高雄地方法院100年度易字第546號 妨害婚姻

高雄地方法院100年度易字第546號 妨害婚姻

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第546號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　謝佳慧 選任辯護人　陳三兒律師 上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字第 408號），本院判決如下： 主 文 謝佳慧無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告謝佳慧為案外人施進化之公司員工，施 進化則為告訴人陳麗雪之配偶。謝佳慧明知施進化係有配偶 之人，竟仍基於相姦之犯意，施進化則基於通姦之犯意（施 進化涉嫌通姦罪嫌部分，業經告訴人撤回告訴，並經臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），渠等2 人於 民國98年9 月28日中午12時20分許，在施進化位於高雄市○ ○區○○路12之1 號公司2 樓辦公室（下稱系爭辦公室）之 小房間內進行性交行為，嗣經告訴人偕同徵信社人員於同日 中午12時30分許（起訴書誤載為12時50分許），在上址發現 上情並報警處理，因認被告涉有刑法第239 條後段之相姦罪 嫌云云。 二、證據能力部分： ㈠告訴人陳麗雪於警詢中之證述： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查告訴人於警詢中之證述，為審判外之言詞陳述，依前開 規定，為傳聞證據，原則上無證據能力。又告訴人於警詢中 之陳述，與審判中所述大致相符，亦無較可信之特別情況， 不符合前述刑事訴訟法第159 條之2 、159 條之3 所定之傳 聞例外情形，依上開說明，告訴人於警詢中之陳述自無證據 能力。 ㈡告訴人於偵查中之陳述： 次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。其立 法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實 之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無 證據能力，而不得作為證據。又告訴人基於追訴被告為目的 ，而為與待證事實有關之陳述，仍應居於證人之地位，依法 具結，以擔保其供述之信用性與憑信性，始得作為認定被告 犯罪事實所憑之證據。本件告訴人於偵查中向檢察官所為之 陳述，並未以證人之身分依法具結，揆諸上揭說明，自不得 作為證據。 ㈢高雄地方法院檢察署99年9 月28日勘驗報告： 按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值， 或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而偵 查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的 ，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎， 來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、 行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機 關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國 家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人 民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基 於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機， 或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質 上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直 接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證 並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追 訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟 方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果， 如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構 成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟 