌 及此，尚有疏漏。 (五)上訴人為被上訴人處理事務完全屬實，有各項單據可憑，上 訴人住居處所為被上訴人所不爭執，則上訴人為處理委任事 務，必然有交通費之支出(縱然使用自己車輛，勢必有交通 費之支出，轉化為油資，稅金及汽車保養費，因大眾運輸為 最低交通費，縱然自己駕車，其費用顯不低於大眾交通工具 所生費用)，當無可爭。其次，依照社會常情，搭乘大眾交 通工具未必執有收據可證，因交通費用計價固定不變，並無 經常調降情形，故而當事人僅須證明有交通往來之事實，其 以推認及概括方式之證據方法行之，應認為符合舉證之證據 方法，原判決要求上訴人提出交通費之單據，實強人所難， 殊難謂為合乎舉證法則。 (六)被上訴人書狀稱上訴人之兄弟姊妹都在幫被上訴人奔波，誤 導一審法官全部兄弟姊妹都有幫忙被上訴人。被上訴人所述 原判決附表編號100修理鐵門及鐵片的16,300元，不是沒有 做。原判決附表編號99的1,355,112元是上訴人借錢來付的 ，現在利息還是在繳。被上訴人的485,000元雖然可以抵， 但都被衍生的利息吃掉了。原判決附表編號19的給張律師訴 狀費用28,000元確實有給。 (七)原審否准附表一編號1-90之費用計560,393元(不含編號20偽 證罰金2萬元部分)、編號106之費用5,000元，附表二之委任 報酬30,758元、車馬費52,038元，合計共648,189元，為上 訴人上訴之範圍。 (八)並聲明： 1.原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟 費用暨假執行之裁判均廢棄。 2.關於上開一、廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人648,189 元，及自105年6月17日起迄清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 3.第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 乙、被上訴人方面： 一、被上訴人答辯則以： (一)關於系爭刑案之委任律師在內等一切事務，均由被上訴人之 手足即訴外人許晉彰、許天來、許秧、許秀惠及上訴人主動 協助處理，兩造間並無委任關係存在，上訴人係基於手足情 誼始於第一審、第二審委請律師辯護，又系爭刑案乃強制辯 護案件，縱上訴人未委請律師，依法亦有公設辯護人或義務 律師為其辯護，是以律師費用非屬必要支出；且上訴人並未 說明許秀惠之繼承人於處分許秀惠汽車後所挪用之5萬元款 項與律師費間之關連性為何，因時間差距1年之久。 (二)就附表一之費用，表示意見如下： 1.編號1：被上訴人因系爭刑案遭逮捕前，已自行轉交6萬4,00 0元予上訴人，請其找吳漢成律師擔任偵查中之辯護人，此 費用並非上訴人墊付。 2.編號11：被上訴人此時已在獄中，不應有違規罰鍰900元， 惟被上訴人仍給付之。 3.編號19：被上訴人律師之事務所歷經多次搬遷，相關單據或 已遺失或無可考，且金額部分無法除盡，實有疑義，復觀之 上訴人提出之刑事附帶民事答辯狀，確為訴訟代理人所寫， 可能當成是服務而無另行收費，完全無代撰此份書狀之記憶 。 4.編號22：上訴人雖未檢具保險費用1,130元單據，被上訴人 仍給付。 5.編號34：費用項目漏列會員費，但金額正確。 6.編號40、72：單據業已遺失，非被上訴人所為。 7.編號2、5、17、31、47、48、49、50、51、57、58、59、60 、61、62、66、67、68、69、74、75、76、114：屬兄弟間之 贈與，其給付亦屬履行道德上之義務，依民法第180條第1款 之規定，上訴人不得請求返還。 8.編號99：被上訴人自認上訴人確有墊付金額予其子女即訴外 人許心瑜、許康頤。 9.編號106、112：被上訴人否認有此花費，且被上訴人出獄返 家後，鐵門仍是壞的，上訴人有無支付此筆費用，實屬有疑 。 (三)縱上訴人主張為真，其對上訴人有123萬元之借款債權存在 ，經行使抵銷後，被上訴人應已無債務，況被上訴人出獄後 ，已與上訴人夫妻進行費用結算，並取得單據原本，依民法 第325條第3項之規定，應推定債之關係業已消滅，益徵上訴 人請求實屬無據等語，資為抗辯。 (四)並聲明： 1.上訴人之訴駁回。 2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 二、被上訴人陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以： (一)編號105之103年10月6日修理後鐵門及鐵片(6片)共16,300元 ，根本沒正式單據可證，而只有估價單，估價單只是估價， 不意味有做，原審判決卻判決被上訴人應為給付，即有未洽 。 (二)成語說「一人在圄，十人在途」，上訴人也自承「兩造當時 兄弟情深...當時為被上訴人赴湯蹈火」，既係如此，兩造 何來委任契約？上訴人都是基於兄弟情深自願所為，此即基 於民法第180條第1款之「給付係履行道德上之義務」之情形 ，故上訴人代為繳交保險費、水電費、稅捐等，本就是基於 兄弟情深而來，何能主張彼此間有委任關係之存在？依花蓮 監獄錄音譯文中上訴人所說：「該處理的我都幫你處理，你 的漁保、勞保、房屋稅、什麼單什麼稅，我一項都沒有給你 少做。」而被上訴人則說：「好啦，好啦！」，由此殊看不 出兩造間有委任關係之存在，而應該是上訴人基於手足情深 所為。至於被上訴人另說：「你爸幫我支出多少，我出來再 跟他算。」乃被上訴人也確實於出獄後幾天內與上訴人結清 才取得如原審被證3之原件，但這句話也看不出兩造間有委 任關係。 (三)依花蓮監獄錄音譯文所示，針對鐵門，上訴人先說「後面的 鐵門」，繼又說「前面的鐵門」，則到底是前門鐵門還是後 門鐵門，上訴人自己都講得前後矛盾，何能採信？又有關被 上訴人已清償之金額，如被上訴人於106年12月12日在原審 所提辯論意旨狀第4-8頁所載。因若非被上訴人業已清償， 則焉有可能上訴人會將所有單據返還被上訴人，被上訴人又 哪有可能逕自到上訴人家中大喇喇地就把單據拿走？ (四)並聲明： 1.上訴駁回。 2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。 丙、兩造不爭執之事項（見原審卷二第277、278頁）： (一)被上訴人因涉犯系爭刑案，經本院以99年度上訴字第77號刑 事判決判處有期徒刑9年8月確定，被上訴人因系爭刑案自99 年間於法務部矯正署花蓮監獄執行，嗣於105年1月4日出監 。 (二)原屬被繼承人許秀惠所有坐落臺東縣○○鎮○○段000○000 地號土地及其上同段000建號建物即門牌號碼臺東縣○○鎮 ○○路00號房屋（下稱系爭房地），於許秀惠死亡後，經全 體繼承人即兩造、許晉彰、許天來及許秧同意下，將系爭房 地以價金250萬元出售予訴外人尤成福，就處分系爭房地每人 應得遺產為50萬元，於扣除代書費及稅款後，被上訴人實際 應得款項485,000元，兩造間之債權債務亦同意以此為抵銷 金額。 (三)又原屬許秀惠所有之汽車（下稱系爭汽車），亦經全體繼承 人同意下委由許天來出售，系爭汽車經處分後得款18萬元， 支應許秀惠之喪葬費用及處理債務後之餘款始由全體繼承人 均分之。 (四)關於上訴人取得12萬元部分，其中7萬元部分，係被上訴人 二弟許晉彰於自家將7萬元交予上訴人，許晉彰亦放棄此部 分請求權，形同贈與，上訴人亦不再主張（見原審卷二第11 、17、217頁）；至餘款5萬元部分，係自上開（三）之18萬 元中支出，由被上訴人三弟許天來拿到許晉彰家中交付予上 訴人（見原審卷二第14頁）。 (五)上訴人確有墊付如起訴狀附表編號104所示135萬5,112元予 許心瑜、許康頤，且此筆款項被上訴人尚未返還（見原審卷 一第157頁）。 (六)上訴人不否認確有交付被上訴人如原審卷二第71至205頁之 單據，亦不爭執上開單據之真實性。 丁、本院之判斷： 一、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約；受任人因處理委任事務，支出之必要費用 ，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第528條 、第546條第1項分別定有明文。是委任契約之成立，須於雙 方當事人就委託人之一方委託受託人之他方處理事務，相互 意思表示一致，其契約始為成立。準此，當事人如主張他人 間委任關係存在，自應就委任契約確已成立之事實，負舉證 責任。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再民事訴訟如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人 之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件 上訴人主張被上訴人曾委任上訴人支付如原判決附表一編號 1-90費用(編號20之偽證罰金2萬元部分，上訴人於本院已表 明不請求，見本院卷第61頁背面)計560,393元、編號106之 費用5,000元，原判決附表二之委任報酬30,758元、車馬費 52,038元，合計共648,189元，為被上訴人所否認，依上開 說明，自應由上訴人就兩造間有委任關係存在之事實負舉證 責任。 