高雄高等行政法院判決109年度訴字第154號民國109年10月8日辯論終結
原 告 吳昌軍
被 告 高雄市政府勞工局
代 表 人 李煥熏
訴訟代理人 李美慧
徐偉真鍾佳宏上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服高雄市政府中華民國109年5月1日高市府法訴字第10930348100號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
被告代表人原為陳石圍，嗣於本件訴訟繫屬中先後變更為王秋冬、乙○○，茲由其分別具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
緣被告於民國108年8月4日接獲民眾檢舉原告於FACEBOOK社群網站社團（下稱FB社團）「大高雄/找工作.求職.徵才.打工.臨時工.工讀生.各種行業滿18歲」刊登招募廣告，登載「9月手作茶前鎮光華店＆苓雅自強店地址：高雄市○鎮區○○○路000號＆高雄市○○區○○○路000號徵：兼職1個月只上8～9天工作時間：（排班制）16:00～半夜00:00或18:00～半夜2:00班表會在每個月月底給開始上班日：108年9月份正式上班薪水：時薪150$實習：半薪實習時間與老闆洽詢諮詢可以加Line：q79209聯絡電話：0000000000每月10號領薪水不用煮茶不用外送無經驗可工作輕鬆限女生」等內容（下稱系爭廣告），涉有違反性別工作平等法第7條規定之情事。被告經上網確認後，於108年8月9日予以舉發，並請原告於108年8月14日到局說明，惟原告未依指定時間到場陳述意見。被告乃分別於108年8月21日、10月24日再次通知原告到局說明，並於108年12月9日通知原告108年12月18日列席高雄市就業歧視評議會（下稱高雄市就歧會）說明，然原告均未依指定時間到場陳述。案經被告提請高雄市就歧會第5屆第3次會議決議性別歧視成立，被告爰核認原告違反性別工作平等法第7條規定之事實明確，依同法第38條之1第1項及第3項規定，以109年2月24日高市勞就字第10931382600號裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰並公布姓名。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰原告在108年8月間接到被告人員辛○○致電：「有一個臉書帳號『東東』在臉書社團『大高雄找工作.求職.徵才.打工臨時工.工讀生.各種行業滿18歲』刊登我店招募廣告，內容有寫到『限女生』，已違反性別工作平等法」等語，原告已明確告知不知情，也非原告要徵人。通話後原告馬上聯絡該名員工，她說因為她打算離職，好意想幫原告先找人，原告也立馬請她刪除系爭廣告。嗣因被告發函無人接收，致原告未能依指定時間到場陳述，原告接受未按指定時間到場之懲處，然在上述被告人員致電前，原告完全不知道有人用我店的名義徵人，也未授權同意他人刊登系爭廣告。原告歷年徵人都以自己帳號徵人，時間有3至4年，從未提到「限女性」，且店內也有男性員工。被告未找刊登此文的人陳述意見，未經查證逕認原告為行為人，顯不合理。
(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、系爭廣告登載「限女性」，有民眾檢舉網頁截圖及被告108年8月5日上網列印確認。系爭廣告刊登「限女生」，然其工作項目為飲品製作及販售相關內容，按該職缺所需工作能力及特質，非僅為女性始能勝任，未具營運上之必要性及合理性，系爭廣告實質影響不特定男性求職者無法或不能前往應徵，並造成就業機會之不平等。被告核認原告違反性別工作平等法第7條規定屬實，並經高雄市就歧會第5屆第3次會議審議成立，爰依性別工作平等法第38條之1條第1項及第3項規定裁處30萬元罰鍰並公布姓名，於法並無不合。
2、又被告以108年8月9日高市勞就字第10836859900號函請原告陳述意見並附系爭廣告截圖，惟原告未依指定時間陳述意見，亦未來電改期。被告再分別於108年8月21日及108年10月24日函原告陳述意見，亦於108年10月24日另加郵寄原告經營之前鎮光華店（前鎮區光華二路375號），再於108年12月9日函請原告列席高雄市就歧會說明。然原告全未依指定時間到場陳述，而上述函文皆已合法送達有送達證書可稽，非如原告所稱無人接收。原告倘非實際刊登系爭廣告或授權他人刊登之違規行為人，當應積極提出相關證據向被告說明，然自被告接獲民眾檢舉通知陳述意見至原處分裁處，長達6個月期間，原告有充裕時間應對並舉證說明，原告卻未善盡性別工作平等法第31條雇主舉證責任，以實其說。
