臺灣高雄地方法院民事判決 102年度重勞訴字第8號
原 告 葉淑惠
訴訟代理人 夏雲洲
被 告 國防部軍備局中山科學研究院
法定代理人 金壽豐
訴訟代理人 李新睿
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於中華民國102年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國64年3 月13日起受僱於被告，原擔任技工職務，後升任為技術員，雙方約定被告應按月給付原告薪資，原告101 年4 至10月間之每月薪資為新台幣（下同）64,991元，原告則應於被告位在高雄市左營區資訊通信研究所（下稱資通所）之水下科技工作組服勞務。嗣後原告中風導致右手肢體中度殘障，領有身心障礙手冊，並已在被告所屬人事單位登錄在案，且被告院部於101 年4 月16日曾以備科人行字第000000 000號令要求原告所屬單位資通所，依身心障礙者權益保障法規定，檢討適當之工作給予原告並重新考核，惟資通所接獲上開被告院部令函後，並沒有依令檢討符合身心障礙者權益保障法的工作給予原告，僅在101 年5月上旬由水下科技組梅副組長分派一次需用正常人雙手操作之工作予原告，沒考量原告單手殘障之情形，且亦未安排職業訓練計畫、教育訓練，原告並無不能勝任工作情事。再者，被告未考量原告為身心障礙者，而將其與身心健康之員工同列比序，考評其工作能力，違反憲法增修條文第10條第7項「國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助，應予保障，並扶助其自立與發展」及身心障礙者權益保護法第16條第1 項「身心障礙者之人格及合法權益，應受尊重及保障，對其接受教育、應考、進用、就業、居住、遷徙、醫療等權益，不得有歧視之對待。」之精神，故被告於101 年10月1 日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定，以其不能勝任工作為由，預告於101 年10月30日終止系爭勞動契約，並不合法，原告收受上開解雇通知後不服，乃於同月8 日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，原告於同年11月15日勞資爭議調解中當面向被告表明願回公司工作，但遭被告拒絕，雙法調解不成立，因原告系爭勞動契約所生之私法上地位因而陷於不安，且該不安狀態得以確認訴訟除去之，為此爰依民事訴訟法第247 條規定，請求確認兩造仍有僱傭關係存在，並依系爭勞動契約之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：
㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被告應自101 年10月31日起按月於每月5 日給付原告薪資64,991元，且均加計各月6日起至清償日止，以年息5 ％計算之利息。
二、被告辯稱：
（一）原告自95年10月第一次中風起至99年2 月間第2 次中風期間之工作調整及工作績效均不彰：
原告95年10月第一次中風前，原在被告資通所水下科技組擔任「1.聲納換能器之焊線拆解。2.整流二極體之拆線、組焊與絕緣阻抗量測。3.變壓器的線圈繞製。」等工作，第一次中風後於96年2 月恢復至資通所上班，資通所乃考量其中風後身體狀況不佳及行動不便，且右手、右腳、語言及思考等均因中風因素而受到影響，主動輔導原告調整其從事較輕微的工作，並由同仁的協助下做鎖螺絲、二級體焊線及量測工作，且被告仍按照中風前的薪資給付原告，在對原告薪資給付均無差別待遇。惟因原告工作績效表現遠不如其他同仁，致其96年度考績乙等，考成績序為240/240 ，位居同職類人員之末。原告於97年、98年間工作表現已較改善，但與中風前仍有極大落差，所屬單位持續輔導原告，並由同組同仁協助下，從事較容易處理之「螺絲拆解、上鎖及二極體絕緣量測工作」。
（二）原告自99年第2 次中風後所作之工作調整及調整之工作績效均不彰，再度被列為加強考核人員：
原告於99年2 月間第2 次中風後，所屬單位再度考量其身體狀況，再次調整其工作量，減低其執行「換能器螺絲的拆解及上鎖」的工作量，99年5 月間原告又在辦公室內突然因心跳過速送醫急診，其所屬單位考量其於同年度內陸續發生中風及心跳過速送醫急救，乃對原告工作進行第3次調整，調整為「協助組內其他5 位同仁輸入工作週報表，並協助列印工安所需之自動檢查表供相關人員填寫等文書作業」，惟原告對於上開調整之工作依然無法達成，99年度之考成復為乙等，考成績序又為同職類人員之末。
（三）原告100 年度之考成仍為乙等，績序第三度為同職類人員之末，工作成效仍然不彰，第三度被列為加強考核人員：
1.100 年2 月間，所屬單位為利原告能勝任工作，安排原告執行換能器製程中的的線圈繞製，以及電池模組介面版焊線之工作，但原告實際操作後表示因僅能以左手操作，自認無法勝任該項工作。
2.100 年3 月至5 月間，徵得原告同意下暫停原接任所有工作，以利原告專心執行線路板各接點之間為通路或斷路的量測工作，惟原告之工作品質，仍無法達到最基本的要求，一般僅需10個工作天，原告卻花24個工作天，且錯誤率高達18％，因此評估原告不適合從事電路量測與測試或其他相關工作任務，此亦獲原告本人認可在案。
3.100 年7 月，依原告意願，安排其執行「小額購案議價」及「行政文具發料作業」等2 項屬於行政業務之工作，惟原告執行之後，其中「小額購案議價」部分，原告製作之表單經常發生錯別字、漏字或誤植，且在一個月的訓練中，並未隨著製作次數或經驗之增加而明顯改善，另關於「行政文具發料」部分，考量原告不熟悉行政文具庫房之儲放位置，因此均由業管人員杜靆鎂逐一指明各種文具之儲放位置，然原告就31項文具中，仍有高達6 項之錯誤，錯誤率過高，因此評估原告無法達到該項工作之最基本要求。
（四）原告年度考成近5 年有3 年考核乙等（即96年、99年、100 年），居資通所後3 ％，被告乃於100 年12月22日以備科人行字第0000000000號令，核定原告為不適任人員，並自101 年1 月1 日生效。被告所屬單位資通所乃於101年1 月16日，依內部作業規定，召開不勝任人員審議之初審會議，審查原告不勝任具體事實，因原告「工作之工時、品質及所交付之工作無法達到基本要求，亦無法滿足薪資需對價對等原則」，經委員記名投票全數通過，決議將原告列為不勝任人員，並移被告人評會複審，人評會乃於101 年2 月24日召開院部複審會議，經複審會議審查，原告出席會議陳述意見後，人評委員提問：「1.薪水多少？
2.工作是什麼職務？3.是否願意保留工作重談薪資？」，原告回覆：「1.目前薪資新台幣6 萬5000元。2.工作是打報表、自動檢查表、週報表。3.願意保留工作重談薪資。
」，與會20名委員因此決議，由資通所與原告勞資協商，檢討適合原告之工作及對價薪資之程序後再議。資通所遂於101 年3 月9 日與原告進行勞資協商，會議中資通所決議「1.確認調整工作項目、職等及對應薪資為行政雇用一等一行政助理員2 萬9345元。2.原告目前所作的工作遠低於其三等功三技術員應工作項目，且勞務給付與薪資應不對等。3.原告接受調整後工作內容，亦瞭解薪資計算方式，資通所並給予原告3 天審酌時間，嗣原告於同年3 月12日以書面表示：達該次勞資協商討論，初步雖有共識，但應由被告院部權責單位召開協商會議，而不同意調整工作項目、職等及對應薪資等語。因此被告院部權責單位即人事行政處於101 年4 月2 日召開第2 次勞資協商會議，告知資通所提供之3 種新職務包括一等一級行政助理員、二等一級行政助理員及二等一級雇工行政聘雇供原告選擇，並說明上開3 種職務之薪資與原告現職三等功三技術員薪資之差額，及其選擇新職務後，將依該職類之退休規定計算退休金，會逐月遞減，就一等一級行政助理員而言，相較於其現職三等功三技術員之屆齡退休金相差約1,426,000 元，若其選擇年資結算，則視同自請退休，與被告終止勞動契約等情，並給予原告7 日的審酌期間，然原告於101 年4 月10日以書面函覆：不同意變更職等，並對被告資通所提出之上開3 種選擇方案提出質疑。且水下科技組副組長梅立揚於同年4 月25日、26日與原告面談時，詢問原告是否願意接受行政聘雇或雇工的工作，原告答覆：「僅接受三等功三技術員的工作安排，低於三等功三技術員之工作，或者行政聘雇或其搭他職類之工作均不接受」、「因身體因素，安排的工作地點必須在水下科技組，無法至龍潭地區上班」、「只接受三等功三電子電機技術員之工作（其他類別之技術員，如化工、機械亦不考慮）」等語。
