高雄地方法院101年度訴字第766號 損害賠償

高雄地方法院101年度訴字第766號 損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第766號 原　　　告　黃桂香 被　　　告　陳信介 兼 訴訟代理人　洪智淵 上列當事人間損害賠償事件，本院於101 年8 月15日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文 。本件原告起訴請求被告陳信介、洪智淵（下稱被告2 人） 應連帶給付新台幣（下同）5,037,034 元及自民國99年1 月 1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（詳本院10 0 年度司雄調字第285 號卷【下稱調解卷】第4 頁），嗣於 10 1年2 月16日準備程序進行中，擴張其聲明為：被告2 人 應連帶給付5,040,552 元及自99年1 月1 日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息（詳本院卷第17頁），又於言詞 辯論程序進行中之101 年5 月22日、同年8 月15日，分別擴 張聲明為：被告2 人應連帶給付5,695,712 元及自99年1 月 1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（詳本院卷 第144 頁），及被告2 人應連帶給付5,751,011 元及自99年 1 月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（詳本 院卷第237 頁），核上開所為均屬擴張應受判決事項之聲明 ，依上規定，尚無不合，應予准許。另原告起訴時，原依違 反醫師法之侵權行為法律關係訴請賠償，嗣於起訴狀繕本送 達後（詳調解卷第47至48頁，送達時間為100 年10月28日） 之101 年2 月4 日，追加依民法第544 條請求賠償（詳本院 卷第14頁反面），但核請求之基礎事實同一，依上規定，亦 無不合，同應准許。 二、原告主張：被告洪智淵為洪文珍整復所之負責人，被告陳信 介為該診所之員工，被告洪智淵前因違反醫師法，經高雄高 分院以80年上易字第411 號判處有期徒期1 年2 月，緩刑3 年確定在案，惟仍不知悔改，在未具醫師資格情況下，於緩 刑期滿後，再以不鏽鋼推拿棒、頸腰部「牽引機儀器」等機 器為輔助器材，並印製「中醫醫院傷科」、「腰部酸痛、骨 刺、軟骨、坐骨神經痛、五十肩、三叉神經痛、顏面神經麻 痺、退化性關結炎、運動扭傷」等看診項目之名片，為骨刺 病患實施醫療業務行為，伊因罹患骨刺身體不適，自97年11 月4 日起至同年12月27日，至該整復所接受診療，由被告2 人以自製之不鏽鋼推拿棒4 支，輪流抵在伊腰椎兩側部位按 壓，被告洪智淵總計按壓18次，被告陳信介則按壓6 次，被 告2 人前後共按壓24次（下稱系爭事件），致伊受有腰椎薦 椎及左臀部軟組織多處瘀腫、左下腹疝氣等傷害，依民法第 544 條、侵權行為法律關係（含違反醫師法）訴請賠償。並 聲明：㈠被告應連帶給付原告5,751,011元（非財產上損害 100 萬元，增加支出看護、僱人、女傭或醫療日用品支出之 損害400 萬元，已支出醫療費及利息合計751,011 元）及自 99年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息； ㈡願供擔保請准宣告假執行。 三、被告2 人抗辯：被告洪智淵因系爭事件涉嫌違反醫師法，雖 經檢察官提起公訴，但臺灣高等法高雄高分院以100 年度醫 上訴字第4 號刑事判決，撤銷本院一審有罪判決，改判無罪 確定，原告前所提之刑事附帶民事訴訟，亦經本院以100 年 醫字第10號民事判決認原告起訴不合法，駁回原告之訴在案 ，是被告洪智淵、陳信介對原告施行按摩之舒緩行為，洵屬 適法，無違醫師法規定，原告無法證明其所受傷害與伊等所 施行之按摩舒緩行為間有因果關係，且原告並未證明財產上 所受損害，另非財產上損害之請求亦屬過高，應予酌減，再 者，本件侵權行為損害賠償請求權，已罹於2 年短期時效而 消滅，所請自無理由。