高雄高分院104年度聲再字第84號 毒品危害防制條例

高雄高分院104年度聲再字第84號 毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　 104年度聲再字第84號 再審聲請人 即受判決人　李銀貴 上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院100 年度上 訴字第1237號中華民國100 年12月1 日確定判決（原審案號：臺 灣高雄地方法院100 年度訴字第14號；起訴案號：臺灣高雄地方 法院檢察署99年度偵字第29528 、30675 、32798 、33047 、33 369 、33404 號），聲請再審，本院裁定如下： 主 文 再審之聲請駁回。 理 由 一、聲請意旨略以：原確定判決就再審聲請人即受判決人李銀貴 （下稱聲請人）本案之審判既有瑕疵，且足認該確定判決有 違背法令情事，爰依刑事訴訟法第429 條規定聲請再審，理 由如下： ㈠刑事訴訟法第158 條之4 （違背法定程序取得證據之證據能 力認定），除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定應審酌 人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟重在發見實體真 實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實 ，蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。然而違背法定 程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有 爭議。英美法系國家由於判例長期累積而形成證據排除法則 （Exclusionary Rule of Evidence ），將違法取得證據事 先加以排除，使其不得作為認定事實之依據。當前證據法則 之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念，相調 合之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發 現，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之 證據是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。另供述證 據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程 如有違法，即係侵害個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐 集非供述證據之採取過程如果違法，即因證物之型態並未改 變，尚不生可信之問題。本次刑事訴訟法之修正，已就違背 法定障礙事由及禁止夜間訊問被告知義務等規定暨違法未經 具結所取得供述證據之證據能力，增訂第158 條之2 、第15 8 條之3 以資規範。而現行本法第100 條之1 第2 項、組織 犯罪條例第12條等，亦有關於證據強制排除之規定，為求周 延並兼顧人權保障及公共利益之維護，爰增訂本條，使其他 違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，有衡 平之規定，避免因為排除法則之普遍適用，致使許多與事實 相符之證據，無可例外地被排除。至於人權保障反公共利益 之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理 論紛歧，依實務所見一般而言，違背法定程序取得證據之情 形，常因個案之型態情節、方法而有差異，法官於個案權衡 時，允宜斟酌⒈違背法定程序之情節。⒉違背法定程序時之 主觀意圖。⒊侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒋ 犯罪所生之危險或實害。⒌禁止使用證據對於預防將來違法 取得證據之效果。⒍偵察人員如依法定程序有無發現該證據 之必然性。⒎證據取得之違法，對被告訴訟上防禦不利益之 程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧 理論與實際而應需要。 ㈡無罪推定原則是刑事訴訟法的鐵則，也是落實保障人權的最 根本的原則。由於無罪推定原則是世界人權宣言第11條第1 項，以及聯合國公民及政治權利公約第14條第2 項所揭示的 重要基本權之一，必須將之落實於法規範與實務。在無罪推 定的原則下，法官才可能細心推敲案情，特別對於被告有利 的事實加以注意。民國92年刑事訴訟法修正時，將原刑事訴 訟法第154 條第1 項「證據裁判原則」之規定移置於次項， 而於原項增訂：「被告未經審判證明有罪前，推定其為無罪 」（刑事訴訟法第154 條第1 項）。於刑事訴訟法中宣示「 無罪推定原則」，並導正社會上仍存有預斷有罪之舊念。罪 疑唯輕原則（有疑應利於被告原則）乃指：實體事實的認定 ，若法院已經用盡法定證據方法與調查程序仍無法證明被告 有罪者，則應為被告有利的認定。其概念上與無罪推定原則 並不相同，罪疑唯輕原則僅於審判程序中有適用。而其範圍 除實體事實之評價外，亦包含追訴權時效與曾否經判決確定 的認定，至於程序事實原則上並無此原則的適用，例外在捨 棄上訴與否的程序事實，因其涉及被告訴訟上的權益，仍有 適用。 ㈢證據對於待證事實之認定，具有實質價值，稱為「該證據之 證明力」。證據之證明力與證據能力有別，然而證據之信用 力或證據之信用性，有時亦被認為證據之證明力，即包括於 證據之證明力之內。我國刑事訴訟法對於證據之種類不加以 限制，一律可採為判決之基礎。亦即只要證據有證據能力， 且經過合法調查，即可供為判斷犯罪之依據。但是證據之證 明力卻有強弱之不同，易言之，證據證明力強者，可單獨用 以證明犯罪，證據證明力較弱者，苟非與其他證據相結合， 不可以此作為判決之唯一基礎。例如幼少者或老齡者之陳述 ，精神病人或精神薄弱者之陳述，抑或有前科或未曾具結者 之陳述，通常被認為具有較低之證明力。 ㈣依刑事訴訟法第420 條第6 款（應係同條第1 項第6 款之誤 ）之明文規定：「因發現確定新證據，足認受有罪判決之人 應受無罪免訴，或輕於原判決所認罪名判決者」。次依刑事 訴訟法第426 條聲請再審並聲請人提出書狀向原審法院暨管 轄之法院聲請之。再刑事訴訟法第427 條第2 款亦明文規定 ：「為受判決人之利益得聲請再審。」；刑事訴訟法第429 條規定，聲請再審並附聲請再審理由書狀及原判決之繕本、 新事證。