3、系爭廣告內容明確記載詳細工作時間、薪水、開始上班日、原告手機號碼及LINE帳號，甚至登載「班表會在每個月月底給」等訊息。按一般常情，此等詳細之廣告內容，尚非任何一般人在未經雇主授權下可憑空自行想像，且原告僅片面否認其未授權擁用臉書帳號「東東」者刊登系爭廣告，並無提供任何事證。且原告於106年2月至6月間，在FB社團「大高雄就業徵才」刊登招募廣告數則，內容皆有「限女性」，非如原告所言從未有設限性別之情事。是本件經高雄市就歧會第5屆第3次會議審議性別歧視成立，原告違反性別工作平等法第7條規定之事實，洵堪認定。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
(一)系爭廣告是否為原告刊登，或經授權刊登？
(二)被告作成原處分，有無違誤？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有108年8月4日高雄市政府線上即時服務系統（非網路部分）人民陳情案件處理聯單（原處分卷第1頁）、系爭廣告截圖（原處分卷第2至4頁）、被告108年8月9日高市勞就字第10836859900號函、陳述意見通知書及其送達證書（原處分卷第6至9頁）、被告108年8月21日高市勞就字第10837274800號函、陳述意見通知書及其送達證書（原處分卷第10至13頁）、被告108年10月24日高市勞就字第10839282200號函、陳述意見通知書及其送達證書（原處分卷第14至18頁）、被告108年12月9日高市勞就字第10840826100號函及其送達證書（原處分卷第23至26頁）、108年12月18日高雄市就歧會第5屆第3次會議紀錄（原處分卷第27至28頁）、原處分及訴願決定附卷可稽，堪予認定。
(二)應適用的法令：
1、性別工作平等法
(1)第7條：「雇主對求職者或受僱者之招募……等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」
(2)第38條之1第1項、第3項：「（第1項）雇主違反第7條……者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。……（第3項）有前2項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
2、性別工作平等法施行細則
(1)第2條：「本法第7條……所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」
(2)第3條：「本法第7條但書所稱工作性質僅適合特定性別者，指非由特定性別之求職者或受僱者從事，不能完成或難以完成之工作。」
3、就業服務法
(1)第5條第1項：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以……性別……為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」
(2)第6條第4項第1款：「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。」
4、就業服務法施行細則第2條：「直轄市、縣(市)主管機關依本法第6條第4項第1款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」
5、行政罰法第3條：「本法所稱行為人，係指實施違反行政法上義務行為之自然人、法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織。」
(三)系爭廣告並非原告刊登，亦未經原告授權。被告認定原告刊登系爭廣告有就業性別歧視，裁處其罰鍰30萬元並公布姓名，於法有違：
1、本件被告經民眾檢舉在FB社團查得一帳號「東東」於108年8月3日刊登系爭廣告為原告徵求員工，內容包括工作內容、待遇、地點等事項，並載有「限女生」之招募條件（原處分卷第2至4頁）。被告爰分別以108年8月9日高市勞就字第10836859900號函、108年8月21日高市勞就字第10837274800號函，向原告營業登記地址「高雄市○○區○○○路000號1樓」為寄送（原處分卷第7頁、第11頁），通知原告到場陳述意見，惟上述2函因未會晤本人亦無受領文書之同居人、受僱人或接收郵件人員，遂分別於108年8月15日、108年8月27日寄存於高雄苓雅郵局。