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不 利判決，願供擔保請准免為假執行。 四、兩造之不爭執事項： ㈠被告洪智淵為洪文珍整復所之負責人，被告陳信介係該整復 所之員工。 ㈡被告洪智淵曾因違反醫師法，經高雄高分院以80年上易字第 411 號判處有期徒期1 年2 月，緩刑3 年確定。 ㈢被告洪智淵因系爭事件，經檢察官以臺灣高雄地方法院檢察 署98年度偵字第22462 號提起公訴，經本院以99年度醫訴字 第2 號刑事判決【下稱刑事一審】處有期徒刑1 年6 月，嗣 經臺灣高等法院高雄分院以100 年度醫上訴字第4 號刑事判 決【下稱刑事二審】撤銷原判決，改判被告洪智淵無罪確定 。 上開事實並有名片（放大）、刑事二審判決書各1 份附卷可 稽（詳調解卷第11頁、第41至44頁），並經調閱本院100 年 度醫字第10號卷【下稱附民卷】審核無訛（內附臺灣高雄地 方法院檢察署98年度偵字第22462 號卷【下稱偵查卷】、98 年度他字第2368號卷【下稱他字卷】、刑事一審卷，均影本 ）。 五、就兩造爭執事項之判斷： ㈠關於原告是否因被告2 人所為按壓行為而受有腰椎薦椎及左 臀部軟組織多處瘀腫、左下腹疝氣等傷害： ⒈原告於97年12月12日至正德慈善中醫診所診治時，被診斷其 有腰椎薦椎及左臀部軟組織多處瘀腫、左下腹疝氣等症狀， 自該日起至98年2 月13日止，合計就診5 次，有該診所函附 卷可稽（詳本院卷第216 至217 頁），又高雄市立聯合醫院 醫師於97年12月26日，為原告為外科檢查時，發現其有疑左 側腹股溝疝氣之症狀，但並未發現「腰椎薦椎及左臀部軟組 織多處瘀腫」之症狀，亦有該醫院函附卷可按（詳本院卷第 220 頁），原告既於97年12月份2 度經醫師診斷有左下腹疝 氣之症狀，則其於該段時間確有該症狀之事實，應可認定。 ⒉原告既經正德慈善中醫診所醫師於97年12月12日，診斷有腰 椎薦椎及左臀部軟組織多處瘀腫等症狀，雖同年月26日高雄 市立聯合醫院醫師為外科檢查時，未發現該症狀，但因2 次 檢查在時間上有14日之間隔，即使有該症狀，顯現之症狀輕 重非必相同，且醫師之檢查通常著重於病患主訴之病痛範圍 ，原告該2 次主訴內容如有差異，即使在同1 日為檢查，醫 師之檢查之重點亦可能有所差異，而有檢查結果之不同，況 該2 次檢查非在同1 日進行，則尚難以該2 次診斷就有無上 開瘀腫之判斷有所差異，逕認上開診斷有所出入。反之，原 告既在97年12月12日被專業醫師診斷有腰椎薦椎及左臀部軟 組織多處瘀腫等症狀，其當時受有該傷害之事實，已可加以 認定，但依上開正德慈善中醫診所函所載，原告之左下腹疝 氣部位，與其左臀部軟組織瘀腫部位僅前後之隔，即左臀部 軟組織係瘀腫於身體之外側，左下腹疝氣之部位在該瘀腫之 身體內部，則高雄市立聯合醫院醫師於14日後為外科檢查時 ，既診斷原告疑有左下腹部疝氣之症狀，而未診斷另受有外 部左臀部軟組織瘀腫，及附近腰椎薦椎瘀腫之症狀，足見原 告當時即使仍有腰椎薦椎及左臀部軟組織多處瘀腫之傷害， 其症狀當屬輕微，因原告未特別加以主訴該病痛，故而高雄 市立聯合醫院之醫師未特別加以注意並記明於病歷。至依上 開正德慈善中醫診所函所載，97年12月12日後至98年2 月13 日間，原告雖曾另至該診所就診4 次，但依原告所提出該診 所診斷證明書之記載，98年2 月7 日診斷之症狀為腰椎關節 炎，有該診斷證明書附卷可佐（詳本院卷第27頁），與上開 瘀腫之症狀並非相同，是尚難以嗣後接續就診4 次之情，逕 認上開瘀腫之情非輕微，併予敘明。 ⒊原告主張其自97年11月4 日起至同年12月27日止，共至被告 洪智淵為負責人之洪文珍整復所接受診療24次，被告洪智淵 合計診療按壓18次，被告陳信介則按壓6 次，被告2 人雖不 否認原告於該時段曾至整復所，但辯稱已不記得去幾次，且 其等僅以器具代替拇指作指壓舒緩行為，未有醫療或診療之 行為。