故而，本件聲請人爰依法提出書狀聲請再審。 ㈤本院原確定判決違反刑事訴訟法第156 條第1 、2 項規定採 證違法，說明如下： ⒈依刑事訴訟法第156 條第1 項之明文規定：「被告之自白， 非出於強暴脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問違法羈押或其他不 正當之違法，且與事實相符者，得為證據。」又按同法所明 定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。按犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴 訟法第154 條第2 項定有明文。刑事訴訟法據以規定嚴格證 明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成 該等證據已足證明被告犯罪確信心證，始能判決被告有罪。 另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，既應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據（最高法院52年臺上字第1300號、30年 上字第816 號判例可資參照）。 ⒉證人證詞前後不一，相互矛盾，固非不得作為認定被告犯罪 事實之證據，惟須此項證詞無瑕疵可指，且與事實相符者始 足當之，苟證人證詞有瑕疵時，即不得作為不利被告認定之 唯一依據。認定犯罪事實所憑之證據無論直接或間接證據， 其在訴訟上之證明，須於通常一般人均不致於有所懷疑而得 確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明 未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之 認定。（最高法院30年上字第816 號判例、臺灣高等法院86 年度上易字第978 號判決、最高法院76年臺上字第4986號判 例要旨可資參照）。 ⒊查：本院判決書內第20頁第2 行所載證人黃瑞連於高雄地方 法院審理時證稱「我沒有於99年7 、8 月間至高雄市○○區 ○○巷00弄00號向被告李銀貴購買一級毒品海洛因1 包，亦 沒有透過友人戰峰向被告李銀貴購買毒品云云……」，當中 並可明確瞭解到證人前後供詞不一，反覆無常。而法官審理 本案時，對不利於聲請人之供詞一律採信，然對於聲請人有 利之證詞、證據，均不予採信，此審判之程度是否有違刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項：「所謂不可信之情況，不得作 為證據」之規定。又依該判決書第20頁附表三編號2 部份所 載，證人賴國永於審理時證稱「被告李銀貴一開始不讓我施 用毒品，但我犯毒癮，人不舒服即告知被告李銀貴就從被告 李銀貴住處桌上直接拿取海洛因離開，離開前，我就放置（ 新臺幣，下同）500 元在被告住處窗邊」等云云。惟按，犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴 訟法第154 條第2 項定有明文。所謂應調查之證據，不以具 認定犯罪事實能力者為限，既用以證明證據之信用者，亦包 括在內（最高法院74年臺上字第6444號判決參照）。再者聲 請人並無販賣毒品予賴國永之意，係賴國永在聲請人不知情 之情況下，自己拿走聲請人放置在桌上之毒品，於臨走前再 把其身上之500 元放置窗邊，其行為及犯罪雖仍屬販賣行為 ，但是否符合刑法第57條、第60條所定：依犯罪情狀，顯有 憫恕之處，予以酌量減輕其刑？ ⒋再查：同本案另兩位被告蔡文進與許美惠在警詢筆錄中皆證 述提及與證人黃瑞連三人均為同一之共同販毒集團。蔡文進 於99年偵字第133404號第5 頁第4 行之警詢筆錄、被告許美 惠於99年偵字第33404 號第5 頁第10行之警詢筆錄亦可證明 ，而證人黃瑞連於警詢筆錄也坦承：從99年7 至8 月中，幾 乎每天都有向蔡文進、許美惠二人購買毒品，由此可見，黃 瑞連與蔡文進、許美惠三人關係之密切。而其間又有吳瑞清 供稱向綽號黑輪之男子購買過三次毒品，綽號黑輪之男子係 本案證人黃瑞連之綽號，證人黃瑞連本身就是販毒人員，而 毒品來源皆由該販毒集團所提供，又何須向聲請人購買毒品 ，況且是在雙方互不相識的狀況下，此有監聽譯文可資證明 。然證人賴國永、黃瑞連之供述，有諸多前後不一相互矛盾 之處，客觀上並無「可信之特別情況」，是否有違刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項「所謂不可信之情況，不得作為證據 」？ ⒌末按，「施用毒品者其所稱向某人購買之供述，須補強證據 以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本 不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法 律復規定得減輕其刑，其有為偵察機關誘導，或為邀輕典而 為不實之陳述之可能，其供述之真實性自由合理之懷疑。是 本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供 述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑 事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者 其所向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品 購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔 保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關 於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一 般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其 為真實，始足當之」（最高法院96年度臺上字第1029號判決 意旨參照）。