累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制 私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人 「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之 證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人 不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應 認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如 私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白 （性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意 性，且有高度之虛偽可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力 方式取證，應例外排除該證據之證據能力。（最高法院97年 度台上字第734 號、98年度台上字第578 號判決意旨參照） 。查本件由告訴人所提出之光碟1 片，係由告訴人委請徵信 社人員蒐證其配偶施進化與被告於本案發生前之98年9 月14 日、98年9月21日在系爭辦公室內疑似發生性交行為（此2部 分均未據起訴，理由詳如後述）所拍攝取得之物，業經證人 陳麗雪於本院審理中具結證述在卷（見本院二卷第62至64頁 ），並非國家機關基於公權力之行使所取得，是本件徵信社 人員進行前開採證時，縱因未得施進化及被告之同意而可能 有侵害渠等隱私權之虞，然該等因私人不法取證所取得之證 據，既已無從直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定 排除其證據能力，而卷內亦無證據顯示徵信社人員係以暴力 之方式取得該等證據，揆諸上開說明，自應認有證據能力。 況即便類推適用刑事訴訟法第158 條之4 所宣示之權衡法理 ，經衡諸告訴人委託徵信社人員蒐證之主觀意圖，係為證明 其配偶施進化確有為違反婚姻純潔義務而與被告通姦之行為 ，與本件妨害家庭犯罪有直接關聯性，審之通姦、相姦犯罪 類型較隱密，現實上採證不易，並考量本件徵信社人員於取 得光碟後，僅提供予告訴人作為訴訟上之證據資料使用，並 未持以販售牟利或不當散布以詆毀被拍攝者之名譽，以我國 國情而言，本件告訴人所為蒐證行為對被告隱私權之侵害程 度，尚屬現今社會通念所得容忍之範圍，且採認該證據之證 據能力對人權保障均衡維護並無明顯不利之影響等情事，亦 應認該等錄影光碟之內容具有證據能力，則臺灣高雄地方法 院檢察署依勘驗該等光碟所得內容而製作之上開勘驗報告， 自亦有證據能力無疑，辯護意旨所辯：上揭勘驗筆錄所勘驗 之內容係告訴人以侵犯他人隱私權之方式而非法取得之證據 ，且無法證明光碟內之人物為被告，亦無法確定其發生日期 ，該光碟內容自無證據能力云云，當無足採。 ㈣查獲現場之照片4張（見警卷第21至22頁）： 卷附現場照片4 張（其中包含2 張被告下半身未著內褲之照 片），均係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與 現場實況在內容上之一致性，並不存在人對現實情形之知覺 、記憶所經常發生的表現錯誤，是該等照片之性質係非供述 證據，並無傳聞法則之適用：又辯護意旨雖以：該等照片均 係告訴人夥同不明人士以強暴之方式脫去被告內褲而非法取 得之證據，並無證據能力云云置辯，然查，告訴人於本院審 理中已結證稱：當日伊與徵信社人員衝進系爭辦公室之小房 間時，被告躺在床上，上半身衣物沒有脫，下半身則沒有穿 衣服，施進化的褲子則脫一半，伊與徵信社人員並沒有拉扯 被告之內褲等語明確（見本院二卷第67頁背面至68頁），而 證人施進化雖於本院審理中證稱：告訴人與徵信社人員闖進 該小房間後，伊就愣住了，當時伊看到有2 至3 個人壓住被 告脫她的內褲，並一直喊「拍照、拍照」，隨後即有閃光燈 在閃，故卷附被告下半身未著內褲之照片應係當時所拍攝云 云（見本院二卷第72頁背面至73頁），然觀以其於警詢中則 係供稱：告訴人帶著陌生人衝進系爭辦公室之房間後，伊、 被告與告訴人發生拉扯，其間告訴人扯掉被告之內褲並拍照 等情（見警卷第13頁），復於偵查中證稱：被告被拍照時下 半身是赤裸的，係因那是被告訴人所扯下來的等節（見偵一 卷第11頁），關於被告之內褲究係何人所拉扯掉乙情，前後 證述內容則非一致，實難盡信；況被告之內褲如確有遭他人 強行拉扯之情事，衡情應有破損之情況，但被告於偵查中卻 始終自承其內褲係完整而無破損之情（見偵一卷第9、22 頁 ），亦與常情有異，再參以於上開照片中復可見被告尚且能 持手機或相機等物反拍他人（見警卷第22頁），益徵被告並 無遭他人強行脫掉內褲並壓制拍照之情，綜上各情，實難認 該等照片之取得，係告訴人或徵信社人員以強暴之方式所為 ，辯護意旨上開所辯，自難憑取。從而，既無證據證明上開 照片有經偽造、變造或不法之情形，該等照片自亦有證據能 力。 ㈤本判決所引用之其餘傳聞證據： 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判 決所引用之其餘傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序 ，當事人於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作 成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無 依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當， 故有證據能力。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300 號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任 ，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例可資參 照。 四、公訴意旨認被告謝佳慧涉有前揭相姦犯嫌，無非係以告訴人 之指訴、證人施進化之證述、被告之供述、前開高雄地方法 院檢察署99年9 月28日勘驗報告、現場照片為其主要論據。 訊據被告堅決否認有何相姦犯行，辯稱：98年9 月28日當天 伊在系爭辦公室之小房間內睡覺，沒多久施進化就敲門進來 ，隨後施進化脫了自己之褲子，並將伊的裙子脫掉，伊著內 褲蓋著小被子坐在床邊與施進化聊天，因施進化之情緒不穩 定，伊遂在房間內安撫施進化之情緒而未離開，隨後沒多久 告訴人就帶同徵信社人員闖進小房間內，伊與施進化當時並 無任何性交行為等語。經查： ㈠告訴人與施進化於案發時為夫妻關係，嗣告訴人於98年9 月 28日中午12時30分許，偕同徵信社人員在系爭辦公室之小房 間內發現被告下半身赤裸與施進化共處一室等情，業據告訴 人於本院審理中具結證述明確（見本院二卷第67頁背面至68 頁），並有被告赤裸下半身之照片2 張在卷足憑（見警卷第 22頁），而被告則坦承其知悉施進化為有配偶之人，惟否認 其當時有何有赤裸下體乙情，並辯稱：伊當時有穿內褲，係 告訴人與徵信社人員闖入該房間時強行將伊內褲拉下拍照云 云，然其此節所辯並無足採，業如前述；又告訴人雖另證稱 施進化於其與徵信社人員進入該房間時，下半身亦未穿著任 何衣物云云，惟此部分除告訴人之單方指訴以外，並無施進 化下半身未著衣物之照片或其他證據可資佐證，而證人施進 化於警詢、偵查、本院審理中均始終證稱：伊當時僅係將外 褲脫掉，仍有穿內褲等情（見警卷第13頁、偵一卷第20頁、 本院二卷第74頁背面），則核與被告所供稱之情節大致相符 ，從而，應認施進化於告訴人偕同徵信社人員進入該小房間 之際，下半身確仍有穿著內褲，是告訴人於98年9 月28日中 午12時30分許，偕同徵信社人員進入系爭辦公室小房間時， 被告係赤裸下體，施進化下半身則僅身穿內褲而與被告2 人 共處一室之事實，固均堪認定。 ㈡又被告雖辯稱：當日98年9 月28日當天伊在系爭辦公室之小 房間內睡覺，沒多久施進化就敲門進來，隨後施進化脫了自 己之褲子，並將伊的裙子脫掉，伊即著內褲蓋著小被子坐在 床邊與僅著內褲之施進化聊天，因施進化之情緒不穩定，伊 遂在房間內安撫施進化之情緒而未離開云云。惟衡以現今一 般社會大眾所認知之家庭倫常觀念，除有配偶之男女理當嚴 守分際外，知悉他人有配偶者，亦均會小心自身言行舉止， 避免與有配偶之人有過於親密或其他逾矩之行為而引人非議 ，是被告2 人若僅係單純老闆員工之關係，縱施進化當日確 有心情不佳之情，惟何以被告當施進化進入該房間內並脫去 自己之外褲時，未立即請施進化離去該處，反任由施進化進 一步將其裙子脫掉，嗣進而赤裸下體與僅著內褲之施進化共 處一室，實與常情有異，若謂渠等2 人間無任何男女曖眛情 愫，依據上述外在事實及社會一般通念，已難令人置信；且 徵以被告與施進化曾於本案發生前之98年9月14日、98年9月 21日有在系爭辦公室內疑似發生性交行為之情（起訴書雖記 載被告與施進化自不詳時間起在系爭辦公室內發生性行為多 次，惟檢察官已當庭陳明本件僅係起訴98年9 月28日之相姦 犯行，並表明98年9 月14日、98年9 月21日2 部分與前開起 訴部分為集合犯之一罪關係【見本院二卷第21頁】，復未於 證據並所犯法條欄敘明數罪併罰之意旨，顯見公訴意旨係基 於上開理由【即僅起訴98年9 月28日之部分，至98年9 月14 日、98年9 月21日則因與前開98年9 月28日之部分有集合犯 之一罪關係，於本院就98年9 月28日部分為有罪之認定時得 併予審究】，方於起訴書為發生性行為多次之記載，則其起 訴之真意既經檢察官當庭補充陳述如上，僅係漏未就上開等 情於起訴書內詳加描述，自無檢察官縮減犯罪事實之問題， 上開98年9 月14日、98年9 月21日2 部分應認均未據起訴， 附此敘明），業據告訴人於本院審理中證述在卷（見本院二 卷第62至63頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署99年9 月28 日勘驗報告附卷可參（見偵二卷第28至31頁），又經本院當 庭勘驗告訴人所提出之錄影光碟1 片，勘驗結果亦顯示被告 確有於98年9 月14日、98年9 月21日分別在系爭辦公室內疑 似為施進化口交及發生性交行為之情況，此有勘驗筆錄1 份 在卷足憑（見本院二卷第61至65頁），益徵被告與施進化於 98年9 月28日中午12時30分許，應係基於欲與彼此發生性交 行為之意思而進入系爭辦公室之小房間，始為告訴人及徵信 社人員在該房間內發現渠等分別赤裸下體及下半身僅著內褲 而共處一室之情。