高雄高分院108年度上易字第207號 竊盜

高雄高分院108年度上易字第207號 竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上易字第207號 上　訴　人 即　被　告　李耀彰 指定辯護人　戴見草律師（義務辯護） 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院108 年易字第17 號，中華民國108 年2 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄 地方檢察署107 年偵字第15358 號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 事實與理由 一、本院審理結果，認原審以被告乙○○所為係犯刑法第337 條 第1 項前段之侵占遺失物罪，判處被告罰金新臺幣（下同） 8 千元，如易服勞役，以1 千元折算1 日。除原判決事實欄 第8 、9 行（即判決書第1 頁第21、22行）所載「乙○○」 均改為「丙○○」外，其認事用法及量刑均無不當，應予維 持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件） 。 二、被告於本院審理中固坦承有在「晶綺盛宴」餐廳之哺乳室內 撿拾手錶1 支帶回家中，亦曾交付手錶1 支予告訴人丙○○ ，惟否認其所拿取之手錶係告訴人丙○○之手錶，亦否認有 何侵占犯意，辯稱：其有在案發地點撿到一支錶，但印象中 不是起訴意旨所指的手錶，伊當時趕著去台北，所以就把那 支錶帶回家，放在高雄家中，伊就趕去台北了，6 月3 日告 訴人來找伊要錶，伊就把錶還給告訴人，但伊撿到的是零件 缺失且損壞不堪使用之雜牌錶，不是告訴人所說的品牌錶云 云（見本院卷第32頁反面至33頁）；其並稱其於檢察官偵訊 時，覺得有被檢察官恐嚇，所以認為其於偵查中之自白有瑕 疵，不能採用云云（見本院卷第33頁）。辯護人則為被告辯 護稱：被告於案發當天因北上照顧住院之女兒，又擔心其拾 得手錶遭保全人員侵占，故將手錶放家中，暫時保管，並無 侵占犯意等語（見本院卷第284 頁反面至285 頁反面）。 三、經查： ㈠就證據能力部分，被告於本院審理中雖主張檢察官提出及原 審判決所引用之證據均無證據能力云云（見本院卷第73頁） 。惟按，刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於 當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此 一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不 得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。本乎程序之明確性， 其第1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指 當事人意思表示無瑕疵可指之「明示」同意而言，以別於第 2 項之當事人等「知而不為異議」之「默示」擬制同意。當 事人如已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具 備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當 事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要 求。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並 經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，其於再開辯論 固不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回 更審，仍不失其效力。此有最高法院106 年台上字第1730號 判決可資參照。經查，被告及其辯護人已於原審審理中就原 審判決所引用之各項傳聞證據「明示同意」有證據能力（見 原審107 年度審易字第1750號卷﹝下稱審易字卷﹞第45頁） ，並經法院審查其具備適當性之要件（見原審判決第2 頁第 1 行至第18行），依前述最高法院之判決意旨，自不容被告 於第二審程序中任意否認，合先敘明。 ㈡前揭原審認定之被告犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承 「侵占遺失物部分我坦承，竊盜罪部分我否認，對於起訴書 所載之客觀事實我現在願意承認」（見原審108 年度易字第 17號卷﹝下稱易字卷﹞第65頁筆錄）；「對於檢察官起訴書 上所載之客觀事實均承認，承認有侵占遺失物罪，否認有竊 盜罪」（見易字卷第70頁）及「我當時思慮不周，事後也覺 得後悔，願意跟被害人道歉，我也跟被害人道歉，但被害人 提出的金額我實在無力負擔，請鈞院從輕量刑，不要留下前 科」（見易字卷第71頁）等語不諱。且被告於原審審理中自 白時，有辯護人陳信維律師陪同被告就審，並為其辯護（見 易字卷第61頁以下108 年1 月30日審判筆錄），且被告自始 至終均未表示原審法官曾經對其不當訊問致有違反其自白任 意性之情形，被告於本院審理時又自承其於原審審理中之陳 述係出於自由意識（見本院卷第74頁反面，復經本院勘驗本 院該次庭訊錄音屬實，勘驗部分見本院卷第231-1 頁）。況 且被告上開於原審審理中自白之內容，復有原審判決所列之 其他證據可以補強（見原審判決第2 頁第19至24行），足認 被告於原審審理中之自白與事實相符，是其於原審審理中之 自白應可採信。 ㈢被告於本院審理時雖主張其於偵查中接受檢察官偵訊時，自 認遭到檢察官不當訊問，故其於「偵查中之自白」不能採為 認定其犯罪事實之證據云云。然被告於檢察官偵訊中並未坦 承任何罪名，此觀其偵訊筆錄之記載即明（見偵卷第16頁） ，是被告認為其於偵訊中曾經「自白」犯行云云，已有誤會 。況且，原審並未採用被告於偵訊中之任何陳述作為認定其 犯罪事實之證據（見原審判決第2 頁第19至24行），是被告 雖認其在偵查中之陳述無證據能力，不可採信云云，然原審 既未採用被告偵查中之陳述為本案證據，原判決自無違誤之 處。 ㈣被告於本院審理中雖又否認其在「原審審理中自白」具有憑 信性，並表示因其在「偵查中」曾遭檢察官不當訊問，此事 與其在「原審審理中之自白」有「直接關係」云云（見本院 卷第65頁）。然被告除在偵查程序中否認犯罪外，於107 年 11月12日及同年12月5 日原審之兩次準備程序中，亦皆否認 犯罪（見審易卷第41至49頁、第85至91頁），迄108 年1 月 30日原審審判時方坦認犯行不諱，因此尚無從認定檢察官於 偵查程序中之訊問與被告於審理時之自白有何「直接關係」 。且被告對其在「原審審理中自白」之原因，陳稱：「（問 ：你原審為何要認罪及承認檢察官提出的證據有證據能力？ ）因為原審的辯護人跟我說如果我要簡單解決這個案子而且 不要被判重罪的話，我可以承認侵占遺失物罪並同意檢察官 提出的證據有證據能力」等語（見本院卷第65頁）；被告於 原審審理中也接受法院之安排，由調解人試行調解，嗣因其 與告訴人對賠償金額之認知差距過大而調解未成立，有調解 結果報告書1 份在卷可考（見易字卷第59頁）；被告對調解 不成立一事復陳稱：「我一直有和解的意願，我的國民年金 部分也是繳不起，我有一直跟對方道歉，我認為可以負擔的 金額是1 萬元」等語（見易字卷第64頁）。又被告於本院準 備程序時亦稱：「（問：有無跟丙○○道歉？）有，而且我 不只有道歉，在開庭時，我還有在法庭內、外，跟他九十度 鞠躬道歉一分鐘」等語（見本院卷第33頁）。綜上可徵，被 告之所以於原審審理中坦白認罪，係因其聽從辯護人之建議 所致。另參以被告在原審審理及本院準備程序時已詳述其有 向告訴人道歉之誠意及無法達成和解之苦衷等情，益徵被告 在原審審理時之自白係出於己意，與檢察官之偵訊程序無關 。是被告此處所辯，尚非可採，無從據以推翻原審就犯罪事 實所為之認定。 ㈤被告於本院審理時雖另提出照片9 幀（見本院卷第77至79頁 ），主張該等照片係其於公訴意旨所指被告犯罪時、地由其 本人所拍攝，以證明其在案發地點拿走之手錶，與告訴人主 張所取回之手錶不同云云（見本院卷第75頁反面）。但此已 為證人即告訴人丙○○堅詞否認，其並證稱；「（提示本院 卷第78頁，問：被告表示這是他撿到並還你的手錶，你有無 看過這支手錶？）沒有。（問：被告表示說他當時撿到時有 拍照，包括當天的報紙，還有撿到的地方，因為他認為那是 壞掉的手錶，是廢棄物，他沒有時間拿去還，所以就放在家 中，你上門討要的時候，他就還那支手錶給你？）沒有聽過 這個故事。（問：他還你的是哪支手錶？）就是我手上這支 」（以上見本院卷第135 頁反面）及「（問：對於被告剛才 說還你的爛錶，你有無帶在身上？）