二、上訴人雖提出如原判決附表一編號1-90、106「證據名稱」 欄所示之單據為證，惟上開單據至多僅能證明上訴人有支出 各該費用之事實，尚難執此單據即認定兩造間有委任關係存 在。上訴人所舉證人即上訴人之妻謝玉秀於原審證稱：「（ 問：證人有無與上訴人一起前往探視被上訴人？）從來沒有 介入，除了水電費跟其他費用由上訴人將錢交給我去繳納， 其他事情我沒有介入，都是上訴人、被上訴人之間的事情。 （問：證人上開所繳納的款項是指被上訴人服刑期間還是包 含被上訴人出獄以後？）我沒有介入，所有費用都是上訴人 拿收據叫我去繳納。（問：上訴人為何要幫被上訴人繳納費 用？）我不知道，是上訴人叫我繳我就去繳，我從來沒有過 問原因。（問：是否是聽上訴人說被上訴人委託這件事？） 我不知道，是上訴人探監後回來說被上訴人說一定要幫他繳 錢。」等語（見原審卷二第41、42頁），是證人謝玉秀亦不 知悉兩造間就費用之繳納究係如何約定，自無法證明兩造間 有委任關係存在。 三、上訴人雖提出法務部矯正署花蓮監獄錄音譯文（下稱系爭譯 文）為證，觀諸系爭譯文內容，多為兩造或訴外人即上訴人 之子許建偉與被上訴人於監所接見時之談話，其中涉及委任 律師處理案件、代購食物及生活用品、代繳保險費及稅捐、 房屋修繕管理等事項，雖未直接就被上訴人委任上訴人處理 事物之具體內容及細節為約定，惟其中之對話內容：「上訴 人：律師會再來。被上訴人：好啦好啦。你收據跟他拿，… 被上訴人：有什麼事情，常和律師聯絡，你再打電話問他。 上訴人：開庭我會到。所有你交辦的，我都處理了。」、「 上訴人：現在講重點，你後面的鐵門，我叫人去修理，後面 咬死了，…我先跟你修起來。被上訴人：好啦好啦。上訴人 ：…前面的鐵門有叫人去修。被上訴人：好啦。」、「上訴 人：…該處理的我都幫你處理，你的漁保、勞保、房屋稅， 什麼單什麼稅，我一項都沒有給你少做。被上訴人：好啦， 好啦。」、「被上訴人：…蘇打餅乾1盒30而已，買10盒300 。許健偉：10盒？被上訴人：嘿。還有蘋果1包150元。許健 偉：買一包？被上訴人：嘿，不用多買，我說多少買多少… 」、「被上訴人：你爸幫我支出多少，我出來再跟他算。… 許健偉：有啦。」、「許健偉：家裡的事情我爸都有處理了 。被上訴人：嘿啊，我都有交代啦。」等語（見原審卷一第 379、381、395、397、399頁），雖足認被上訴人曾有委託 上訴人代為委任律師、修繕房屋、購物、繳交保險費、稅捐 等費用之意思，但系爭譯文之期間為103年8月20日至104年 11月26日，距98年8月間已有相當時間，能否毫無限制地回 溯自98年8月間起，認定被上訴人有概括委任上訴人為上開 事務之處理，並非毫無疑問；且被上訴人所涉系爭刑案發生 在98年8月間，被上訴人遽遭羈押，身心難免起伏不定，依 一般社會常情，至親因案入監或在押，家人多會伸出援手協 助處理生活相關事務或委任律師訴訟，且甚多係基於親誼或 使在押之親人安心等不一之動機而為，未必會先約明委任意 旨；而上訴人為被上訴人之弟，其於被上訴人遭逢羈押之生 活重大變故之際，代為處理被上訴人生活相關事務或委任律 師處理訴訟，實難認為必係基於委任關係而為，故單憑上開 103年8月20日至104年11月26日間之譯文，實難往前回溯、 推斷上訴人所稱自98年8月21日起至102年間為止，與被上訴 人間亦有委任關係等情屬實。原審從寬審酌認系爭譯文僅能 夠證明兩造間於103、104年間有委任關係存在之事實，並判 決被上訴人應給付上訴人所主張原判決附表一編號00-000( 000除外)之費用，雖無不合，但上訴人主張如原判決附表一 編號1至90費用支出之時間為98年8月21日至102年12月25日 ，距離上開譯文對話之時間相隔已久，從系爭譯文中亦未見 被上訴人有概括委任或承認上訴人自98年間起所處理原判決 附表一編號1-90各該事務之意思，尚難以上開譯文認定兩造 間於98年8月21日起至102年間為止亦有委任關係存在。又原 判決附表一編號106「友人生日禮金」5,000元部分，並未在 系爭譯文所談及委任事項之範圍內，上訴人亦未能提出單據 證明之，故上訴人主張此部分亦受被上訴人委任而處理等語 ，自非有據，不應准許。 四、上訴人雖請求調閱其他被上訴人於98年8月間起至系爭刑案 入監執行完畢出監止，在看守所、監獄之全部接見會客之錄 音資料以為證明，然據法務部矯正署臺東看守所、法務部矯 正署花蓮監獄函復本院結果，因被上訴人在監、所之接見錄 音資料已逾保存期限，無法提供等語，有法務部矯正署臺東 看守所107年4月18日東所戒字第10728000070號函、法務部 矯正署花蓮監獄107年4月19日花監戒字第1070000869號函可 按(見本院卷第68、69頁)，自無法為有利上訴人之證明。 