本件既有證人陳慶瑞（住高雄市○○區○○里 ○○街00號之2 ）、何鑽鋒（住高雄市○○路00巷000 號） 、鄭文欽（住高雄市○○區○○里○○巷000 號），可證實 聲請人確實沒有販賣毒品給賴國永、黃瑞連，且證人賴國永 ，於審理時證稱：「被告李銀貴一開始就不讓我施用毒品， 但我犯毒癮，人不舒服即告知李銀貴，就從被告李銀貴住處 桌上直接拿取毒品海洛因離開，離開前我有放置500 元在被 告住處窗邊」等云云（見判決書第20頁附表三編號2 部分所 載）；證人黃瑞連於第一審審理時證稱：「我沒有於99年7 至8 月間至高雄市○○區○○巷00弄00號向被告李銀貴購買 第一級毒品海洛因1 包，亦沒有透過友人戰峰，向被告李銀 貴購買毒品云云」（見判決書第20頁第2 行所載），則原確 定判決僅憑證人賴國永、黃瑞連之不實證述作為論罪依據， 已經明顯違反證據法則，且與上開最高法院判決意旨有違。 更何況證人坦承確實有吸食毒品案，在本件承辦員警辦理結 案之情形，更益顯原審判決徒以證人賴國永及黃瑞連之證述 ，即率而為不利於聲請人認定之草率違誤。 ㈥原確定判決以本案證人賴國永及黃瑞連於警詢與審判中未盡 相符之證詞，作為本案論罪依據，顯有違刑事訴訟法第379 條第1 項第14款判決不備理由或理由矛盾之違背法令。原確 定判決以其等於警詢時陳述，未與聲請人同庭接受詢問，較 無心理壓力，且未受外界污染較少權衡利害關係，且聲請人 於偵查、審判中均未表示警詢中有何不當詢問之情形，復於 審判中已到庭交互結問，依警詢之客觀環境及條件應認其等 先前於警詢中之陳述，具有可信之特別情況，且為證明聲請 人本件犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 項規定 ，均應有證據能力（見該判決第6 頁第3 行至11行所載）。 然證人黃瑞連、賴國永於警、偵訊時之證述，既有諸多前後 不一，相互矛盾之處，客觀上並無「可信之特別情況」，則 原判決採用其等於警、偵訊時之證詞，作為聲請人對本案販 賣一級毒品之論據，即難謂適法。况原判決徒以上揭二位證 人於警詢時陳述，未與聲請人同庭接受訊問，較無心理壓力 且未受外界污染，較少權衡利害關係等即認為證明本件犯罪 存否所必要，而得採為證據，而未說明有何具體情事，足認 本件證人黃瑞連、賴國永在警詢時所為之陳述，未受外界污 染，且無人情壓力，而得以替代其等於審判中之反對結問。 又縱認其等於警詢時所述，係出自於自由意思，然此與其等 在審理受詢問之情形並無不同，如何能以此認定其等於警詢 中之陳述既具有「較為可信之特別情況」？不無疑竇？ ㈦按「犯罪事實應依證據認定，有罪判決書內並應將認定犯罪 事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第268 條、 第302 條第1 款所明定，此項證據自係指實際上確係存在， 就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與 原卷內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並 不存在，自屬採證違法」（最高法院29年上字第2782號判例 參照）。又「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之法，以為裁判 基礎」（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。查原判決 附表三編號1 部份，證人黃瑞連於警詢時供稱：「大概從今 年8 月初透過朋友綽號戰峰，介紹向被告購買毒品海洛因， 均透過戰峰，向被告購買毒品4-5 次，最近一次是在9 月中 旬，我自己前往貴仔即被告住處向他購買毒品海洛因，我每 次購買金額為新台幣500 至1000元」等語（見警卷第4 頁、 第一審法院訴二卷第11、12頁、本院判決書第20頁第6 行） 。又黃瑞連於偵訊供稱：「問：何時向被告李銀貴購買毒品 ？答：今年7 至8 月間，我透過朋友戰峰打電話給李銀貴… ，該次是我在李銀貴住處裡面與他交易，並是向他購買1000 元毒品海洛因」。其卻又稱：「問：於警訊筆錄稱你向李銀 貴購買過4 至5 次毒品？答：我只有跟李銀貴買過1 次，其 他4 、5 次我是跟著朋友阿明一起去，但是我沒有進去。」 （見偵三卷第38頁）。揆之上情，則證人黃瑞連於警、偵訊 時所供稱於99年8 月間究係與綽號戰峰或朋友阿明一起前去 向聲請人購買4 、5 次海洛因毒品？其供詞明顯前後不一相 互矛盾，益證明黃瑞連於警、偵訊時之供述「顯有不可信之 情況」，自不得採為證據。況刑事訴訟法第160 條明文規定 ：「證人之個人意見，或推測之詞，除以實際經驗為基礎者 外，不得作為證據」，有最高法院62年臺上字第4700號、64 年臺上字第2962號判例可資參照。 ㈧原確定判決採用聲請人之自白依據論罪科刑，判處有期徒刑 18年，因符合刑法第59條情堪憫恕，酌量減輕其刑，又因自 白依毒品條例第17條之2 （應係該法第17條第2 項之誤，下 同）減輕其刑。其中一罪判處18年，係依刑法第59條遞減為 15年，再依毒品條例第17條之2 減為12年。然同一案件另一 罪判處18年，依刑法第59條遞減為15年6 月，未依毒品條例 第17條之2 減輕其刑，顯有違毒品條例第17條之2 犯第4 條 至第8 條之罪於偵查，及審判中自白者減輕其刑。又本件原 確定判決，認事用法既有違誤，應依毒品危害防制條例第17 條之2 減輕其刑，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之量刑 。 二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義， 而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原 確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於 惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定 性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420 條第1 項第 6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人 應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」， 作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據， 必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確 實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字， 改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判 