我根本沒有看過他說的 那支爛錶，我對現在案情發展完全大吃一驚」（見本院卷第 138 頁反面）等語綦詳。況告訴人所遺失之手錶若係功能正 常之品牌錶，則其豈有可能接受被告歸還零件缺失且損壞不 堪使用之雜牌錶？是被告所辯已與常理有違。又被告於偵查 及原審審理程序中從未以手錶不同為抗辯，也未提出上開照 片，或主張有該等照片之存在，其忽然於本院審理時提出該 等相片，已屬突兀。且該等照片中均有特定日期之報紙放置 在手錶旁一起入鏡，似欲藉此凸顯拍攝日期，觀之不甚自然 。況若被告拾得手錶時已知攝影存證，應認該等照片具有重 要性，則衡情其早於107 年6 月間案發時即可提出或表明有 該等情事及照片存在，何以拖延至108 年9 月間才提出？是 其於本院審理中提出之照片及依該等照片所為之主張，實有 違常情，難以遽信。再者，被告又自稱：「拍攝照片的手機 已經壞掉了，是雜牌的」（見本院卷第76頁），故本院也無 從將其拍攝上開照片手機內之數位檔案紀錄送請鑑定上開照 片之拍攝時間。至於被告雖另聲請本院將其上開照片「截角 」後以「頻譜分析儀光譜分析器」鑑定拍攝及製作年限，但 經本院函詢法務部調查局後，經該局函覆稱「有關照片拍攝 及製作年限之鑑定，本局目前無相關設備及技術」。此有法 務部調查局108 年10月18日調科伍字第10803359420 號函在 卷可稽（見本院卷第165 頁），是本院也無從僅依被告提出 上開拍攝時間不詳之照片數幀，逕為有利被告之認定。 ㈥至於證人丁○○於本院審理時固證稱其於107 年5 月27日早 上知悉被告即將至台北探望小孩，故於當天中午至巴士站交 付一本書予被告云云（見本院卷第139 頁）；證人即被告之 女兒甲○○於本院審理中亦證稱107 年5 月27日至同年6 月 3 日間，被告均在台北照顧妹妹（戊○○）云云（見本院卷 第143 頁），以證明其所辯案發當天因為要趕往台北，才把 拾得之手錶放在高雄家中，未及送至警察機關招領一情屬實 。然原審法官曾就被告於警詢時陳稱其使用之「0000000000 」號行動電話，向該門號電話所屬公司調取107 年5 月27日 至107 年6 月3 日間之電話通聯紀錄及基地台位置資料（見 審易卷第59頁），由該資料顯示之基地台位置可知，該電話 使用人於107 年5 月27日至同年6 月3 日間均在高雄市區活 動。且被告提出之臺大醫院診斷證明書影本兩紙（見易字卷 第77及81頁），亦僅顯示其女兒戊○○曾於107 年9 月20日 住院治療，同年10月4 日出院；另又於107 年10月15日住院 ，同年11月7 日出院，並無「107 年5 月27日至同年6 月3 日間」之住院紀錄。且被告拾得手錶後，若無侵占入己之意 思，當可就近送給餐廳之管理或保全人員，甚或交予附近之 警察機關，並留存交付或報案紀錄，較為便利且合乎常理。 但被告先把手錶放回自宅後，才再去台北，待告訴人數日後 上門索討方才歸還，是縱證人丁○○、甲○○所為證詞非虛 ，亦無從為有利被告之認定。 ㈦綜上所論，本件事證已屬明確，被告所辯尚非可採。是以被 告另聲請傳喚本案偵查檢察官李賜隆、負責其住處保全之磐 石保全公司總幹事顏玲瑋、保全人員蕭泰洋、黃瑜彗、楊凱 文；台鋁公司安全部門陳姓主管及台鋁公司董事長李錫光等 人，核所欲證明之事項與被告撿拾遺失物侵占入己之事實無 關，本院因認均無傳喚調查之必要；至於被告另聲請再傳證 人甲○○證明其在家中有看過被告所指撿拾到的錶乙節。惟 甲○○既未在撿拾手錶之現場親自看到被告撿拾何錶，其事 後在家中看到的錶為何種錶，並無從證明被告撿拾的為哪支 錶，自無再傳喚之必要，附此敘明。 ㈧末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告為本案侵占遺失物行為後，刑法業 於108 年12月25日修正公布第337 條，並於同年月27日生效 施行；然該次修正僅就罰金刑部分修正，核與修正前適用刑 法施行法第1 條之1 第2 項之規定相同，就被告所涉本案犯 行之法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰 性範圍之變更，尚無有利不利問題，自無新舊法比較適用之 問題，非刑法第2 條第1 項所指之法律有變更，而無該條之 適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。