高雄高分院107年度上訴字第1068號 妨害風化

高雄高分院107年度上訴字第1068號 妨害風化

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1068號 上　訴　人 即　被　告　黎美娟 選任辯護人　陳豐裕法扶律師 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴 字第520 號，中華民國107 年7 月12日第一審判決（起訴案號： 臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第4979號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、乙○○係設於高雄市○○區○○路0段000號「采萱泰式養生 館」之負責人，其基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而 容留以營利之犯意，於民國106年2月24日晚上7時30 分許， 提供上開養生館2 樓房間，讓雇用之服務人員姜姍姍與男客 甲○○以新臺幣（下同）1300元之代價從事「半套」（即俗 稱打手槍）之性交易行為，乙○○可從中取得390 元以牟利 ，其餘則歸姜姍姍所有。嗣警於同日晚上8 時30分許，持原 審核發之106 年聲搜字第278 號搜索票至該養生館執行搜索 ，於上開2 樓房間內，當場查獲男客甲○○與姜姍姍已完成 前開猥褻行為，而男客甲○○全身僅穿著姜姍姍提供之黑色 紙內褲於2 樓房間內，並扣得如附表所示之物，始悉上情。 二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判中無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明 具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者， 得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3 款定有明文；又該等 陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，尚非無 證據能力，此項詰問權之欠缺，自得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決意 旨參照）。查證人甲○○於原審及本院審理中經合法傳喚無 故不到庭，且經拘提無著，有送達證書、拘票、高雄市政府 警察局楠梓分局107年5月31日函暨報告書、臺灣高等法院在 監在押全國紀錄表及個人戶籍資料查詢結果附卷可查（見原 審卷第82、90至93頁、本院卷第41頁、第54-63 頁），且其 復因另案執行經臺灣橋頭地方法院檢察署發布通緝，亦有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第49頁），足 見證人甲○○於本院審理時，經傳拘無著，所在顯然不明， 是證人甲○○於本案言詞辯論終結前，客觀上不能受詰問， 並無不當剝奪被告之詰問權可言，又衡諸證人甲○○於警詢 時所為之陳述，係106 年2 月24日即案發日當天，對相關事 實經過之記憶相當清楚，且核之性交易係屬相當隱密之事， 若非親身經歷之旁人，難以得知，故證人甲○○於警詢證述 與被告雇用之姜姍姍有發生半套行為之經過具可信性，確屬 證明犯罪事實所必要，復無其他證據足資取代，且係出於證 人甲○○自由意志而為陳述，亦具任意性，參照前開說明， 堪認證人甲○○在警詢時之證述，具證據能力，並得作為證 據使用。 二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項規 定甚明。