（五）被告資通所水下科技組為配合原告前揭僅接受水下科技組三等功三電子電機技術員工作之意願，復於同年5 月3 日召開原告工作調整協調會，考量原告曾受錫焊及表面黏著（SMD ）之相關訓練，對於錫焊作業相當熟悉，乃提出「
1.變壓器繞製。2.MK-1/2電池模組焊接及組裝。3.SST-333 乒發器板件焊接維修。4.吊放式聲納板件焊接維修。5.HH測台板件焊接維修。」小組內5 項與錫焊有關之工作，供原告評估考量是否接受，並事先說明各項工作之性質，惟原告自評均無法執行並逐一簽名確認，因原告當場有表示其錫焊作業已超過10餘年，技術經驗方面無問題，惟右手不方便取物，需要相關「肢障輔具夾具」來幫忙工作乙情，水下科技組乃透過網路搜尋原告所需之「肢障輔具」，在台北市政府勞工局3 月30日名為「只要身障者有心工作，勞工局竭誠為您服務」的新聞稿中，提到勞工局職業訓練中心之吳佳迪講師，曾協助身障朋友設計一套焊接輔具，乃與吳講師連繫後，因前述輔具尚有缺點，因此吳講師另介紹市面上現有單手即可操作之「自動出錫焊槍」之產品，該組於同年5 月9 日獲得前述「自動出錫焊槍」資訊後，當日即取得該裝備，例外提供電路板夾具、真空吸錫槍等其他輔具一併交予原告，希望原告能執行「96Pi n插座更新」工作，且為使原告熟悉相關輔具並先行評估能否執行該工作，請聲感小組陳堅如先生先行示範並教導原告使用，經原告實際操作練習後自行評估確認無法執行「96Pin 插座更新」工作。之後被告極力查詢原告所需之『肢障輔具』，然仍無從取得，原告亦提不出其需何種特定之肢障輔具，鑑於目前無從取得原告所稱能替代其右手執行工作之『肢障輔具』，被告業已努力依照原告身障身份，設計、調整其可勝任之工作，但原告僅願接受三等功三電子技術員職等工作之安排，不接受低於三等功三技術員之工作，或者行政聘雇或僱工等其他職類之工作，致被告無其他得再予調整工作職務之彈性與空間，被告始於101年9 月26日以備科人行字第0000000000號令依勞基法第11條第1 項第5 款及被告工作規則第66條第4 款規定，以「對於所擔任之工作確不能勝任」為由，資遣原告，終止勞動契約，又因原告工作年資37年7 月18日已達退休年資，故被告於同年11月1 日依退休金之計算標準核定給予原告資遣費264 萬3,795 元，且已給付完畢等語資為抗辯。並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項如下：
（一）原告右手肢體中度殘障，取有身心障礙手冊。
（二）被告於101 年9 月26日以備科人行字第0000000000號令，依勞基法第11條第1 項第5 款及被告工作規則第66條第4款規定，以不能勝任工作資遣原告，原告於101 年10月1日收受該資遣令。
（三）原告於101 年10月8 日向高雄市政府勞工局提出申訴調解，高雄市政府勞工局定同年10月22日召開調解委員會議，於同年11月15日，雙方因無法達成共識，調解不成立。
（四）原告於遭解雇前月薪64,991元，任職於被告資通所水下科技組聲感應器小組，職等為三等功三電子電機技術員。
四、本件爭點：
（一）本件原告確認兩造間僱傭關係存在，有無確認利益？
（二）原告是否有不能勝任工作之情形？
（三）被告終止勞動契約，是否為最後手段？兩造勞動契約是否繼續存在？
（四）原告請求被告自101 年10月31日起按月於每月5 日給付原告薪資64,991元，且均加計當月6 日起至清償日止，以年息5％ 計算之利息，有無理由？
（五) 被告上開終止勞動契約，有無違反憲法增修條文第10條第7 項及身心障礙者權益保護法第16條第1 項規定？
五、得心證理由
（一）原告有起訴確認兩造間僱傭關係存在之確認利益按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張兩造間之僱傭關係存在，然為被告所否認，是兩造間之僱傭關係存否不明確，已影響原告得否據以請求被告發給工資之權利，致使原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去。揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應准予提起，合先敍明。
（二）原告確有不能勝任其現職三等功三電子技術員工作之情形
1.經查，原告原為被告資通所水下科技組聲感應器小組組員，擔任「1.聲納換能器之焊線拆解。2.整流二極體之拆線、組焊與絕緣阻抗量測。3.變壓器的線圈繞製。」等工作，職等為電子電機三等功三技術員，其96年度考績為乙等，考成績序為240/240 ，位居同職類人員之末，有被告96年聘雇人員考成表附卷可佐（見本院卷第51頁），而堪認定。又證人即被告資通所水下科技組聲感應器小組小組長侯宗文於本院審理時具結證稱：原告原為資訊通信研究所（下稱資通所）水下科技組聲感應器小組組員，職等為電子電機三等功三技術員，職務內容是錫焊作業，自95年第一次中風後，至99年5 月12日再次發病期間，原告僅從事少量錫焊作業，一週約僅10至20分鐘，其他時間幫忙同仁輸入工作週報，99年5 月12日第二次發病後，怕原告身體上無法承受錫焊工作，就將其錫焊作業停止，調整只幫4至5 位同仁做工作週報。原告第一次中風後，96年初回來上班時，伊有輔導並幫忙原告工作改善，伊原本想說中風會復原，一般而言錫焊作業，要自己搬錫焊的設備，但因為原告身體狀況，伊有請其他同仁幫原告搬運設備或需要錫焊的東西，經輔導、訓練及調整工作後，原告的工作狀仍無法回復正常的水準，錫焊之品質不好，常有錯誤，因為所有的錫焊作業會另外交給品管人員作檢測，原告負責焊接二極體在換能器的上面，或將換能器上的二極體取下，這是本小組內最輕鬆的工作，原告錫焊完後，伊會請人作修補動作，因此伊知道原告錫焊的品質不好，這過程伊起先有讓原告她錫焊品質不好，但後來怕傷其自尊心，就沒有跟原告，但伊都知道等語（見本院卷第254 ～255 頁），核與證人即被告資通所水下科技組組長許展堂於本院審理時證稱：伊96年5 月接任水下科技組組長，原告當時剛中風，伊有請同組組員多協助、多體諒原告，雖然原告工作表現排序是全組最後一名，如果上面沒有要求加強考核的話，伊都還是給原告甲等，這是希望在心理上給原告正面的鼓勵，伊有調整原告工作，給她減輕很多包括盡量避免需要出力的工作，如鎖螺絲，主要給她的工作是靜態為主，就是坐在位置上組裝電子零組件，比較不用出力的工作等語相符（見本院卷第246 ～250 頁），堪認原告中風前負責之工作原已係其所屬小組內較輕鬆、不需費力之工作，自原告95年第一次中風後，被告更大幅減輕其工作量至一週僅進行10至20分鐘之錫焊作業，且安排同事協助原告搬運相關器具，然原告錫焊之品質仍然不佳，常有錯誤，已不能勝任原所擔任之工作，應已明確。