原判決所載 論罪科刑之法條既為修正前之舊法即被告行為時法，故原審 判雖未論述及法律修正前後之比較，亦不影響法律之適用及 判決結果，爰補充說明之。 四、綜上所論，被告以前揭理由提起上訴，指摘原判決不當，為 無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 6 月 2 日 刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞 法 官 李嘉興 法 官 王以齊 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 109 年 6 月 2 日 書記官 王佳穎 附件： 臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度易字第17號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 乙○○ 男 47歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○鎮區○○○路0000巷0號9樓 選任辯護人 陳信維律師（法律扶助律師） 上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1535 8 號），本院判決如下： 主 文 乙○○犯侵占離本人持有物罪，處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞 役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、乙○○於民國107 年5 月27日11時20分許，與丙○○同在位 於高雄市○鎮區○○路0 號「晶綺盛宴」餐廳之哺乳室內， 因丙○○為其小孩換完尿布後，先將配戴在其手上之手錶1 只（SEIKO 品牌、價值約新臺幣35,000元）取下再洗手，待 洗完手後丙○○即離開哺乳室，返回「晶綺盛宴」餐廳內之 宴會廳黃金廳參加喜宴，而將前揭手錶遺忘在哺乳室，暫離 其持有，詎乙○○明知該手錶為他人所有，竟意圖為自己不 法所有，基於侵占脫離乙○○本人所持有物之犯意，將前揭 手錶取走而侵占入己。嗣乙○○發現手錶不見，返回哺乳室 尋找然未尋獲，經丙○○向餐廳調閱現場監視器影像後，發 現該時段僅有乙○○出入該處，遂在上址附近守候，於107 年6 月3 日11時15分許，發現疑似行為人之乙○○，經其向 乙○○質問後，乙○○始向丙○○坦承有拿取該手錶，並帶 丙○○至住處歸還上開手錶。 二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查 ：檢察官、被告、辯護人就本判決所引用各項屬於審判外陳 述之證據，均同意作為證據（本院107 年度審易字第1750號 卷〈下稱審易卷〉第87頁），且經本院於審判期日依法踐行 調查證據程序，檢察官、被告、辯護人迄言詞辯論終結前亦 均未再聲明異議，本院審酌該證據作成時之情狀，並無違法 或不當等情形，認以之作為證據為適當，依上開規定，應認 有證據能力。 ㈡其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據 之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，被告於訴訟上之 程序權已受保障，自均具有證據能力，得採為證據。 二、上揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱，核與告訴人丙○ ○指訴之情節相符，並有告訴人提出之現場監視器畫面翻拍 照片4 張、告訴人提出之遺失物品及被告住家門牌照片共2 張、高雄市政府警察局前鎮分局復興路派出所受理刑事案件 報案三聯單1 紙在卷可稽（警卷第11頁、第25頁），足認被 告之任意性自白有相當之補強證據相佐，且核與事實相符而 可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑： ㈠按刑法竊盜罪與侵占遺失物罪固均以行為人基於不法所有之 意圖而取得他人之物為要件，然竊盜罪所保護之法益，在於 物之持有權人穩固之持有權，而侵占遺失物罪所保護之法益 則在於物在脫離持有權人之管領力後之持有權，是二者之區 別在於行為人取得被害物當時，被害物是否尚在持有權人之 管領力範圍內，若尚在持有權人管領力範圍內，應論以竊盜 罪，反之則應論以侵占遺失物罪；即所謂竊盜須以竊取他人 所持有或管領之物為成立要件，物之持有或有管領權人，若 已失去持有或管領力，但未拋棄管領權，則為遺失物或其他 離本人所持有之物。