被告再以108年10月24日高市勞就字第10839282200號函知原告到場陳述意見，並向原告營業地址「高雄市○○區○○○路000號1樓」、「高雄市○鎮區○○○路000號」為寄送（原處分卷第15至16頁），該函由原告受雇人代為收受。嗣被告以108年12月9日高市勞就字第10840826100號函，向原告營業地址「高雄市○○區○○○路000號1樓」、「高雄市○鎮區○○○路000號」為寄送（原處分卷第25至26頁），通知原告108年12月18日列席高雄市就歧會說明，該函則由原告本人收受等情，有原告經營之「九月手作茶飲」商業登記公示資料查詢（原處分卷第19頁）、上述函文及其送達證書（原處分卷第6至26頁）附卷為憑。足證被告確於原處分作成前，屢次函知原告陳述意見，且通知函文均已合法送達原告。而原告經被告多次函知陳述意見，均未到場或以書面陳述意見。被告遂依據108年12月18日高雄市就歧會第5屆第3次會議之決議，認定系爭廣告招募條件「限女性」已違反性別歧視之禁止規定，又因原告放棄陳述意見之機會，按系爭廣告外觀，包含完整之工作時間、內容、薪水及原告聯絡資訊，依一般社會通念，難認原告有不知悉系爭廣告情事，且原告未依性別工作平等法第31條善盡雇主舉證責任，應受不利益之認定，故就業性別歧視成立，核認原告違反性別工作平等法第7條規定屬實，乃依同法第38條之1第1項及第3項規定裁處30萬元罰鍰，並公布姓名，固非無據。然：
(1)「就業歧視」乃一不確定之法律概念，適用上應將此抽象之不確定概念經由解釋而具體化適用於特定事實關係，主管機關辦理就業歧視之認定，得組成就業歧視評議委員會作成判斷（就業服務法施行細則第2條參照）。依高雄市就業歧視評議會設置要點第1點、第3點第1項及第5點等規定，高雄市就歧會之決議係由不同屬性之公正專業代表所共同作成之決定，故原則上享有判斷餘地，惟其判斷若未充分斟酌相關之事項甚或以無關之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係，即應認其為判斷濫用，構成判斷瑕疵之違法。按行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。
」再按認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法（有最高行政法院61年度判字第70號、39年度判字第2號判決意旨可參）。
(2)原告於起訴狀陳稱其不知系爭廣告，亦未授權刊登，經被告人員108年8月間電話通知系爭廣告情事後，已聯繫刊登系爭廣告之帳號「東東」所有者即其員工，請該員工刪除系爭廣告，並提出雙方Line對話紀錄佐證（本院卷第61頁）。該名員工即證人丁○○於109年9月1日準備程序以遠端視訊證述：「（因此證人曾以『東東』為名稱？）對。（原處分卷第2頁所示臉書廣告，是否由證人所刊登？）對，這是我刊登的，可是我老闆不知道。（是何人請證人刊登上開廣告？）是我自己要刊登的，因為那時候我要離職了。（證人刊登上開廣告，老闆（即原告）是否不知情？）老闆不知道。（證人如何得知工作時間、薪水等細節？）因為這時間是我們上班的時間，所以我們都會知道，薪水也是我1個月的薪水……（何以廣告內容要刊登『限女生』？）因為我看過別人po『限男生或女生』，想說女生作比較好，我也不知道不能打這些字。……（證人要離職，如何知道老闆還要再徵人，就自主去po這個文章？）因為我這個職缺會缺人，所以我離職才要找人。……我怕會給老闆帶來困擾，我以前上班都是這樣子。」等語（本院卷第140至143頁），可見證人丁○○就其以個人帳號「東東」自行在FB社團刊登系爭廣告之事實坦承不諱。經核上述帳號「東東」並非原告所有或使用，證人丁○○刊登系爭廣告係為找人銜接其離職所生空缺，而職缺之工作內容、時間、待遇等節均為證人丁○○所熟知，再輔以上述Line對話紀錄所示，證人丁○○於108年8月2日及同年月5日以Line告知原告其欲該月月底離職、已幫原告找到人等語（本院卷第61頁），足以認定實際於FB社團刊登系爭廣告之人為證人丁○○，並非原告，且未經原告授權刊登。