2.又原告於99年第2 次中風，被告遂再降低其工作量，原告復於99年5 月12日在辦公室內突然發生心跳過速，送醫急診，其所屬單位乃停止其錫焊作業，僅負責幫忙組內其他4 至5 位同仁輸入工作週報表，嗣因原告99年度之考成為乙等，考成績序復為同職類人員之末，當年原告即被加強考核，原告亦要求重新調整其工作，水下科技組即按照其職等、資歷、專長逐一將換能器小組內的工作，包括電子零組件的製作與組裝讓原告嘗試作，並評估其工作品質及效率等事實，業據證人即被告資通所水下科技組組長許展堂與副組長梅立揚證述相符（見本院卷第254 、251 頁），而堪認定。
3.於100 年2 月22日安排原告執行換能器製程中有關線圈繞製工作，並由陳堅如指導協助，原告經過1 個半小時之的努力嘗試後，原告表示無法勝任本項工作；同年2 月23日擬安排原告執行MK-2魚雷噪音器電池模組介面板焊接（含1 組9Pin連接接頭）工作，但原告自我評估後，認為此工作需以雙手焊接，而其僅能以左手操作，主動表示無法勝任該項工作。水下科技組組長、副組長及聲感應器小組長侯宗文於同年3 月1 日與原告進行面談，原告表示希望執行換能器製程中金屬主件超音波清洗、壓電陶瓷清洗、封膠、模具脫膜劑噴塗等工作。但侯宗文與工安衛生課會商討論結果認為：以上工作均屬於化工工作需戴安全護具（類似防毒面具，會影響吸氧量），且使用有機溶劑需有嚴格工安要求，原告為電子背景並不適合，該討論與原告溝通後亦獲得原告同意。原告另表示原任聲感應器小組除了目前較簡單的電腦文書作業外，並沒有適合的工作，希望能安排其他小組適合原告的工作。梅立揚乃表示其所督導之小組內，除聲感應器小組外，尚有水中機構小組與電子系統發展小組，並先就水中機構小組之工作向原告說明：
該小組之工作因與機構設計、機械組裝、機械件加工等相關，與原告專業背景並不相符，原告自行評估亦表示無法勝任該小組工作，同意不做相關工作之安排等事實，有100 年3 月1 日面談紀錄附卷可證（見本院卷第56頁），是此部分事實，堪予信實。
4.於100 年3 月至5 月間又安排原告執行電路板各接點之間為通路或斷路的量測工作，此為電子電機技術員最輕鬆、最基本、最不費力之工作，業據證人即水下科技組技術員陳堅文及證人許展堂結證明確（見本院卷第256 頁、第247 頁）。又一般人量測作業僅需10個工作天，原告花了24個工作天，且錯誤率高達18％，評估原告不適合上開電路量測工作等情，有100 年3 月30日、4 月28日、5 月27日之面談紀錄及工作成效評量報告暨量測資料附卷可稽（見本院卷第58～60頁、第157 頁、第159 ～184 頁）。雖原告辯稱其右手肢障導致無法執行上開作業云云，然證人陳堅文於102 年11月4 日審理時確能以非慣用之左手單手操作電路板通斷路量測作業乙情，業據本院勘驗屬實（見本院卷第257 頁），是原告此部分所辯，要難採為對其有利之認定，益徵其確有不能勝任上開電路板量測之工作無誤。
5.於100 年5 月27日許展堂（資通組水下科技組組長）、梅立揚（督導聲感小組、電發小組、機構小組之副組長）、陳仕明（督導綜企課、供管課、工安衛生課之副組長）、羅志正（負責督導海洋工程小組、水聲信號處理小組之副組長）與原告進行面談，面談中梅立揚及羅志正均向原告說明其所督導之小組內屬於三職等電子技術員之工作中，均無原告可以勝任之工作，原告亦認同此點，遂由陳仕明副組長向原告說明其所督導之綜企課、供管課、工安衛生課、主計課及品保課中，屬於職等3 等以下電子技術員之工作任務，原告主動表示欲嘗試綜企課杜靆鎂目前所擔任工作等事實，亦有該次面談紀錄附卷可證（見本院卷第60頁），被告旋於同年7 月6 日至29日依原告上開意願，安排其嘗試杜靆鎂所擔任之行政庫房管理及執行小額購案議價作業之一小部分工作後，對其工作績效評估結果認為：
原告製作小額購案議價程序所需表單時，包括電子傳真表單、議價紀錄及結果呈核表、決標通知書等等，經常發生錯別字、漏字或誤植之情形，常常需要經過數次修訂才能完全改正，此情形並未隨著製作次數或經驗之增加而明顯改善。就行政文具發料作業而言，僅請原告按7 月份綜企課領料單內之明細共31項從儲放位置取出，應該是單純的作業，而且考量原告不熟悉行政文具庫房之儲位，因此均由杜靆鎂逐一指明儲放之位置，但原告仍有6 項錯誤，比率過高。原告執行本案工作之品質及效率，無法達到基本要求，亦無法滿足薪資需要對價對等之原則，目前水下科技組已無適合原告之工作等語，有100 年9 月19日工作成效評量報告附卷可憑（見本院卷第187 頁），核與證人杜靆美於本院審理時之證述相符（見本院卷第258 ～259 頁），是此部分事實，亦可認定，顯見原告亦無法勝任行政庫房管理及執行小額購案議價作業之工作至明。
6.綜上各節，足見原告第一次中風、第二次中風，被告均有考量其身體狀況，大幅減輕其工作量，但原告對於其原來負責之將二極體焊接在換能器上或將換能器上二極體取下之工作，品質欠佳、常有錯誤，已然無法勝任，其所屬之水下科技組復考量原告身體狀況，自100 年2 月份起多次與原告面談溝通、徵詢其意願，安排其嘗試組內與其三等功三電子技術員職等相同之不同工作，事前亦均有向其解釋、說明工作內容並對其輔導訓練，甚至安排其執行行政庫房管理及執行小額購案議價作業等屬於三等三功職等中較簡單之行政工作，然原告均無法勝任，應已明確。原告前稱被告沒有沒有提供符合身心障礙者權益保障法的工作給予原告，僅分派一次需用正常人雙手操作之工作予原告，沒考量原告單手殘障之情形，亦未安排職業訓練計畫云云，與實情不符，礙難採信。
（三）被告以不能勝任為由資遣原告，符合解雇最後手段性，兩造僱傭關係已於101 年10月30日終止而不存在
1.按勞基法第11條第5 款規定：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。其造成此項合理經濟不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志。是該條款所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，不僅指勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付義務者均應涵攝在內。且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院86年度台上字第82號、92年度台上字第353 號、96年度台上字第2630號判決要旨參照）。
2.經查，原告無法勝任資通所水下科技組內屬於三等功三電子技術員工作，已如前述，資通所乃於101 年1 月16日，依內部作業規定，召開不勝任人員審議之初審會議，考量原告「工作之工時、品質及所交付之工作無法達到基本要求，亦無法滿足薪資需對價對等原則」，經委員記名投票全數通過，決議將原告列為不勝任人員，並移人評會複審，人評會旋於101 年2 月24日召開院部複審會議，經複審會議審查，原告出席會議陳述意見後，人評委員提問：「