查：告訴人於離開「晶綺盛宴」餐廳哺 乳室時，忘記將上開手錶帶走，待回到宴會廳黃金廳時，始 發現手錶不見而回去尋找乙節，業據告訴人於警詢時指訴在 卷（警卷第8 頁) ，準此，可認告訴人於離去哺乳室時，其 手錶實際上已脫離告訴人之支配管領範圍，是被告拿取並將 該手錶據為己有，自難認被告主觀上有破壞告訴人持有、建 立自己持有關係之竊盜故意。再者，遺失物，乃指權利人無 拋棄之意思，而偶爾遺留失去持有之物；所謂離本人所持有 之物，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言（最高 法院50年台上字第2031號判例意旨參照），故除遺失物、漂 流物外，凡非基於持有人之意思，一時脫離其本人所持有之 物者均屬離本人所持有之物。本件告訴人發現其忘記帶走手 錶後，立即返回原處尋找，然已找尋無著之情形，業如前述 ，足見告訴人並非不知該手錶於何時、何地遺失，而應屬一 時脫離本人所持有之「遺忘物」。是核被告所為，係犯刑法 第337 條之侵占離本人持有物罪。公訴意旨認被告係犯刑法 第320 條第1 項之竊盜罪，尚有未洽，惟侵占離本人持有物 罪之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此 與其他類型之侵占罪不同，而與竊盜罪相同，且所謂侵占與 竊盜，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要 事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要 件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪 質尚無差異，應認二者屬基本社會事實同一，且業經本院告 知被告可能所涉罪名（審易卷第43頁、本院108 年度易字第 17號卷〈下稱本院卷〉第65頁），並經檢察官、被告、辯護 人於審理中為辯論，無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟 法第300 條規定變更起訴法條。 ㈡爰審酌被告正值壯年，非無謀生能力，未思以正當方式獲取 所需，為滿足一己欲私，竟一時心生貪念而恣意侵占脫離本 人持有之他人財產，所為自有可議之處，且迄今未能與告訴 人達成和解，以獲取原諒及彌補其行為所造成之損害，惟念 其犯後終能坦認犯行，向告訴人致歉及表達悔意，侵占之手 錶亦已返還告訴人，暨衡酌其無犯罪經法院論罪科刑之紀錄 ，素行良好（見臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份），自述 智識程度為大學畢業，目前無業，家中尚有2 名未成年子女 ，家庭開銷仰賴配偶工作收入，配偶及女兒目前身體均罹患 疾病，家庭經濟狀況不佳（見本院卷第70頁、第75頁至第81 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易服勞役之 折算標準。 四、犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵， 刑法第38條之1 第5 項定有明文。查：被告所侵占之上開手 錶1 只，業已實際返還告訴人，自毋庸宣告沒收或追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑 法第337 條、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項 、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 2 月 20 日 刑事第三庭 法 官 李佳容 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 108 年 2 月 20 日 書記官 吳慕瑩 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第337條 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他 離本人所持有之物者，處5 百元以下罰金。