(3)被告雖主張原告迭經通知均未陳述意見，且違反性別工作平等法第31條規定，未善盡雇主舉證責任云云。然依前述規定及說明，可知主管機關對於有就業歧視行為之雇主，本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成裁罰。而主管機關基於調查事實及證據之必要，固得依行政程序法第40條規定，要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品，惟不能以其未提出對自己有利之資料，即推定有違法事實存在。又性別工作平等法第31條規定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」參諸91年1月16日立法理由：「礙於受僱者或求職者舉證困難之實務困境，特明定雇主對於差別待遇所應負之舉證責任。」可知性別工作平等法第31條規定係基於勞資雙方地位及資訊之不對等，對於受僱者或求職者與雇主間之舉證責任分配妥適性予以規範，亦未減輕主管機關裁處人民之證據調查義務。是被告主張原告倘非實際刊登系爭廣告或授權他人刊登之違規行為人，應積極提出相關證據云云，並不足採。是以，108年12月18日高雄市就歧會第5屆第3次會議決議因原告放棄陳述意見機會，而僅依系爭廣告外觀，即認定原告刊登系爭廣告招募條件「限女性」成立性別歧視，所為判斷容有瑕疵。被告採據有瑕疵之高雄市就歧會審議結果，作成原處分裁處原告30萬元罰鍰並公布姓名，即難謂適法，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
(四)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，爰判決如主文。
中華民國 109 年 10 月 29 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘
中華民國 109 年 10 月 29 日
書記官 凃 明 鵑
高雄高等行政法院109年度訴字第154號 性別工作平等法
高雄高等行政法院判決 109年度訴字第154號 民國109年10月8日辯論終結 原 告 吳昌軍 被 告 高雄市政府勞工局 代 表 人 李煥熏 訴訟代理人 李美慧 徐偉真 鍾佳宏 上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服高雄市政府中華民 國109年5月1日高市府法訴字第10930348100號訴願決定，提起行 政訴訟，本院判決如下︰ 主 文 一、訴願決定及原處分均撤銷。 二、訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 被告代表人原為陳石圍，嗣於本件訴訟繫屬中先後變更為王 秋冬、乙○○，茲由其分別具狀聲明承受訴訟，核無不合， 應予准許。 貳、實體方面 一、爭訟概要： 緣被告於民國108年8月4日接獲民眾檢舉原告於FACEBOOK社 群網站社團（下稱FB社團）「大高雄/找工作.求職.徵才.打 工.臨時工.工讀生.各種行業滿18歲」刊登招募廣告，登載 「9月手作茶前鎮光華店＆苓雅自強店地址：高雄市○鎮區 ○○○路000號＆高雄市○○區○○○路000號徵：兼職1個 月只上8～9天工作時間：（排班制）16:00～半夜00:00或18 :00～半夜2:00班表會在每個月月底給開始上班日：108年9 月份正式上班薪水：時薪150$實習：半薪實習時間與老闆洽 詢諮詢可以加Line：q79209聯絡電話：0000000000每月10號 領薪水不用煮茶不用外送無經驗可工作輕鬆限女生」等內容 （下稱系爭廣告），涉有違反性別工作平等法第7條規定之 情事。被告經上網確認後，於108年8月9日予以舉發，並請 原告於108年8月14日到局說明，惟原告未依指定時間到場陳 述意見。被告乃分別於108年8月21日、10月24日再次通知原 告到局說明，並於108年12月9日通知原告108年12月18日列 席高雄市就業歧視評議會（下稱高雄市就歧會）說明，然原 告均未依指定時間到場陳述。案經被告提請高雄市就歧會第 5屆第3次會議決議性別歧視成立，被告爰核認原告違反性別 工作平等法第7條規定之事實明確，依同法第38條之1第1項 及第3項規定，以109年2月24日高市勞就字第10931382600號 裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）30萬元罰 鍰並公布姓名。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起 本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰ 原告在108年8月間接到被告人員辛○○致電：「有一個臉書 帳號『東東』在臉書社團『大高雄找工作.求職.徵才.打工 臨時工.工讀生.各種行業滿18歲』刊登我店招募廣告，內容 有寫到『限女生』，已違反性別工作平等法」等語，原告已 明確告知不知情，也非原告要徵人。通話後原告馬上聯絡該 名員工，她說因為她打算離職，好意想幫原告先找人，原告 也立馬請她刪除系爭廣告。