1. 薪 水多少？2.工作是什麼職務？3.是否願意保留工作重談薪資？」，原告回覆：「1.目前薪資新台幣6 萬5000元。2.工作是打報表、自動檢查表、週報表。3.願意保留工作重談薪資。」，與會20名委員決議由資通所與原告勞資協商，檢討適合原告之工作及對價之薪資後再行審議，資通所遂於101 年3 月9 日與原告進行勞資協商，向原告表示：其目前所作的工作遠低於其三等功三技術員應工作之項目，且勞務與薪資不對價，欲調整原告之職務為行政雇用一等一行政助理員、薪資2 萬9345元等語，給予原告3 天時間審酌，而原告於同年3 月12日以書面回覆謂：該次勞資協商討論，初步雖有共識，但應由被告院部權責單位召開協商會議，且不同意調整工作項目、職等及對應薪資等情，有原告上開書面通知書附卷可佐（見本院卷第69頁），被告院部權責單位即人事行政處乃於101 年4 月2日召開第2 次勞資協商會議，告知原告應就資通所提供之3 種新職務包括一等一級行政助理員、二等一級行政助理員及二等一級雇工行政聘雇進行選擇，並說明此3 種新職務之薪資與其現職三等功三技術員薪資之差額，及其選擇新職務後，將依該職類之退休規定計算方式給予退休金，會逐月遞減，就一等一級行政助理員而言，相較其現職三等功三技術員之屆齡退休金相差約1,426,000 元，若其選擇年資結算，視同自請退休，終止勞動契約等事項，並給予原告7 日審酌期間，有該次會議資料可憑（見本院卷第70 ～71 頁），然原告於101 年4 月10日以書面函覆被告不同意變更職，並對被告資通所提出之上開3 種選擇方案提出質疑，亦有原告異議書面通知書足憑（見本院卷第72頁），水下科技組副組長梅立揚於101 年4 月25日、26日與原告面談，又再次詢問原告是否願接受行政聘雇或雇工的工作，原告仍明確答覆：「僅接受三等功三技術員的工作安排，低於三等功三技術員之工作，或者行政聘雇或其搭他職類之工作均不接受」、「因身體因素，安排的工作地點必須在水下科技組，無法至龍潭地區上班」、「只接受三等功三電子電機技術員之工作（其他類別之技術員，如化工、機械亦不考慮）」等語，有101 年4 月25日、26日面談紀錄可佐（見本院卷第75～76頁），顯見被告認定原告無法勝任其現職三等功三電子技術員之工作後，並未立即以不能勝任工作為由終止勞動契約，而尚數度徵詢原告是否願意降職改任其他新職包括一等一級行政助理員、二等一級行政助理員及二等一級雇工行政聘雇等工作，但原告一再拒絕降職或調至龍潭院區之安排，明確表示僅接受水下科技組內三等功三電子電機技術員工作安排之意願。
3.嗣後原告所屬單位即水下科技組即依原告前揭僅接受水下科技組內三等功三電子電機技術員工作安排之意願，於101 年5 月3 日召開工作調整協調會，考量原告曾受錫焊及表面黏著（SMD ）之相關訓練，對於錫焊作業相當熟悉，提出「1.變壓器繞製。2.MK-1/2電池模組焊接及組裝。
3.SS T- 333 乒發器板件焊接維修。4.吊放式聲納板件焊接維修。5.HH測台板件焊接維修。」即該組內5 項與錫焊有關之工作，供原告評估考量是否接受，並事先說明各項工作之性質，惟原告自評均無法執行並逐一簽名確認，有該次會議紀錄及原告簽名之工作調整項目表附卷足參（見本院卷第78頁），而原告當時曾表達其錫焊作業已超過10餘年，技術經驗方面並無問題，但右手不方便取物，需要相關「肢障輔具夾具」來幫忙工作等語，水下科技組乃透過網路搜尋後，在台北市政府勞工局同年3 月30日名為「只要身障者有心工作，勞工局竭誠為您服務」的新聞稿中，提到勞工局職業訓練中心之吳佳迪講師，曾協助身障朋友設計一套焊接輔具，經水下科技組與吳講師連繫後，吳講師介紹市面上現有單手即可操作之「自動出錫焊槍」產品，該組遂於同年5 月9 日取得該裝備，例外再提供電路板夾具、真空吸錫槍等其他輔具一併交付予原告，希望原告能執行「96Pin 插座更新」工作，復為使原告熟悉相關輔具並先行評估能否執行該工作，亦請聲感小組陳堅如先行示範，並教導原告操作，但經原告實際操作練習後，自行評估並簽名確認其無法執行「96Pin 插座更新」之工作，此有101 年5 月10日原告工作調整會議紀錄在卷可證（見本院卷第79頁），以外被告仍極力查詢有無適合原告使用之肢障輔具，均未能查獲，原告亦無法具體提出其需何種肢障輔具，鑑於被告無從取得原告所稱能替代其右手執行工作之「肢障輔具」，且被告已努力依照原告身障狀況，設計、調整其工作，原告均無法勝任符合其現職三等功三電子技術員職等之工作，亦不接受低於該職等之安排，致被告無其他得再予調整工作職務之彈性與空間，故被告以不能勝任工作為由，終止與原告之勞動契約，為被告所能採取之唯一手段，符合解雇最後手段性，至為顯然。
4.綜上說明，被告於101 年9 月26日以備科人行字第0000000000號令以原告「對於所擔任之工作確不能勝任」為由，資遣原告，自屬有據，故兩造僱傭關係於該資遣令生效日即101 年10月30日已終止而不復存在，本件原告確認兩造僱傭關係存在，即無理由。
（四）原告請求被告自101 年10月31日起按月於每月5 日給付原告薪資64,991元，且均加計當月6 日起至清償日止，以年息5％ 計算之利息，應無理由本件被告於101 年9 月26日以備科人行字第0000000000號令以原告「對於所擔任之工作確不能勝任」為由，資遣原告，兩造僱傭關係已於同年10月30日終止而不復存在，業經認定如前。兩造間之勞動契約，既已終止，則原告請求被告自101 年10月31日起按月於每月5 日給付原告薪資64,991元，且均加計當月6 日起至清償日止，以年息5 ％計算之利息，即無理由。
（五) 被告上開終止勞動契約，未違反憲法及身心障礙者權益保護法規定原告主張被告未考量其為身心障礙者，而將其與其他身心健康員工同列比序，考評其工作能力，違反憲法增修條文第10條第7 項「國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助，應予保障，並扶助其自立與發展」及身心障礙者權益保護法第16條第1 項「身心障礙者之人格及合法權益，應受尊重及保障，對其接受教育、應考、進用、就業、居住、遷徙、醫療等權益，不得有歧視之對待。」之精神云云。然查，憲法係拘束國家公權力之行為，不直接適用於原告與被告間之私人關係。又薪資給付與勞務提供應有合理對價，乃勞動契約基本原則，而身心障礙者權益保護法第16條第1 項規定，解釋上係指身心障礙勞工提供與身心健全勞工相同之勞務給付，雇主應給予相同之報酬，不得對身心障礙之勞工為歧視之對待而給予較低報酬，然無法導出「身心障礙勞工提供較低勞務給付，卻仍可以領取高額報酬」之結論，故原告因身心障礙無法勝任三等功三電子技術員工作，自不得援引上開規定，主張被告應支付三等功三電子技術員報酬，其此部分主張，委無可取。
六、綜上所述，兩造間之勞動契約已於101 年10月31日終止，從而原告聲明㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被告應自101年10月31日起按月於每月5 日給付原告薪資64,991元，且均加計當月6 日起至清償日止，以年息5 ％計算之利息，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國 102 年 11 月 22 日
勞工法庭 法 官 洪培睿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國 102 年 11 月 22 日
書記官 劉甄庭
高雄地方法院102年度重勞訴字第8號 確認僱傭關係存在等
臺灣高雄地方法院民事判決 102年度重勞訴字第8號 原 告 葉淑惠 訴訟代理人 夏雲洲 被 告 國防部軍備局中山科學研究院 法定代理人 金壽豐 訴訟代理人 李新睿 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於中華民國102年 11月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：原告自民國64年3 月13日起受僱於被告，原擔任 技工職務，後升任為技術員，雙方約定被告應按月給付原告 薪資，原告101 年4 至10月間之每月薪資為新台幣（下同） 64,991元，原告則應於被告位在高雄市左營區資訊通信研究 所（下稱資通所）之水下科技工作組服勞務。嗣後原告中風 導致右手肢體中度殘障，領有身心障礙手冊，並已在被告所 屬人事單位登錄在案，且被告院部於101 年4 月16日曾以備 科人行字第000000 000號令要求原告所屬單位資通所，依身 心障礙者權益保障法規定，檢討適當之工作給予原告並重新 考核，惟資通所接獲上開被告院部令函後，並沒有依令檢討 符合身心障礙者權益保障法的工作給予原告，僅在101 年5 月上旬由水下科技組梅副組長分派一次需用正常人雙手操作 之工作予原告，沒考量原告單手殘障之情形，且亦未安排職 業訓練計畫、教育訓練，原告並無不能勝任工作情事。