上開規定乃因偵查中，檢察官通常能遵守法律程序 規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，若 依法具結，已足以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事 責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件（最 高法院102年度第13 次刑事庭決議參照），因此除反對該項 供述得具證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」存 在，或該偵查中陳述另違反應具結而未具結之規定外，應具 證據能力。查證人甲○○經依法具結而為證述，足以擔保筆 錄製作過程外在環境與條件之可信性，辯護人又未釋明有何 顯有不可信之情況，則證人甲○○上開偵查中之證述自應有 證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告乙○○就雇用姜姍姍為采萱泰式養生館員工，有提 供養生館2樓房間，供姜姍姍於106年2月24日晚上7時30分許 ，以兩小時1,300 元之代價替甲○○按摩，被告可從中取得 390 元，而經警方於同日晚上8 時30分許，搜索上開養生館 ，在房間內查獲甲○○身僅穿著養生館提供之黑色紙內褲乙 節坦認在卷，惟否認姜姍姍有與甲○○從事半套行為，即替 甲○○打手槍（下稱半套行為），故無提供場所供姜姍姍從 事半套行為以牟利云云。經查： ㈠本案被告雇用姜姍姍為養生館員工，並提供裝有監視器之 2 樓房間，供姜姍姍於106 年2 月24日晚上7 時30分許，以1, 300 元之代價替甲○○按摩，被告可獲得利益390 元，嗣警 察於同日下午8 時30分許，搜索上開養生館，在房間內查獲 甲○○全身僅穿著養生館提供之黑色紙內褲，並扣有如附表 所示之物乙情，業據被告坦認在卷（見原審卷第66頁），核 與證人姜姍姍、甲○○之證述相符，（甲○○見警卷第11至 13頁、偵卷第10至12頁，姜姍姍見18至20頁、原審卷第27至 35頁背面），並有高雄市經濟發展局105 年12月14日高市經 發商字第10562373600 號函、經濟部商業司- 商業登記資料 基本資料、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押物品清單、 照片及如附表所示之物扣案可佐（見警卷第22至39頁、聲搜 卷第11至12頁），是此部分之事實，堪以認定。 ㈡被告提供養生館2 樓房間供姜姍姍與甲○○從事性交易即半 套行為乙情，業據證人甲○○於案發日警詢時證稱：伊於10 6年2月24日晚上7時30 分進入養生館，這是第一次進入該店 消費，會進去消費的原因是聽伊同事說，去養生館可以找一 名叫小平的小姐，她有從事特別的服務（半套或全套性服務 ），技術比較好，伊去的時候有詢問姜姍姍，小平的女子在 嗎？姜姍姍說小平連續休兩周，今日未上班，伊就問姜姍姍 說還有其他小姐可以選嗎？姜姍姍說有3 個，但還是直接把 伊帶上樓，姜姍姍先叫伊換養生館提供的紙內褲，伊換好後 ，姜姍姍就直接幫伊按摩約10分鐘，伊便詢問姜姍姍養生館 的消費方式如何，姜姍姍說一節兩個小時收費1,300 元，一 開始先按摩伊的腳部並按壓伊的鼠蹊部，伊陰莖就勃起，伊 問姜姍姍有無從事半套服務，姜姍姍說沒有，又說先不要說 這個慢慢來，接著用手撫摸伊的陰莖，接著就坐在伊的大腿 旁，將伊穿的紙內褲翻開，露出陰莖，姜姍姍用潤滑油抹在 伊的陰莖上，再用手上下套弄伊的陰莖直到射精完畢，沒多 久警察就進來搜索等語（見警卷第11至13頁）；嗣於偵查中 證稱：伊是聽同事說這家店有個叫小平的小姐打手槍技術不 錯，所以於106年2月24日晚上7時30 分進去養生館消費，進 去後有問姜姍姍要指定小平，但小平沒有上班，就問還有無 其他小姐可以選，姜姍姍就把伊帶去樓上包廂，先幫伊按摩 ，後來按到鼠蹊部，伊有問姜姍姍有沒有幫人服務吹喇叭， 姜姍姍說沒有，接著就用潤滑液摸在伊的陰莖上，用手上下 套弄直到射精，有用毛巾或衛生紙擦拭伊的陰莖，同日下午 8時30分遇到警察臨檢，警察上來2樓就看到伊僅穿著養生館 提供的黑色內褲與姜姍姍在包廂內等語（見偵卷第10至13頁 ）明確，衡以養生館雇用女性員工從事性交易為違法行為， 通常低調不聲張，是前往消費之客人大抵須由熟稔此事之朋 友介紹方能得知前往消費，而證人甲○○於上開陳述中皆有 提及係經朋友介紹，首次前往欲與同事介紹的小平小姐從事 性交易，核與常情相符，且證人甲○○與被告復無任何仇隙 ，並於案發當時即至警局製作警詢筆錄，較無暇構思或設計 證詞，故證人甲○○之證述，堪以採信。 ㈢其次，證人姜姍姍案發當日穿著連身窄裙，前往養生館二樓 房間內替證人甲○○按摩乙事，據證人姜姍姍於原審審理時 證稱：伊剛上班第2 天，因為伊早上9 時至下午5 時係作吃 ，按摩工作是兼職，當時是穿著連身窄裙，窄裙到膝蓋間， 裡面有穿安全褲來替證人甲○○按摩，後來警察過來執行搜 索時，伊幫證人甲○○按摩完畢了，證人甲○○當時試穿著 養生館提供的內褲，遭到警察搜索當天，警察有在伊的置物 櫃扣到伊的包包有放保險套兩枚，按摩過程證人甲○○有說 想要跟伊從事性交易，還說是他朋友介紹過來的，但伊有拒 絕證人甲○○等語（見原審訴卷第27至35頁），可見證人甲 ○○證述伊是經朋友介紹，當時只穿一條內褲，讓證人姜姍 姍替伊按摩，以及按摩過程中有向證人姜姍姍要求欲從事性 交易行為等語足採。況證人姜姍姍既然從事按摩行為，居然 身穿連身至膝蓋之窄裙，顯然不適合需攀爬與走動之按摩工 作，甚至證人姜姍姍之包包復有保險套兩枚，若非姜姍姍工 作所需，豈會置於隨身提袋中前往工作場所，亦足佐證甲○ ○證述屬實。 ㈣至證人姜姍姍於原審固證稱伊有取得傳統整復員執業證書等 語，並提出「高雄縣傳統整復推拿教育協會」核發之傳統整 復員執業證書（原審訴卷第39頁），雖該「高雄縣傳統整復 推拿教育協會」（現更名為大高雄傳統整復推拿教育協會） ，確經人民團體立案，有高雄市政府社會局107年度9月26日 高市社人團字第***********號書函在卷可憑（本院卷第29 頁），惟該協會名不見經傳，未見任何公信，是否足以實施 包括醫療法規常識、生理與解剖學經絡理論、術科基本常用 手法、全身調理手法與刮痧拔罐、青草膏等基礎包紮之完整 推拿整復訓練，並非無疑。再觀證人姜姍姍經原審訊以該協 會之所在時，竟稱「我也不知道」，並稱：只要現場繳3000 元，現場做一個摸擬測驗就可以取得該證書等語（原審訴卷 第35-36 頁），更可見其並非經完整之推拿整復訓練而取得 上開「執業證書」，仍無從認定姜姍姍具有推拿整復之專業 ，何況若姜姍姍係提供推拿整復之「專業」服務，何需穿著 裸露，其理至明。 ㈤再者，衡情一般按摩養生館，照明光亮，且備有美容器具設 備，並聘有專業人士予以按摩調理客人身體，理應不至於發 生糾紛，而專業人士替客人按摩之際亦專心以對，實無暇分 心觀看監視器內容，因而專精於按摩調理身體之養生館，並 不會有經常發生糾紛，必須於房間內另行裝設監視器來查看 1 樓進出之情形，然觀諸聲搜卷附養生館營業店招牌外觀、 營業大廳、2 樓房間照片、及雇用人員穿著照片、監視器擺 放照片（見聲搜卷第24至28頁），可知證人姜姍姍除專業堪 疑外，上開養生館之營業大廳燈光不明亮、未擺有按摩及美 容器具、店內服務小姐穿著迷你裙外套內著小可愛、房間內 僅有潤滑液、2、3樓玄關皆有監視錄影鏡頭、2、3樓房間均 有監視器錄影畫面可供服務小姐隨時查看，顯見上開養生館 之裝潢擺設計均與一般專職按摩之合法店家不同，均係朝得 以順利監視掌握1 樓客人進出情況之方向設計，當可認定被 告經營之養生館應有提供性交易之服務，始需有如上開照片 所示之設計裝潢。 ㈥又佐以本案證人姜姍姍當日刻意將證人甲○○帶往裝有監視 器之2 樓房間內與證人甲○○為性交易，甚至透過監視器查 看1 樓進出情形，俾利掌握警察執行搜索時遭警察現場查獲 性交易之情，此經被告供稱：會在養生館2 樓裝設監視器查 看1 樓情形，是因為拍攝店內狀況，防止客人找麻煩等語在 卷（見警卷第4 頁）及有扣押物品目錄表、收據及現場照片 可憑（見警卷第27至28頁、第35至39頁），更見被告身為養 生館之負責人，就養生館之擺設（未購入美容或按摩儀器、 在2 樓房間裝有監視器）、雇用人員（雇用不具按摩執照之 姜姍姍）、員工訓練（將客人帶至裝有監視器之2 樓房間） 等節，均有設計成方便提供房間，使證人姜姍姍與證人甲○ ○能輕易避開警察當場查獲其等從事性交易之裝潢及擺設， 故被告提供房間，供證人姜姍姍與證人甲○○從事性交易以 牟利乙節，堪以認定。