嗣因被告發函無人接收，致原告 未能依指定時間到場陳述，原告接受未按指定時間到場之懲 處，然在上述被告人員致電前，原告完全不知道有人用我店 的名義徵人，也未授權同意他人刊登系爭廣告。原告歷年徵 人都以自己帳號徵人，時間有3至4年，從未提到「限女性」 ，且店內也有男性員工。被告未找刊登此文的人陳述意見， 未經查證逕認原告為行為人，顯不合理。 (二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、系爭廣告登載「限女性」，有民眾檢舉網頁截圖及被告108 年8月5日上網列印確認。系爭廣告刊登「限女生」，然其工 作項目為飲品製作及販售相關內容，按該職缺所需工作能力 及特質，非僅為女性始能勝任，未具營運上之必要性及合理 性，系爭廣告實質影響不特定男性求職者無法或不能前往應 徵，並造成就業機會之不平等。被告核認原告違反性別工作 平等法第7條規定屬實，並經高雄市就歧會第5屆第3次會議 審議成立，爰依性別工作平等法第38條之1條第1項及第3項 規定裁處30萬元罰鍰並公布姓名，於法並無不合。 2、又被告以108年8月9日高市勞就字第10836859900號函請原告 陳述意見並附系爭廣告截圖，惟原告未依指定時間陳述意見 ，亦未來電改期。被告再分別於108年8月21日及108年10月 24日函原告陳述意見，亦於108年10月24日另加郵寄原告經 營之前鎮光華店（前鎮區光華二路375號），再於108年12月 9日函請原告列席高雄市就歧會說明。然原告全未依指定時 間到場陳述，而上述函文皆已合法送達有送達證書可稽，非 如原告所稱無人接收。原告倘非實際刊登系爭廣告或授權他 人刊登之違規行為人，當應積極提出相關證據向被告說明， 然自被告接獲民眾檢舉通知陳述意見至原處分裁處，長達6 個月期間，原告有充裕時間應對並舉證說明，原告卻未善盡 性別工作平等法第31條雇主舉證責任，以實其說。 3、系爭廣告內容明確記載詳細工作時間、薪水、開始上班日、 原告手機號碼及LINE帳號，甚至登載「班表會在每個月月底 給」等訊息。按一般常情，此等詳細之廣告內容，尚非任何 一般人在未經雇主授權下可憑空自行想像，且原告僅片面否 認其未授權擁用臉書帳號「東東」者刊登系爭廣告，並無提 供任何事證。且原告於106年2月至6月間，在FB社團「大高 雄就業徵才」刊登招募廣告數則，內容皆有「限女性」，非 如原告所言從未有設限性別之情事。是本件經高雄市就歧會 第5屆第3次會議審議性別歧視成立，原告違反性別工作平等 法第7條規定之事實，洵堪認定。 (二)聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰ (一)系爭廣告是否為原告刊登，或經授權刊登？ (二)被告作成原處分，有無違誤？ 五、本院的判斷︰ (一)前提事實︰如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在 卷，並有108年8月4日高雄市政府線上即時服務系統（非網 路部分）人民陳情案件處理聯單（原處分卷第1頁）、系爭 廣告截圖（原處分卷第2至4頁）、被告108年8月9日高市勞 就字第10836859900號函、陳述意見通知書及其送達證書（ 原處分卷第6至9頁）、被告108年8月21日高市勞就字第1083 7274800號函、陳述意見通知書及其送達證書（原處分卷第 10至13頁）、被告108年10月24日高市勞就字第10839282200 號函、陳述意見通知書及其送達證書（原處分卷第14至18頁 ）、被告108年12月9日高市勞就字第10840826100號函及其 送達證書（原處分卷第23至26頁）、108年12月18日高雄市 就歧會第5屆第3次會議紀錄（原處分卷第27至28頁）、原處 分及訴願決定附卷可稽，堪予認定。 (二)應適用的法令： 1、性別工作平等法 (1)第7條：「雇主對求職者或受僱者之招募……等，不得因性 別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者， 不在此限。」 (2)第38條之1第1項、第3項：「（第1項）雇主違反第7條…… 者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。……（第3項） 有前2項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓 名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」 2、性別工作平等法施行細則 (1)第2條：「本法第7條……所稱差別待遇，指雇主因性別或性 傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」 (2)第3條：「本法第7條但書所稱工作性質僅適合特定性別者， 指非由特定性別之求職者或受僱者從事，不能完成或難以完 成之工作。」 