再者 ，被告未考量原告為身心障礙者，而將其與身心健康之員工 同列比序，考評其工作能力，違反憲法增修條文第10條第7 項「國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構 、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助，應予保障，並扶 助其自立與發展」及身心障礙者權益保護法第16條第1 項「 身心障礙者之人格及合法權益，應受尊重及保障，對其接受 教育、應考、進用、就業、居住、遷徙、醫療等權益，不得 有歧視之對待。」之精神，故被告於101 年10月1 日依勞動 基準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定，以其不能勝任工 作為由，預告於101 年10月30日終止系爭勞動契約，並不合 法，原告收受上開解雇通知後不服，乃於同月8 日向高雄市 政府勞工局申請勞資爭議調解，原告於同年11月15日勞資爭 議調解中當面向被告表明願回公司工作，但遭被告拒絕，雙 法調解不成立，因原告系爭勞動契約所生之私法上地位因而 陷於不安，且該不安狀態得以確認訴訟除去之，為此爰依民 事訴訟法第247 條規定，請求確認兩造仍有僱傭關係存在， 並依系爭勞動契約之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明： ㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被告應自101 年10月31日 起按月於每月5 日給付原告薪資64,991元，且均加計各月6 日起至清償日止，以年息5 ％計算之利息。 二、被告辯稱： （一）原告自95年10月第一次中風起至99年2 月間第2 次中風期 間之工作調整及工作績效均不彰： 原告95年10月第一次中風前，原在被告資通所水下科技組 擔任「1.聲納換能器之焊線拆解。2.整流二極體之拆線、 組焊與絕緣阻抗量測。3.變壓器的線圈繞製。」等工作， 第一次中風後於96年2 月恢復至資通所上班，資通所乃考 量其中風後身體狀況不佳及行動不便，且右手、右腳、語 言及思考等均因中風因素而受到影響，主動輔導原告調整 其從事較輕微的工作，並由同仁的協助下做鎖螺絲、二級 體焊線及量測工作，且被告仍按照中風前的薪資給付原告 ，在對原告薪資給付均無差別待遇。惟因原告工作績效表 現遠不如其他同仁，致其96年度考績乙等，考成績序為 240/240 ，位居同職類人員之末。原告於97年、98年間工 作表現已較改善，但與中風前仍有極大落差，所屬單位持 續輔導原告，並由同組同仁協助下，從事較容易處理之「 螺絲拆解、上鎖及二極體絕緣量測工作」。 （二）原告自99年第2 次中風後所作之工作調整及調整之工作績 效均不彰，再度被列為加強考核人員： 原告於99年2 月間第2 次中風後，所屬單位再度考量其身 體狀況，再次調整其工作量，減低其執行「換能器螺絲的 拆解及上鎖」的工作量，99年5 月間原告又在辦公室內突 然因心跳過速送醫急診，其所屬單位考量其於同年度內陸 續發生中風及心跳過速送醫急救，乃對原告工作進行第3 次調整，調整為「協助組內其他5 位同仁輸入工作週報表 ，並協助列印工安所需之自動檢查表供相關人員填寫等文 書作業」，惟原告對於上開調整之工作依然無法達成，99 年度之考成復為乙等，考成績序又為同職類人員之末。 （三）原告100 年度之考成仍為乙等，績序第三度為同職類人員 之末，工作成效仍然不彰，第三度被列為加強考核人員： 1.100 年2 月間，所屬單位為利原告能勝任工作，安排原告 執行換能器製程中的的線圈繞製，以及電池模組介面版焊 線之工作，但原告實際操作後表示因僅能以左手操作，自 認無法勝任該項工作。 2.100 年3 月至5 月間，徵得原告同意下暫停原接任所有工 作，以利原告專心執行線路板各接點之間為通路或斷路的 量測工作，惟原告之工作品質，仍無法達到最基本的要求 ，一般僅需10個工作天，原告卻花24個工作天，且錯誤率 高達18％，因此評估原告不適合從事電路量測與測試或其 他相關工作任務，此亦獲原告本人認可在案。 3.100 年7 月，依原告意願，安排其執行「小額購案議價」 及「行政文具發料作業」等2 項屬於行政業務之工作，惟 原告執行之後，其中「小額購案議價」部分，原告製作之 表單經常發生錯別字、漏字或誤植，且在一個月的訓練中 ，並未隨著製作次數或經驗之增加而明顯改善，另關於「 行政文具發料」部分，考量原告不熟悉行政文具庫房之儲 放位置，因此均由業管人員杜靆鎂逐一指明各種文具之儲 放位置，然原告就31項文具中，仍有高達6 項之錯誤，錯 誤率過高，因此評估原告無法達到該項工作之最基本要求 。 （四）原告年度考成近5 年有3 年考核乙等（即96年、99年、 100 年），居資通所後3 ％，被告乃於100 年12月22日以 備科人行字第0000000000號令，核定原告為不適任人員， 並自101 年1 月1 日生效。被告所屬單位資通所乃於101 年1 月16日，依內部作業規定，召開不勝任人員審議之初 審會議，審查原告不勝任具體事實，因原告「工作之工時 、品質及所交付之工作無法達到基本要求，亦無法滿足薪 資需對價對等原則」，經委員記名投票全數通過，決議將 原告列為不勝任人員，並移被告人評會複審，人評會乃於 101 年2 月24日召開院部複審會議，經複審會議審查，原 告出席會議陳述意見後，人評委員提問：「1.薪水多少？ 2.工作是什麼職務？3.是否願意保留工作重談薪資？」， 原告回覆：「1.目前薪資新台幣6 萬5000元。2.工作是打 報表、自動檢查表、週報表。3.願意保留工作重談薪資。 」，與會20名委員因此決議，由資通所與原告勞資協商， 檢討適合原告之工作及對價薪資之程序後再議。資通所遂 於101 年3 月9 日與原告進行勞資協商，會議中資通所決 議「1.確認調整工作項目、職等及對應薪資為行政雇用一 等一行政助理員2 萬9345元。2.原告目前所作的工作遠低 於其三等功三技術員應工作項目，且勞務給付與薪資應不 對等。3.原告接受調整後工作內容，亦瞭解薪資計算方式 ，資通所並給予原告3 天審酌時間，嗣原告於同年3 月12 日以書面表示：達該次勞資協商討論，初步雖有共識，但 應由被告院部權責單位召開協商會議，而不同意調整工作 項目、職等及對應薪資等語。因此被告院部權責單位即人 事行政處於101 年4 月2 日召開第2 次勞資協商會議，告 知資通所提供之3 種新職務包括一等一級行政助理員、二 等一級行政助理員及二等一級雇工行政聘雇供原告選擇， 並說明上開3 種職務之薪資與原告現職三等功三技術員薪 資之差額，及其選擇新職務後，將依該職類之退休規定計 算退休金，會逐月遞減，就一等一級行政助理員而言，相 較於其現職三等功三技術員之屆齡退休金相差約1,426,00 0 元，若其選擇年資結算，則視同自請退休，與被告終止 勞動契約等情，並給予原告7 日的審酌期間，然原告於10 1 年4 月10日以書面函覆：不同意變更職等，並對被告資 通所提出之上開3 種選擇方案提出質疑。且水下科技組副 組長梅立揚於同年4 月25日、26日與原告面談時，詢問原 告是否願意接受行政聘雇或雇工的工作，原告答覆：「僅 接受三等功三技術員的工作安排，低於三等功三技術員之 工作，或者行政聘雇或其搭他職類之工作均不接受」、「 因身體因素，安排的工作地點必須在水下科技組，無法至 龍潭地區上班」、「只接受三等功三電子電機技術員之工 作（其他類別之技術員，如化工、機械亦不考慮）」等語 。 （五）被告資通所水下科技組為配合原告前揭僅接受水下科技組 三等功三電子電機技術員工作之意願，復於同年5 月3 日 召開原告工作調整協調會，考量原告曾受錫焊及表面黏著 （SMD ）之相關訓練，對於錫焊作業相當熟悉，乃提出「 1.變壓器繞製。2.MK-1/2電池模組焊接及組裝。3.SST-33 3 乒發器板件焊接維修。4.吊放式聲納板件焊接維修。5. HH測台板件焊接維修。」小組內5 項與錫焊有關之工作， 供原告評估考量是否接受，並事先說明各項工作之性質， 惟原告自評均無法執行並逐一簽名確認，因原告當場有表 示其錫焊作業已超過10餘年，技術經驗方面無問題，惟右 手不方便取物，需要相關「肢障輔具夾具」來幫忙工作乙 情，水下科技組乃透過網路搜尋原告所需之「肢障輔具」 ，在台北市政府勞工局3 月30日名為「只要身障者有心工 作，勞工局竭誠為您服務」的新聞稿中，提到勞工局職業 訓練中心之吳佳迪講師，曾協助身障朋友設計一套焊接輔 具，乃與吳講師連繫後，因前述輔具尚有缺點，因此吳講 師另介紹市面上現有單手即可操作之「自動出錫焊槍」之 產品，該組於同年5 月9 日獲得前述「自動出錫焊槍」資 訊後，當日即取得該裝備，例外提供電路板夾具、真空吸 錫槍等其他輔具一併交予原告，希望原告能執行「96Pi n 插座更新」工作，且為使原告熟悉相關輔具並先行評估能 否執行該工作，請聲感小組陳堅如先生先行示範並教導原 告使用，經原告實際操作練習後自行評估確認無法執行「 96Pin 插座更新」工作。之後被告極力查詢原告所需之『 肢障輔具』，然仍無從取得，原告亦提不出其需何種特定 之肢障輔具，鑑於目前無從取得原告所稱能替代其右手執 行工作之『肢障輔具』，被告業已努力依照原告身障身份 ，設計、調整其可勝任之工作，但原告僅願接受三等功三 電子技術員職等工作之安排，不接受低於三等功三技術員 之工作，或者行政聘雇或僱工等其他職類之工作，致被告 無其他得再予調整工作職務之彈性與空間，被告始於101 年9 月26日以備科人行字第0000000000號令依勞基法第11 條第1 項第5 款及被告工作規則第66條第4 款規定，以「 對於所擔任之工作確不能勝任」為由，資遣原告，終止勞 動契約，又因原告工作年資37年7 月18日已達退休年資， 故被告於同年11月1 日依退休金之計算標準核定給予原告 資遣費264 萬3,795 元，且已給付完畢等語資為抗辯。並 聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔 。 三、兩造不爭執事項如下： （一）原告右手肢體中度殘障，取有身心障礙手冊。 （二）被告於101 年9 月26日以備科人行字第0000000000號令， 依勞基法第11條第1 項第5 款及被告工作規則第66條第4 款規定，以不能勝任工作資遣原告，原告於101 年10月1 日收受該資遣令。 （三）原告於101 年10月8 日向高雄市政府勞工局提出申訴調解 ，高雄市政府勞工局定同年10月22日召開調解委員會議， 於同年11月15日，雙方因無法達成共識，調解不成立。 （四）原告於遭解雇前月薪64,991元，任職於被告資通所水下科 技組聲感應器小組，職等為三等功三電子電機技術員。 四、本件爭點： （一）本件原告確認兩造間僱傭關係存在，有無確認利益？ （二）原告是否有不能勝任工作之情形？ （三）被告終止勞動契約，是否為最後手段？兩造勞動契約是否 繼續存在？ （四）原告請求被告自101 年10月31日起按月於每月5 日給付原 告薪資64,991元，且均加計當月6 日起至清償日止，以年 息5％ 計算之利息，有無理由？ （五) 被告上開終止勞動契約，有無違反憲法增修條文第10條第 7 項及身心障礙者權益保護法第16條第1 項規定？ 五、得心證理由 （一）原告有起訴確認兩造間僱傭關係存在之確認利益 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以對被告之確認判決除去者而言（最高法院 42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張兩造間之 僱傭關係存在，然為被告所否認，是兩造間之僱傭關係存 否不明確，已影響原告得否據以請求被告發給工資之權利 ，致使原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此危險得 以對於被告之確認判決除去。揆諸前開說明，原告提起本 件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應准予提 起，合先敍明。 （二）原告確有不能勝任其現職三等功三電子技術員工作之情形 1.經查，原告原為被告資通所水下科技組聲感應器小組組員 ，擔任「1.聲納換能器之焊線拆解。2.整流二極體之拆線 、組焊與絕緣阻抗量測。3.變壓器的線圈繞製。」等工作 ，職等為電子電機三等功三技術員，其96年度考績為乙等 ，考成績序為240/240 ，位居同職類人員之末，有被告96 年聘雇人員考成表附卷可佐（見本院卷第51頁），而堪認 定。又證人即被告資通所水下科技組聲感應器小組小組長 侯宗文於本院審理時具結證稱：原告原為資訊通信研究所 （下稱資通所）水下科技組聲感應器小組組員，職等為電 子電機三等功三技術員，職務內容是錫焊作業，自95年第 一次中風後，至99年5 月12日再次發病期間，原告僅從事 少量錫焊作業，一週約僅10至20分鐘，其他時間幫忙同仁 輸入工作週報，99年5 月12日第二次發病後，怕原告身體 上無法承受錫焊工作，就將其錫焊作業停止，調整只幫4 至5 位同仁做工作週報。原告第一次中風後，96年初回來 上班時，伊有輔導並幫忙原告工作改善，伊原本想說中風 會復原，一般而言錫焊作業，要自己搬錫焊的設備，但因 為原告身體狀況，伊有請其他同仁幫原告搬運設備或需要 錫焊的東西，經輔導、訓練及調整工作後，原告的工作狀 仍無法回復正常的水準，錫焊之品質不好，常有錯誤，因 為所有的錫焊作業會另外交給品管人員作檢測，原告負責 焊接二極體在換能器的上面，或將換能器上的二極體取下 ，這是本小組內最輕鬆的工作，原告錫焊完後，伊會請人 作修補動作，因此伊知道原告錫焊的品質不好，這過程伊 起先有讓原告她錫焊品質不好，但後來怕傷其自尊心，就 沒有跟原告，但伊都知道等語（見本院卷第254 ～255 頁 ），核與證人即被告資通所水下科技組組長許展堂於本院 審理時證稱：伊96年5 月接任水下科技組組長，原告當時 剛中風，伊有請同組組員多協助、多體諒原告，雖然原告 工作表現排序是全組最後一名，如果上面沒有要求加強考 核的話，伊都還是給原告甲等，這是希望在心理上給原告 正面的鼓勵，伊有調整原告工作，給她減輕很多包括盡量 避免需要出力的工作，如鎖螺絲，主要給她的工作是靜態 為主，就是坐在位置上組裝電子零組件，比較不用出力的 工作等語相符（見本院卷第246 ～250 頁），堪認原告中 風前負責之工作原已係其所屬小組內較輕鬆、不需費力之 工作，自原告95年第一次中風後，被告更大幅減輕其工作 量至一週僅進行10至20分鐘之錫焊作業，且安排同事協助 原告搬運相關器具，然原告錫焊之品質仍然不佳，常有錯 誤，已不能勝任原所擔任之工作，應已明確。 2.又原告於99年第2 次中風，被告遂再降低其工作量，原告 復於99年5 月12日在辦公室內突然發生心跳過速，送醫急 診，其所屬單位乃停止其錫焊作業，僅負責幫忙組內其他 4 至5 位同仁輸入工作週報表，嗣因原告99年度之考成為 乙等，考成績序復為同職類人員之末，當年原告即被加強 考核，原告亦要求重新調整其工作，水下科技組即按照其 職等、資歷、專長逐一將換能器小組內的工作，包括電子 零組件的製作與組裝讓原告嘗試作，並評估其工作品質及 效率等事實，業據證人即被告資通所水下科技組組長許展 堂與副組長梅立揚證述相符（見本院卷第254 、251 頁） ，而堪認定。 