五、另就原判決附表一編號19之費用一節，上訴人雖請求傳訊證 人楊伯玟證明確有給付張靜律師28,000元之事實，而證人楊 伯玟於本院遠距訊問時結證：因時間久遠，根本不記得所有 的事情等語(詳見本院卷第90頁背面)，亦無從證明上訴人之 主張屬實，況上訴人無法證明兩造間有委任之關係存在，已 如前述，則上訴人此部分之請求自無理由。 六、至於被上訴人雖有就特定事項出具同意書、委託書委任上訴 人處理(見本院卷第102、103頁)，然上開同意書、委託書係 因訴外人許秀惠亡故為辦理繼承登記或辦理離婚登記而分別 於103、104年出具之文書，亦難推認被上訴人自98年8月間 起即有概括委任上訴人處理原判決附表一編號1-90等事務之 意思。從而，依上訴人所舉證據，僅能證明103、104年間兩 造有委任關係存在，無法證明上訴人於如原判決附表一編號 1-90所主張之98年至102年間亦有委任關係存在。是上訴人 雖得請求被上訴人給付其支出之委任必要費用如原判決附表 一編號91至114號(剔除編號106之費用)；但如原判決附表一 編號1 -90(不含編號20)、106之費用部分，上訴人既未能舉 證證明與被上訴人間存有委任關係，則上訴人請求上開部分 費用，即難認有理。 七、又民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委 託他方處理事務，他方允為處理之契約。」，非以受任人受 有報酬為要件，倘受任人主張其得請求報酬，即應就此有利 之事實負舉證之責。另民法第547條規定：「報酬縱未約定 ，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得 請求報酬。」而民法第547條規定所謂依『習慣』或『依委 任事務之性質』，前者一般指地方習慣或商業習慣，後者如 受任人以事務之處理為其職業者，始足當之（最高法院88年 度台上字第2724號判決意旨參照）。上訴人雖主張應依勞動 基準法所定基本工資作為委任契約報酬之依據，惟上訴人並 非以事務之處理為職業，兩造復為兄弟至親，依一般社會常 情，縱有委任關係，亦未必會請求報酬，且本件委任之事務 又僅為代為處理被上訴人在監時之若干生活事務、稅費及相 關訴訟費用等繳費事務，亦難認依一般人之習慣或其事務之 性質有給付報酬之義務。又上訴人另請求如原判決附表二編 號1至3號之委任報酬，因上訴人並不能證明兩造間於原判決 附表二編號1至3號中關於102年以前有委任關係存在，上訴 人依民法委任關係請求此部分之委任報酬，更屬無據，自不 待言。 八、上訴人另請求如原判決附表二編號4至6之交通費部分，雖有 提出如原判決附表二「證據名稱」欄所示之單據，但上開單 據並非上訴人支出交通費項目及金額之單據，而為上訴人所 主張支出交通費前往辦理事務之單據，此至多僅能證明上訴 人有支出各該費用之事實，尚無法證明上訴人確實因此支出 如其主張交通費之事實。是以上訴人既未提出交通費用之相 關單據，自難僅執此即遽認有上開交通費之支出，是上訴人 此部分請求，亦屬無據。 九、從而，本件依據上訴人所提事證，不能證明兩造間已成立委 任關係，上訴人上訴請求被上訴人給付如原判決附表一編號 1-90(不含編號20)、106及原判決附表二之各項費用，均無 理由。 十、綜上所述，上訴人依兩造間委任之法律關係，請求被上訴人 給付原判決附表一編號1-90、106、原判決附表二之各項費 用及及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失 所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假 執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。 十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據 ，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 3 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林信旭 法 官 林碧玲 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 107 年 8 月 3 日 書記官 徐珮綾