3、就業服務法 (1)第5條第1項：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或 所僱用員工，不得以……性別……為由，予以歧視；其他法 律有明文規定者，從其規定。」 (2)第6條第4項第1款：「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項 如下：一、就業歧視之認定。」 4、就業服務法施行細則第2條：「直轄市、縣(市)主管機關依 本法第6條第4項第1款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相 關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組 成就業歧視評議委員會。」 5、行政罰法第3條：「本法所稱行為人，係指實施違反行政法 上義務行為之自然人、法人、設有代表人或管理人之非法人 團體、中央或地方機關或其他組織。」 (三)系爭廣告並非原告刊登，亦未經原告授權。被告認定原告刊 登系爭廣告有就業性別歧視，裁處其罰鍰30萬元並公布姓名 ，於法有違： 1、本件被告經民眾檢舉在FB社團查得一帳號「東東」於108年8 月3日刊登系爭廣告為原告徵求員工，內容包括工作內容、 待遇、地點等事項，並載有「限女生」之招募條件（原處分 卷第2至4頁）。被告爰分別以108年8月9日高市勞就字第108 36859900號函、108年8月21日高市勞就字第10837274800號 函，向原告營業登記地址「高雄市○○區○○○路000號1樓 」為寄送（原處分卷第7頁、第11頁），通知原告到場陳述 意見，惟上述2函因未會晤本人亦無受領文書之同居人、受 僱人或接收郵件人員，遂分別於108年8月15日、108年8月27 日寄存於高雄苓雅郵局。被告再以108年10月24日高市勞就 字第10839282200號函知原告到場陳述意見，並向原告營業 地址「高雄市○○區○○○路000號1樓」、「高雄市○鎮區 ○○○路000號」為寄送（原處分卷第15至16頁），該函由 原告受雇人代為收受。嗣被告以108年12月9日高市勞就字第 10840826100號函，向原告營業地址「高雄市○○區○○○ 路000號1樓」、「高雄市○鎮區○○○路000號」為寄送（ 原處分卷第25至26頁），通知原告108年12月18日列席高雄 市就歧會說明，該函則由原告本人收受等情，有原告經營之 「九月手作茶飲」商業登記公示資料查詢（原處分卷第19頁 ）、上述函文及其送達證書（原處分卷第6至26頁）附卷為 憑。足證被告確於原處分作成前，屢次函知原告陳述意見， 且通知函文均已合法送達原告。而原告經被告多次函知陳述 意見，均未到場或以書面陳述意見。被告遂依據108年12月 18日高雄市就歧會第5屆第3次會議之決議，認定系爭廣告招 募條件「限女性」已違反性別歧視之禁止規定，又因原告放 棄陳述意見之機會，按系爭廣告外觀，包含完整之工作時間 、內容、薪水及原告聯絡資訊，依一般社會通念，難認原告 有不知悉系爭廣告情事，且原告未依性別工作平等法第31條 善盡雇主舉證責任，應受不利益之認定，故就業性別歧視成 立，核認原告違反性別工作平等法第7條規定屬實，乃依同 法第38條之1第1項及第3項規定裁處30萬元罰鍰，並公布姓 名，固非無據。然： (1)「就業歧視」乃一不確定之法律概念，適用上應將此抽象之 不確定概念經由解釋而具體化適用於特定事實關係，主管機 關辦理就業歧視之認定，得組成就業歧視評議委員會作成判 斷（就業服務法施行細則第2條參照）。依高雄市就業歧視 評議會設置要點第1點、第3點第1項及第5點等規定，高雄市 就歧會之決議係由不同屬性之公正專業代表所共同作成之決 定，故原則上享有判斷餘地，惟其判斷若未充分斟酌相關之 事項甚或以無關之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之 事實關係，即應認其為判斷濫用，構成判斷瑕疵之違法。按 行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不 受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。 