3.於100 年2 月22日安排原告執行換能器製程中有關線圈繞 製工作，並由陳堅如指導協助，原告經過1 個半小時之的 努力嘗試後，原告表示無法勝任本項工作；同年2 月23日 擬安排原告執行MK-2魚雷噪音器電池模組介面板焊接（含 1 組9Pin連接接頭）工作，但原告自我評估後，認為此工 作需以雙手焊接，而其僅能以左手操作，主動表示無法勝 任該項工作。水下科技組組長、副組長及聲感應器小組長 侯宗文於同年3 月1 日與原告進行面談，原告表示希望執 行換能器製程中金屬主件超音波清洗、壓電陶瓷清洗、封 膠、模具脫膜劑噴塗等工作。但侯宗文與工安衛生課會商 討論結果認為：以上工作均屬於化工工作需戴安全護具（ 類似防毒面具，會影響吸氧量），且使用有機溶劑需有嚴 格工安要求，原告為電子背景並不適合，該討論與原告溝 通後亦獲得原告同意。原告另表示原任聲感應器小組除了 目前較簡單的電腦文書作業外，並沒有適合的工作，希望 能安排其他小組適合原告的工作。梅立揚乃表示其所督導 之小組內，除聲感應器小組外，尚有水中機構小組與電子 系統發展小組，並先就水中機構小組之工作向原告說明： 該小組之工作因與機構設計、機械組裝、機械件加工等相 關，與原告專業背景並不相符，原告自行評估亦表示無法 勝任該小組工作，同意不做相關工作之安排等事實，有 100 年3 月1 日面談紀錄附卷可證（見本院卷第56頁）， 是此部分事實，堪予信實。 4.於100 年3 月至5 月間又安排原告執行電路板各接點之間 為通路或斷路的量測工作，此為電子電機技術員最輕鬆、 最基本、最不費力之工作，業據證人即水下科技組技術員 陳堅文及證人許展堂結證明確（見本院卷第256 頁、第 247 頁）。又一般人量測作業僅需10個工作天，原告花了 24個工作天，且錯誤率高達18％，評估原告不適合上開電 路量測工作等情，有100 年3 月30日、4 月28日、5 月27 日之面談紀錄及工作成效評量報告暨量測資料附卷可稽（ 見本院卷第58～60頁、第157 頁、第159 ～184 頁）。雖 原告辯稱其右手肢障導致無法執行上開作業云云，然證人 陳堅文於102 年11月4 日審理時確能以非慣用之左手單手 操作電路板通斷路量測作業乙情，業據本院勘驗屬實（見 本院卷第257 頁），是原告此部分所辯，要難採為對其有 利之認定，益徵其確有不能勝任上開電路板量測之工作無 誤。 5.於100 年5 月27日許展堂（資通組水下科技組組長）、梅 立揚（督導聲感小組、電發小組、機構小組之副組長）、 陳仕明（督導綜企課、供管課、工安衛生課之副組長）、 羅志正（負責督導海洋工程小組、水聲信號處理小組之副 組長）與原告進行面談，面談中梅立揚及羅志正均向原告 說明其所督導之小組內屬於三職等電子技術員之工作中， 均無原告可以勝任之工作，原告亦認同此點，遂由陳仕明 副組長向原告說明其所督導之綜企課、供管課、工安衛生 課、主計課及品保課中，屬於職等3 等以下電子技術員之 工作任務，原告主動表示欲嘗試綜企課杜靆鎂目前所擔任 工作等事實，亦有該次面談紀錄附卷可證（見本院卷第60 頁），被告旋於同年7 月6 日至29日依原告上開意願，安 排其嘗試杜靆鎂所擔任之行政庫房管理及執行小額購案議 價作業之一小部分工作後，對其工作績效評估結果認為： 原告製作小額購案議價程序所需表單時，包括電子傳真表 單、議價紀錄及結果呈核表、決標通知書等等，經常發生 錯別字、漏字或誤植之情形，常常需要經過數次修訂才能 完全改正，此情形並未隨著製作次數或經驗之增加而明顯 改善。就行政文具發料作業而言，僅請原告按7 月份綜企 課領料單內之明細共31項從儲放位置取出，應該是單純的 作業，而且考量原告不熟悉行政文具庫房之儲位，因此均 由杜靆鎂逐一指明儲放之位置，但原告仍有6 項錯誤，比 率過高。原告執行本案工作之品質及效率，無法達到基本 要求，亦無法滿足薪資需要對價對等之原則，目前水下科 技組已無適合原告之工作等語，有100 年9 月19日工作成 效評量報告附卷可憑（見本院卷第187 頁），核與證人杜 靆美於本院審理時之證述相符（見本院卷第258 ～259 頁 ），是此部分事實，亦可認定，顯見原告亦無法勝任行政 庫房管理及執行小額購案議價作業之工作至明。 6.綜上各節，足見原告第一次中風、第二次中風，被告均有 考量其身體狀況，大幅減輕其工作量，但原告對於其原來 負責之將二極體焊接在換能器上或將換能器上二極體取下 之工作，品質欠佳、常有錯誤，已然無法勝任，其所屬之 水下科技組復考量原告身體狀況，自100 年2 月份起多次 與原告面談溝通、徵詢其意願，安排其嘗試組內與其三等 功三電子技術員職等相同之不同工作，事前亦均有向其解 釋、說明工作內容並對其輔導訓練，甚至安排其執行行政 庫房管理及執行小額購案議價作業等屬於三等三功職等中 較簡單之行政工作，然原告均無法勝任，應已明確。原告 前稱被告沒有沒有提供符合身心障礙者權益保障法的工作 給予原告，僅分派一次需用正常人雙手操作之工作予原告 ，沒考量原告單手殘障之情形，亦未安排職業訓練計畫云 云，與實情不符，礙難採信。 （三）被告以不能勝任為由資遣原告，符合解雇最後手段性，兩 造僱傭關係已於101 年10月30日終止而不存在 1.按勞基法第11條第5 款規定：勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨 ，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所 欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。其造成 此項合理經濟不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主 觀意志。是該條款所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝 任」者，不僅指勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀 況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、 「可以做而無意願做」或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履 行勞務給付義務者均應涵攝在內。且須雇主於其使用勞動 基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始 得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法 院86年度台上字第82號、92年度台上字第353 號、96年度 台上字第2630號判決要旨參照）。 2.經查，原告無法勝任資通所水下科技組內屬於三等功三電 子技術員工作，已如前述，資通所乃於101 年1 月16日， 依內部作業規定，召開不勝任人員審議之初審會議，考量 原告「工作之工時、品質及所交付之工作無法達到基本要 求，亦無法滿足薪資需對價對等原則」，經委員記名投票 全數通過，決議將原告列為不勝任人員，並移人評會複審 ，人評會旋於101 年2 月24日召開院部複審會議，經複審 會議審查，原告出席會議陳述意見後，人評委員提問：「 1. 薪 水多少？2.工作是什麼職務？3.是否願意保留工作 重談薪資？」，原告回覆：「1.目前薪資新台幣6 萬5000 元。2.工作是打報表、自動檢查表、週報表。3.願意保留 工作重談薪資。」