從而，被告此節所辯，當無可採，被告既 明知施進化已有配偶，卻仍赤裸下體與下半身僅著內褲之施 進化共處一室之行為，在道德上確值吾人非難。 ㈢惟刑法第239 條前段之通姦罪，其構成要件係指通姦人與配 偶以外之人合意而為婚姻關係外之性器官接合行為；同法第 239 條後段之相姦罪，其構成要件則係指相姦人與有配偶之 人合意而為婚姻關係外之性器官接合行為，是欲認定被告於 98年9 月28日中午12時20分許有與施進化為相姦之行為，即 必須證明被告與施進化確有性器官接合行為發生。經查，證 人施進化於本院審理中具結證稱：當日伊並未與被告發生性 交行為乙節（見本院二卷第76頁），已核與被告所辯相符， 而告訴人雖於本院審理中證稱：伊進入該房間時有親眼目睹 施進化之生殖器官仍插在被告之生殖器官內之情況云云，然 觀以其復證稱：當時伊係尾隨其中1 名徵信社男子一同進入 該房間，伊等「碰」一聲進入房間前，被告與施進化均不知 道伊與徵信社人員已到現場，且伊等已事先準備好1 臺V8錄 影設備要拍攝被告與施進化為性交行為之畫面，而該名率先 衝進去之徵信社男子即手持V8之人，又徵信社人員打開V8之 速度都很快，是職業級的，當時係伊衝進去房間後，發現被 告及施進化正從事性交行為，喊「把生殖器拍下來」等語後 才開始拍攝，嗣因施進化將該V8折斷而未能拍得任何畫面等 語（見本院二卷第67至68、70至71頁），衡以被告與施進化 當時既均不知告訴人及徵信社人員已到現場，而該徵信社人 員進入房間之際並已手持V8，在此被告及施進化猝不及防之 狀態下，何以告訴人及徵信人員仍未能拍得任何被告與施進 化均赤裸下半身進行性交行為之畫面？且告訴人與徵信社人 員手持V8之目的既係為求蒐證完備，大可於進入該房間前即 先將V8開啟，為何需待告訴人等進入該房間後，始行啟動V8 拍攝？凡此均實與常理相悖，是告訴人雖稱其已目擊被告與 施進化在上開時地發生性交行為云云，然其所言既有上述不 合常理之處，且經本院詢以告訴人當日手持V8率先進入該房 間之徵信社男子姓名，惟告訴人亦表示無法提供該徵信社人 員之真實姓名等年籍資料，致本院無法依職權傳訊該徵信社 人員到案說明以驗證告訴人證詞之可信性，從而，告訴人前 開證述內容是否屬實，亦顯有疑義；再者，若被告與施進化 於告訴人等進入該房間前如確有正在發生性交行為之情，衡 情當下應有擦拭過之衛生紙、留有精液之保險套或其他沾有 分泌物之衣物、床單等足以供科學方式檢測之證物，且參以 被告與施進化均供稱：伊等進入該房間後不久，告訴人即突 然偕同徵信社人員闖進上開房間等語，可認被告與施進化應 無足夠時間湮滅渠等發生性行為之證據，惟本案亦未見有扣 得任何使用過之保險套、衛生紙、沾有分泌物之衣物、床單 等可資證明有發生性行為之證據；況被告與施進化於本案發 生前縱有前述疑似口交及性交之行為，然所謂口交行為既非 性器官接合之行為，已非相姦罪所處罰之對象，且此2 部分 亦均未據起訴，充其量亦僅能證明被告與施進化於98年9 月 28日中午12時20分許，係基於欲與彼此發生性交行為之意思 而進入系爭辦公室之小房間，惟仍不能因此遽認被告與施進 化有於98年9 月28日中午12時30分許告訴人衝進系爭辦公室 小房間之際發生性交行為之情，則本案既無任何積極證據可 資證明被告於當時有與施進化為性交行為，自難謂被告有何 相姦之犯行。至前述98年9 月14日、98年9 月21日被告疑似 與施進化進行口交及性交行為之部分，既未經起訴（且口交 行為亦不構成相姦行為，業如前述），又起訴之部分（即98 年9 月28日之相姦犯行）復無從證明被告為有罪，本院自亦 不得就上開98年9 月14日、98年9 月21日之部分逕予審究並 擴張裁判範圍，併此說明。 五、據上各情，被告與施進化於案發時固均係基於欲與彼此發生 性交行為之意思，而分別赤裸下體及下半身僅著內褲共處於 系爭辦公室之小房間內等情，堪可認定，則被告既明知施進 化係告訴人之配偶，卻仍意欲與施進化在該房間內進行性交 行為，道德上固有可議之處，惟本件公訴人所舉證據與所指 出之證明方法，尚無法使本院確信被告於案發時確有公訴意 旨所指與施進化為性交行為之情，是依前開說明，自不能遽 予認定被告有何相姦犯行。此外，復查無其他積極證據足認 被告確有檢察官所指前揭相姦犯行，被告之犯罪尚屬不能證 明，爰為被告無罪判決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官朱華君到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 10 月 31 日 刑事第十五庭 法 官 許勻睿 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 100 年 10 月 31 日 書記官 王芷鈴