」再按認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則 ，自為行政訴訟所適用。又行政官署對於人民有所處罰，必 須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在 ，其處罰即不能認為合法（有最高行政法院61年度判字第70 號、39年度判字第2號判決意旨可參）。 (2)原告於起訴狀陳稱其不知系爭廣告，亦未授權刊登，經被告 人員108年8月間電話通知系爭廣告情事後，已聯繫刊登系爭 廣告之帳號「東東」所有者即其員工，請該員工刪除系爭廣 告，並提出雙方Line對話紀錄佐證（本院卷第61頁）。該名 員工即證人丁○○於109年9月1日準備程序以遠端視訊證述 ：「（因此證人曾以『東東』為名稱？）對。（原處分卷第 2頁所示臉書廣告，是否由證人所刊登？）對，這是我刊登 的，可是我老闆不知道。（是何人請證人刊登上開廣告？） 是我自己要刊登的，因為那時候我要離職了。（證人刊登上 開廣告，老闆（即原告）是否不知情？）老闆不知道。（證 人如何得知工作時間、薪水等細節？）因為這時間是我們上 班的時間，所以我們都會知道，薪水也是我1個月的薪水… …（何以廣告內容要刊登『限女生』？）因為我看過別人po 『限男生或女生』，想說女生作比較好，我也不知道不能打 這些字。……（證人要離職，如何知道老闆還要再徵人，就 自主去po這個文章？）因為我這個職缺會缺人，所以我離職 才要找人。……我怕會給老闆帶來困擾，我以前上班都是這 樣子。」等語（本院卷第140至143頁），可見證人丁○○就 其以個人帳號「東東」自行在FB社團刊登系爭廣告之事實坦 承不諱。經核上述帳號「東東」並非原告所有或使用，證人 丁○○刊登系爭廣告係為找人銜接其離職所生空缺，而職缺 之工作內容、時間、待遇等節均為證人丁○○所熟知，再輔 以上述Line對話紀錄所示，證人丁○○於108年8月2日及同 年月5日以Line告知原告其欲該月月底離職、已幫原告找到 人等語（本院卷第61頁），足以認定實際於FB社團刊登系爭 廣告之人為證人丁○○，並非原告，且未經原告授權刊登。 (3)被告雖主張原告迭經通知均未陳述意見，且違反性別工作平 等法第31條規定，未善盡雇主舉證責任云云。然依前述規定 及說明，可知主管機關對於有就業歧視行為之雇主，本應依 職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成 裁罰。而主管機關基於調查事實及證據之必要，固得依行政 程序法第40條規定，要求當事人或第三人提供必要之文書、 資料或物品，惟不能以其未提出對自己有利之資料，即推定 有違法事實存在。又性別工作平等法第31條規定：「受僱者 或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非 性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定 性別因素，負舉證責任。」參諸91年1月16日立法理由：「 礙於受僱者或求職者舉證困難之實務困境，特明定雇主對於 差別待遇所應負之舉證責任。」可知性別工作平等法第31條 規定係基於勞資雙方地位及資訊之不對等，對於受僱者或求 職者與雇主間之舉證責任分配妥適性予以規範，亦未減輕主 管機關裁處人民之證據調查義務。是被告主張原告倘非實際 刊登系爭廣告或授權他人刊登之違規行為人，應積極提出相 關證據云云，並不足採。是以，108年12月18日高雄市就歧 會第5屆第3次會議決議因原告放棄陳述意見機會，而僅依系 爭廣告外觀，即認定原告刊登系爭廣告招募條件「限女性」 成立性別歧視，所為判斷容有瑕疵。被告採據有瑕疵之高雄 市就歧會審議結果，作成原處分裁處原告30萬元罰鍰並公布 姓名，即難謂適法，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴 請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。 (四)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必 要，併予敘明。 六、結論：原告之訴為有理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 29 日 高雄高等行政法院第三庭 審判長法官 吳 永 宋 法官 孫 奇 芳 法官 黃 堯 讚 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中 華 民 國 109 年 10 月 29 日 書記官 凃 明 鵑