，與會20名委員決議由資通所與原告勞 資協商，檢討適合原告之工作及對價之薪資後再行審議， 資通所遂於101 年3 月9 日與原告進行勞資協商，向原告 表示：其目前所作的工作遠低於其三等功三技術員應工作 之項目，且勞務與薪資不對價，欲調整原告之職務為行政 雇用一等一行政助理員、薪資2 萬9345元等語，給予原告 3 天時間審酌，而原告於同年3 月12日以書面回覆謂：該 次勞資協商討論，初步雖有共識，但應由被告院部權責單 位召開協商會議，且不同意調整工作項目、職等及對應薪 資等情，有原告上開書面通知書附卷可佐（見本院卷第69 頁），被告院部權責單位即人事行政處乃於101 年4 月2 日召開第2 次勞資協商會議，告知原告應就資通所提供之 3 種新職務包括一等一級行政助理員、二等一級行政助理 員及二等一級雇工行政聘雇進行選擇，並說明此3 種新職 務之薪資與其現職三等功三技術員薪資之差額，及其選擇 新職務後，將依該職類之退休規定計算方式給予退休金， 會逐月遞減，就一等一級行政助理員而言，相較其現職三 等功三技術員之屆齡退休金相差約1,426,000 元，若其選 擇年資結算，視同自請退休，終止勞動契約等事項，並給 予原告7 日審酌期間，有該次會議資料可憑（見本院卷第 70 ～71 頁），然原告於101 年4 月10日以書面函覆被告 不同意變更職，並對被告資通所提出之上開3 種選擇方案 提出質疑，亦有原告異議書面通知書足憑（見本院卷第72 頁），水下科技組副組長梅立揚於101 年4 月25日、26日 與原告面談，又再次詢問原告是否願接受行政聘雇或雇工 的工作，原告仍明確答覆：「僅接受三等功三技術員的工 作安排，低於三等功三技術員之工作，或者行政聘雇或其 搭他職類之工作均不接受」、「因身體因素，安排的工作 地點必須在水下科技組，無法至龍潭地區上班」、「只接 受三等功三電子電機技術員之工作（其他類別之技術員， 如化工、機械亦不考慮）」等語，有101 年4 月25日、26 日面談紀錄可佐（見本院卷第75～76頁），顯見被告認定 原告無法勝任其現職三等功三電子技術員之工作後，並未 立即以不能勝任工作為由終止勞動契約，而尚數度徵詢原 告是否願意降職改任其他新職包括一等一級行政助理員、 二等一級行政助理員及二等一級雇工行政聘雇等工作，但 原告一再拒絕降職或調至龍潭院區之安排，明確表示僅接 受水下科技組內三等功三電子電機技術員工作安排之意願 。 3.嗣後原告所屬單位即水下科技組即依原告前揭僅接受水下 科技組內三等功三電子電機技術員工作安排之意願，於 101 年5 月3 日召開工作調整協調會，考量原告曾受錫焊 及表面黏著（SMD ）之相關訓練，對於錫焊作業相當熟悉 ，提出「1.變壓器繞製。2.MK-1/2電池模組焊接及組裝。 3.SS T- 333 乒發器板件焊接維修。4.吊放式聲納板件焊 接維修。5.HH測台板件焊接維修。」即該組內5 項與錫焊 有關之工作，供原告評估考量是否接受，並事先說明各項 工作之性質，惟原告自評均無法執行並逐一簽名確認，有 該次會議紀錄及原告簽名之工作調整項目表附卷足參（見 本院卷第78頁），而原告當時曾表達其錫焊作業已超過10 餘年，技術經驗方面並無問題，但右手不方便取物，需要 相關「肢障輔具夾具」來幫忙工作等語，水下科技組乃透 過網路搜尋後，在台北市政府勞工局同年3 月30日名為「 只要身障者有心工作，勞工局竭誠為您服務」的新聞稿中 ，提到勞工局職業訓練中心之吳佳迪講師，曾協助身障朋 友設計一套焊接輔具，經水下科技組與吳講師連繫後，吳 講師介紹市面上現有單手即可操作之「自動出錫焊槍」產 品，該組遂於同年5 月9 日取得該裝備，例外再提供電路 板夾具、真空吸錫槍等其他輔具一併交付予原告，希望原 告能執行「96Pin 插座更新」工作，復為使原告熟悉相關 輔具並先行評估能否執行該工作，亦請聲感小組陳堅如先 行示範，並教導原告操作，但經原告實際操作練習後，自 行評估並簽名確認其無法執行「96Pin 插座更新」之工作 ，此有101 年5 月10日原告工作調整會議紀錄在卷可證（ 見本院卷第79頁），以外被告仍極力查詢有無適合原告使 用之肢障輔具，均未能查獲，原告亦無法具體提出其需何 種肢障輔具，鑑於被告無從取得原告所稱能替代其右手執 行工作之「肢障輔具」，且被告已努力依照原告身障狀況 ，設計、調整其工作，原告均無法勝任符合其現職三等功 三電子技術員職等之工作，亦不接受低於該職等之安排， 致被告無其他得再予調整工作職務之彈性與空間，故被告 以不能勝任工作為由，終止與原告之勞動契約，為被告所 能採取之唯一手段，符合解雇最後手段性，至為顯然。 4.綜上說明，被告於101 年9 月26日以備科人行字第000000 0000號令以原告「對於所擔任之工作確不能勝任」為由， 資遣原告，自屬有據，故兩造僱傭關係於該資遣令生效日 即101 年10月30日已終止而不復存在，本件原告確認兩造 僱傭關係存在，即無理由。 （四）原告請求被告自101 年10月31日起按月於每月5 日給付原 告薪資64,991元，且均加計當月6 日起至清償日止，以年 息5％ 計算之利息，應無理由 本件被告於101 年9 月26日以備科人行字第0000000000號 令以原告「對於所擔任之工作確不能勝任」為由，資遣原 告，兩造僱傭關係已於同年10月30日終止而不復存在，業 經認定如前。兩造間之勞動契約，既已終止，則原告請求 被告自101 年10月31日起按月於每月5 日給付原告薪資 64,991元，且均加計當月6 日起至清償日止，以年息5 ％ 計算之利息，即無理由。 （五) 被告上開終止勞動契約，未違反憲法及身心障礙者權益保 護法規定 原告主張被告未考量其為身心障礙者，而將其與其他身心 健康員工同列比序，考評其工作能力，違反憲法增修條文 第10條第7 項「國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障 礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助， 應予保障，並扶助其自立與發展」及身心障礙者權益保護 法第16條第1 項「身心障礙者之人格及合法權益，應受尊 重及保障，對其接受教育、應考、進用、就業、居住、遷 徙、醫療等權益，不得有歧視之對待。」之精神云云。然 查，憲法係拘束國家公權力之行為，不直接適用於原告與 被告間之私人關係。又薪資給付與勞務提供應有合理對價 ，乃勞動契約基本原則，而身心障礙者權益保護法第16條 第1 項規定，解釋上係指身心障礙勞工提供與身心健全勞 工相同之勞務給付，雇主應給予相同之報酬，不得對身心 障礙之勞工為歧視之對待而給予較低報酬，然無法導出「 身心障礙勞工提供較低勞務給付，卻仍可以領取高額報酬 」之結論，故原告因身心障礙無法勝任三等功三電子技術 員工作，自不得援引上開規定，主張被告應支付三等功三 電子技術員報酬，其此部分主張，委無可取。 六、綜上所述，兩造間之勞動契約已於101 年10月31日終止，從 而原告聲明㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被告應自101 年10月31日起按月於每月5 日給付原告薪資64,991元，且均 加計當月6 日起至清償日止，以年息5 ％計算之利息，均無 理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。 上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如 主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 22 日 勞工法庭 法 官 洪培睿 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 11 月 22 日 書記官 劉甄庭