經查，被告2 人既不否認以器具為原告為按壓，姑不 論該按壓是否屬醫療行為，以其等所承代替拇指之按壓器具 （下稱系爭器具），為T 字型不鏽鋼製，T 字型頂端部分呈 尖銳狀，有筆錄及圖樣附卷可稽（詳本院卷第162 頁筆錄、 他字卷第58頁，該圖樣為原告於刑事偵查程序中，以刑事補 充理由狀附件向檢察官提出，是其於本院審理時否認該器具 為被告2 人所使用之器具，與前述情形不符，自無可信）， 以該器具代替拇指為原告為按壓，有可能造成被按壓部位呈 現瘀腫之情形，甚為明確，且依洪文珍整復所之名片記載， 該整復所之業務原含骨刺、軟骨、坐骨神經痛（詳調解卷第 11頁），另參酌原告於上開期間之97年12月12日被診斷有腰 椎薦椎及左臀部軟組織多處瘀腫等症狀，則原告主張上開瘀 腫之傷害係被告2 人所造成，合於常情，況依上開正德慈善 中醫診所函記載，原告於97年3 月份即因右臀腿酸痛及薦椎 右側坐骨疼痛，2 次前往該診所診治，同年9 月12日起亦因 右臀腿酸痛持續發作而前往看診，且認以系爭器具在人體施 力過當時，確會造成軟組織瘀腫（詳本院卷第216 頁），則 由原告前往整復所求助前之症狀、整復所名片所記載業務項 目、被告2 人施以按壓之器具，及原告在該期間被診斷所受 之傷害情形，堪信原告於97年12月12日被診斷之腰椎薦椎及 左臀部軟組織多處瘀腫等傷害，確係被告2 人以系爭器具按 壓所造成，被告2 人辯稱上開傷害非其等所造成，尚無足採 ，但依上開97年12月26日高雄市立聯合醫院之診斷結果，未 發現原告有上開瘀腫症狀，且原告嗣後至正德慈善中醫診所 求診之診斷情形，亦僅記載腰椎關節炎，未有瘀腫診斷等情 ，堪認上開瘀腫傷害程度尚屬輕微。 ⒋依臨床經驗，原告疑似疝氣之症狀，較無可能係以系爭器具 所造成，業據高雄市聯合醫院函記載明確（詳本院卷第220 頁），核與正德慈善中醫診所函所示，原告疝氣部位雖在臀 部軟組織瘀腫之同側，且僅前後之隔，但是否系爭器具施重 力所引起，尚無法論斷（詳本院卷第216 至217 頁），大致 相符，堪信為真實，則原告於97年12月份2 度經醫師診斷有 左下腹疝氣之症狀，但該症狀非被告2 人以系爭器具按壓所 造成之事實，應可認定，原告主張係被告2 人以系爭器具按 壓所造成，尚無可採。 ㈡關於被告2 人之按壓是否屬醫療行為及有無醫師法之違反： ⒈依行政院衛生署99年11月25日衛署醫字第0990029909號函所 示：「⑵按醫師法第28條所稱醫療業務，係指以醫療行為為 職業而言……上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防 人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為處方、用藥、施術或處 置等行為全部或一部的總稱；⑶……於99年4 月15日以衛署 醫字第0990207052號令發布『民俗調理之管理規定事項』， 其中即規定民俗調理項目為單純對人施以傳統之按摩、指壓 ……；⑷前揭民俗調理之按摩行為，乃係運用手技在人體之 肌肉上進行物理性刺激，以放鬆肌、促進血流、解除疲勞或 舒緩身心為目的，未涉及、亦不得涉及醫療專業之評估、診 斷與治療，是以，非屬醫療行為；⑸至於『推拿』乃依據中 醫之經絡理論，經辨證論治後，在體表特定穴位施以各種手 法或配合某些肢體活動，其力量深入筋骨關節，以恢復或改 善身體機能的醫療方法，係以矯正、治療人體疾病及傷害為 目的，其力量深入筋骨關節，操作不當，易引起骨骼神經的 傷害，具有高度危險性，是以，『推拿』係為連續性之醫療 過程，係屬醫療行為應由醫事人員為之」，有該函附卷可稽 （詳刑事一審㈡卷第70頁）。 ⒉被告2 人固曾以系爭器具按壓原告身體，但並無證據可證其 等係依據中醫之經絡理論，在原告體表特定穴位施以按壓， 或以各種手法配合某些肢體活動，而使力量深入筋骨關節， 以恢復或改善原告身體之機能，是尚難逕認被告2 人對原告 之按壓行為屬醫療行為，而非主管機關即行政院衛生署認可 之按摩行為，則尚難認其等所為屬醫療行為而有醫師法之違 反，刑事二審判決認定略同可資參照（詳調解卷第41至44頁 ），原告主張被告2 人違反醫師法之規定，訴請其等賠償損 害，尚有誤解。 ⒊依洪文珍整復所名片之記載，雖說明該整復所之業務含骨刺 、軟骨、坐骨神經痛等（詳調解卷第11頁），但一般民俗調 理所欲達之舒緩身心效果，對身體病痛有無間接之幫助，即 對疾病有無醫療功效，或可否藉提高免疫力以達療效，社會 大眾之看法原存有歧異，是為增加民眾對民俗調理之重視， 業者以誇大調理功效之方式作宣傳，甚為常見，是上開名片 之記載，雖可佐證原告係因與該名片所記載之病痛而至該整 復所求助，但尚難因該記載逕認被告2 人所為即屬醫療行為 ，併予敘明。 ㈢關於被告2 人有無不法侵害原告之權利： ⒈按因故意或過失不法侵害他人權利，應負侵權行為損害賠償 責任者，須行為人具備故意或過失之主觀要件，且其行為須 係不法，如行為人之行為有阻卻「不法」事由者，亦得免其 責任，此有最高法院99年度台上字第2447號判決意旨可資參 照，又得被害人之同意或承諾，乃刑法學理上所承認之超法 規阻卻違法事由，故而在未違反強制規定之情形下，得被害 人同意所為侵害其權利之行為，應認有阻卻違法之事由，不 成立侵權行為，行為人自無需負損害賠償之責任。 ⒉原告雖有左下腹疝氣之症狀，但該部分症狀與被告2 人之按 壓無關，業如前述，則原告依侵權行為之法律關係，訴請被 告2 人連帶賠償該部分症狀所衍伸之損害，自無所據，不應 准許。又原告雖因被告2 人之按壓，受有腰椎薦椎及左臀部 軟組織多處瘀腫等傷害，但被告2 人以系爭器具按壓身體， 有可能造成瘀腫之傷害，此為一般人均可預見，即如接受「 刮砂」之民俗調理時，亦應有皮膚表皮可能受有紅腫傷害之 認識一般，且被告於97年12月12日正德慈善中醫診所醫師診 斷受有上開瘀腫傷害後，仍至洪文珍整復所持續接受按壓至 同年12月27日，即15日間仍持續接受按壓，益見該瘀腫原在 預期中而為原告所接受，即上開瘀腫在原告同意之範圍內， 而如前所述，原告所受上開瘀腫之傷害尚屬輕微，則原告同 意或承諾受該傷害，未違反強制規定，依上所述，此部分按 壓所致之瘀腫傷害，有阻卻違法之事由，被告2 人自無需負 損害賠償責任，原告主張被告2 人應連帶賠償損害，亦無所 據，同不應准許。 ⒊按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時 起，逾10年者亦同；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法 第197 條第1 項、第144 條第1 項分別定有明文。依上開正 德慈善中醫診所函記載，原告於97年12月12日即被診斷受有 腰椎薦椎及左臀部軟組織多處瘀腫之傷害，且依其所主張， 被告2 人以系爭器具所為之按壓行為，最後至同年12月27日 即終止，則堪認原告至遲於最後按壓之97年12月27日即知悉 因按壓所受之全部瘀腫傷害，並知該傷害係被告2 人所引起 ，依上規定所示，至遲應於99年12月27日請求損害賠償，而 原告遲至100 年10月24日始提起本件損害賠償訴訟，有收狀 戳附卷可稽（詳調解卷第3 頁），已逾2 年短期時效期間， 則被告2 人為時效完成拒絕給付之抗辯，依法尚無不合，故 被告2 人即使需負損害賠償責任，亦因原告訴請賠償時已罹 於時效，且被告2 人已為時效之抗辯，原告所訴仍不應准許 。 ㈣關於被告2人處理委任事務應否對原告負損害賠償責任： 原告雖因被告2 人之按壓，受有腰椎薦椎及左臀部軟組織多 處瘀腫等傷害，但該瘀腫之傷害為原告所預期且同意，業如 前述，則該傷害自難認係被告2 人處理按壓事務過失或逾越 權限所造成，則原告依民法第544 條委任契約之規定，訴請 被告2 人賠償損害，當無理由（按壓有無預期效果，與原告 所訴無關，故不予論斷）。另左下腹疝氣部分非被告2 人按 壓所致，原告依相同規定訴請被告2 人賠償，亦無理由。 六、綜上所述，無證據可證被告2 人對原告之按壓行為屬醫療行 為，且原告左下腹疝氣之傷害非被告2 人按壓所致，腰椎薦 椎及左臀部軟組織多處瘀腫等傷害雖為被告2 人之按壓行為 所造成，但該傷害為原告所預見且同意，有違法阻卻事由， 不成立侵權行為，且無違契約義務，原告亦不得請求賠償該 部分之損害，原告依侵權行為法律關係（含違反醫師法）及 民法第544 條委任契約之規定，訴請被告2 人連帶賠償損害 ，依法均無所據，應予駁回。另原告之訴既不應准許，假執 行之聲請即失所依附，亦不應准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌後，認與判決結果均不生影響，爰不逐一論列，併此敘 明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 29 日 民事第六庭 法 官 鄭峻明 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 8 月 29 日 書記官 何慧娟