辯護人雖另以上開設備係被告向前手 盤下時所留云云置辯，惟被告於警詢時已供明該監視器之用 途如上，已非單純接受前手設備留置未用可言，此項辯詞亦 不足採。 ㈦至被告固以前詞置辯，並舉證人姜姍姍之證詞及切結書證明 養生館並未容許證人姜姍姍與證人甲○○從事性交易云云， 惟： ⑴被告雖以證人姜姍姍否認有與證人甲○○為性交易，且依證 人甲○○證述當日並未事先談妥性交易價格，與性交易常情 不符，故證人甲○○所述並非屬實云云，然斟酌證人姜姍姍 對於有攜證人甲○○前往養生館2 樓，並使證人甲○○僅著 內褲之證述核與證人甲○○證述相符，加以證人姜姍姍係受 雇於被告之關係，堪認證人姜姍姍證述未與證人甲○○為性 交易等語，應屬迴護被告之詞，尚難可採。況依證人甲○○ 所述，固未就性交易部分與證人姜姍姍另外議價，惟兩個小 時1,300 元是否即包含半套部分，亦有可能。又證人甲○○ 非首次為性交易之人，係經朋友介紹至養生館消費，諒必對 於養生館性交易部分之價格已有所悉，否則不會選擇進入養 生館消費，自難以未議妥價格乙節，遽認證人甲○○所述不 實。 ⑵被告尚稱縱證人姜姍姍有與證人甲○○為性交易行為，僅屬 證人姜姍姍個人行為，與被告無涉，此觀切結書可明云云， 然被告為越南人，對於中文字較為陌生，又此張切結書係寫 「彩萱泰式養生館」（見警卷第33頁），與被告經營之「采 萱泰式養生館」並不同，卻能事先讓證人姜姍姍簽名，此經 證人姜姍姍證述在卷（見原審卷第30頁背面至32頁），則養 生館若係合法經營，本來就不會提供性交易，證人甲○○即 不會有前往養生館按摩之動機，而證人姜姍姍亦不會有提供 性交易之機會，足認被告提供證人姜姍姍簽署該切結書，目 的僅係在於日後卸責之用，實係欲將該性交易牟利行為切割 為證人姜姍姍個人行為，與被告無關之舉，礙難以此遽認被 告所辯可採。 ⑶被告另稱依當日扣到如附表編號②所示之營業報表（見警卷 第29頁），該報表上既記載當日共有3 位客人前往消費，警 察從早上既在旁查看，居然選擇在第3 位即證人甲○○進入 養生館消費後，才執行搜索，輔以證人甲○○不到庭接受交 互詰問，可認證人甲○○是警察之線民，故證人甲○○所述 不可採云云。附表編號②所示之營業報表固然有用標籤紙黏 貼並記載「106年2月24日」，惟此係經由當日執行搜索之警 察依被告所述該營業報表係記載106年2月24日之營業情形， 警察因而填寫黏貼於營業報表上，此經證人即當日執行搜索 之警察王正吉證述在卷（見原審卷第22至23頁），顯見該營 業報表之日期係依被告所述填寫，是否與當日警察在旁查看 之情形是否相符，即非無疑。況即使警察在旁埋伏查看，亦 有可能查看時分心處理公務，以致未能全程見到進入養生館 之客人，被告徒以上情，主張證人甲○○為警察之線民，純 屬個人主觀猜測，礙難憑採。 ⑷被告尚謂本案僅有證人甲○○之證述，並無其他補強證據可 以證明證人甲○○與姜姍姍當天確實有從事性交易之行為， 應諭知無罪云云，然按法院認定事實，並不悉以直接證據為 必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理之 推論而為判斷，要非法所不許，又所謂「補強證據」，係指 除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實 性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補 強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得 確信者，即足當之（最高法院106年度臺上字第1618 號判決 參照），可知補強證據不以補強全部事實為必要，本案除了 證人甲○○證述歷歷外，尚有證人姜姍姍之證述、養生館之 裝潢與擺設，及扣得如附表編號①、③所示之物，來補強證 明證人甲○○所述實在，且衡以性交易乙事，通常僅有雙方 知悉，果若要求除證人甲○○證述有性交易外，尚須有當場 查獲正在性交易之證據或沾有精液之物，實已誤解補強證據 之真義，尤其就本案而言，據證人甲○○所述，證人姜姍姍 未要求被告戴上保險套，且若以衛生紙擦拭擲入馬桶沖掉， 則均不會有上開證據出現，是被告所辯，自難可採。 ㈧綜上所述，被告及其辯護人前開所辯，均屬事後卸責之詞， 不足採信，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。 二、論罪 按所謂「容留」，係指供給場所予性交或猥褻者；又所謂猥 褻，係姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言。查本案姜姍 姍撫摸甲○○之生殖器至射精之「半套」性服務，其目的應 在刺激、滿足男客之性慾，足以引起一般人羞恥或厭惡，而 侵害性之道德情感，自屬有礙社會風化之猥褻行為無訛；被 告提供場所，使其雇用之姜姍姍於上開養生館內與證人甲○ ○為猥褻行為以營利，是核被告所為，係犯刑法第231條第1 項前段之圖利容留猥褻罪。公訴意旨認係犯刑法第231條第1 項前段之圖利容留性交罪，尚有未恰。 三、上訴論斷部分： 原審認被告罪證明確，因而適用刑法第231條第1項、第41條 第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第 1 項、第2 項後段，並審酌被告貪圖不法利益，不思以正途 謀生，反容留、媒介他人為猥褻行為以牟利，敗壞社會風氣 ，所為實不足取，復考量被告於本案容留性交易之獲利及期 間，兼衡被告自陳為國小畢業之智識程度、目前仍為上開養 生館之負責人、已婚（商談離婚中）育有一名未成年小孩、 腦部有良性腫瘤等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如 易科罰金以新台幣1,000 元折算1 日之折算標準，另敘明㈠ 附表編號①所示之物為被告所有，供本案犯罪所用，業據被 告供承明確（見警卷第4 頁），爰依刑法第38條第2 項前段 規定，宣告沒收。附表編號②所示之物，與本案犯行無關（ 見上揭貳㈦⑶），前已述及，爰不予宣告沒收。又附表編 號③所示之物，雖可作為本案犯罪之補強證據，然考量保險 套並非違禁物，屬尋常物品，倘予沒收實無助達成犯罪預防 之目的，就本案而言並不具刑法重要性，爰依刑法第38條之 2 第2 項規定，不予宣告沒收。㈡又本案證人姜姍姍雖已為 證人甲○○完成性交易即半套行為，惟尚未收取費用乙節， 經證人甲○○證述在案（見警卷第12頁背面），故本案自無 犯罪所得可資沒收等。經核原判決認事用法，核無不合，量 刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為 無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官郭麗娟提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 1 月 8 日 刑事第七庭 審判長法 官 王光照 法 官 范惠瑩 法 官 蔡廣昇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 108 年 1 月 8 日 書記官 黃旭淑 刑法第231條第1項 意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以 營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術 犯之者，亦同。 附表 ┌───┬──────────────────┐ │編號 │扣案物 │ ├───┼──────────────────┤ │ ① │監視器主機（含電源線）1臺 │ ├───┼──────────────────┤ │ ② │營業報表1張 │ ├───┼──────────────────┤ │ ③ │未拆封保險套2枚 │ └───┴──────────────────┘