斷」，並增定第3 項為：「第1 項第6 款之新事實或新證據 ，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定 後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「 罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中 ，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受 判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和 法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在 判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂 替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之 各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不 生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之 疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足 以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之， 各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定 之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅 以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實 在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至 鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理 懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所 許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀 存在之經驗法則、論理法則所支配。又同法第421 條關於不 得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏 未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中 「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義 其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主 觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀 察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二 審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法 院104 年度臺抗字第125 號裁定意旨參照）。 三、聲請人固主張其並無如原確定判決所認定之販賣第一級毒品 海洛因予黃瑞連、賴國永之事實，並提出證人陳慶瑞、何鑽 鋒、鄭文欽等人為證。惟查：聲請人確有如原確定判決所載 之販賣第一級毒品海洛因予黃瑞連、賴國永（共2 次）之事 實，除經證人即購毒者黃瑞連於警詢及第一審、賴國永於警 詢及偵查中證陳在卷外，聲請人於第一審法院訊問時，亦自 陳有在其家中以500 元之代價，販賣海洛因予「黑輪」（即 黃瑞連）1 次之情；又於第一審法院羈押訊問及檢察官偵訊 時供陳：有於（99年）10月14日，在伊位於（改制後）高雄 市○○區住○○○000 ○○○○○○○號「永仔」之賴國永 ，賴國永並當場交付500 元給伊等語，而核與證人黃瑞連、 賴國永前揭指證內容相符，業經本院調閱100 年度上訴字第 1237號確定判決歷審卷宗核閱無訛。而苟非聲請人與證人黃 瑞連、賴國永均曾分別親身經歷聲請人前揭販賣海洛因之過 程，渠等何能就此毒品交易細節所述如此相互吻合？足見聲 請人確有原確定判決認定之上開2 次販賣海洛因犯行，殆無 疑義。雖聲請人主張證人陳慶瑞、何鑽鋒、鄭文欽可證明其 無前揭販賣海洛因予黃瑞連、賴國永之事實，惟苟此3 名證 人確實知悉且足以證明聲請人並無上開販賣海洛因情事，衡 情聲請人就此有利於己之證人，實無於該案件歷經偵查、審 判階段，從未告以檢警、法官，甚或其辯護人知有此等證人 存在，而任令聲請人陷於可能遭受無期徒刑甚或死刑（此為 販賣第一級毒品之法定刑）此等重刑懲罰風險之可能，況聲 請人亦未能說明此3 名證人可如何證明其無上揭販賣海洛因 之情事，可見證人陳慶瑞、何鑽鋒、鄭文欽縱然到庭為證， 其所述真實性亦難遽信，自不足令本院產生合理懷疑，進而 動搖原確定判決所認定之聲請人有前揭販賣海洛因2 次之事 實，是以揆之前揭說明，自無從認聲請人上開主張合於刑事 訴訟法第420 條第1 項第6 款規定，而准許其再審之聲請， 故聲請人此部再審之聲請無由，應予駁回。 四、除前開所述部分外，核之聲請人於其所提「聲請再審狀」 中所載之其餘事由，均僅係其自行解讀卷證資料，據以指摘 原確定判決取捨證據、認定事實及適用法律之不當，亦核與 刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定，或其他得為再審理 由不相侔，故此部分再審聲請之程序顯然違背法律規定，亦 應予以駁回。 五、據上論結，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁 定如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 14 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德 法 官 李代昌 法 官 徐美麗 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。 中 華 民 國 104 年 7 月 14 日 書記官 楊明靜