高雄高分院108年度上訴字第326號 貪污治罪條例

高雄高分院108年度上訴字第326號 貪污治罪條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第326號 上　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　鄞良安 選任辯護人　楊申田律師 上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院10 6 年度訴字第605 號，中華民國107 年12月28日第一審判決（起 訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第6568號、第7296號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、鄞良安自民國88年3 月1 日起至100 年9 月20日止，在屏東 縣○○鎮○○路000 號之內政部營建署墾丁國家公園管理處 （下稱墾管處）擔任約僱之保育巡查員，且自97年9 月1 日 起調任墾管處企劃經理課，於98年3 月17日起至98年6 月30 日期間，負責墾丁國家公園區域內違章建築之查報、認定與 處分等事項，為墾管處依據「行政院所屬機關約僱人員僱用 辦法」所聘用之約僱人員，而屬依法令服務於國家所屬機關 ，具有法定職務權限之公務員。緣陳美鈴所共有坐落屏東縣 ○○鎮○○段000 地號土地（下稱本案土地），為一般管制 區鄉村建築用地，依建築法第25條第1 項規定，建築物非經 申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發 給執照，不得擅自建造，復依國家公園法第14條第1 項第1 款規定，建築物之建設須經國家公園管理處之許可。然陳美 鈴未經申請取得建造許可，即於98年間某日起，在本案土地 上，擅自拆除並重建鋼筋混凝土之建物（下稱本案建物）， 鄞良安因接獲本案建物之檢舉案件，於98年12月1 日，與不 知情之時任墾管處企劃經理課技士黃再發前往本案土地現場 勘查並查報本案建物，因而知悉陳美鈴之本案建物有上開違 建情事，鄞良安明知其並無辦理違章建築之拆除業務之權限 （係由墾管處環境維護課負責），竟意圖為自己不法之所有 ，基於利用職務上機會詐取財物之犯意，於98年12月間某日 ，在墾管處前，向陳美鈴佯稱：可以繼續興建，趕快準備「 東西」交給王柏峰等語，並向陳美鈴比出「OK」之手勢，在 陳美鈴詢問是否要「包」時，鄞良安即點頭示意，致陳美鈴 因此陷於錯誤，將裝有現金新臺幣（下同）7 萬元之紅包袋 交付王柏峰，委請王柏峰交給鄞良安；嗣王柏峰於取得上開 紅包袋後之98年12月間某日，在屏東縣○○鎮○○路000 號 之君王大飯店門口前，將上開裝有現金7 萬元之紅包袋轉交 與鄞良安。 二、案經法務部廉政署移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、證據能力部分 一、本案證人王柏峰於廉詢中之證述，經被告及其辯護人於原審 爭執無證據能力（原審卷第52頁、第80頁），惟證人王柏峰 於廉詢中之證述，與偵訊、原審審理中之證述大致相符，本 判決亦未引用上開證據作為認定被告本案犯罪事實之依據， 故不予論述該部分之證據能力，合先敘明。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、 司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第 159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「 必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認 有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該 陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致 應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚 至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之 拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；又該審判外之陳述 ，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即 就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認 為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其 上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從 達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號 、100 年度台上字第1296號判決要旨參照）。查被告及其辯 護人於原審及本院主張證人陳美鈴於廉詢時所為之陳述為傳 聞證據，為無證據能力；惟證人陳美鈴於原審審理時所證述 案發情節，有部分稱：「過這麼久我忘記了」「我真的忘記 了」、「想不起來」、「我現在忘記了不知道要怎麼回答」 等語（原審卷第82頁至第93頁），並表示先前之陳述應屬實 在（原審卷第81頁、第82頁背面、第83頁背面、第84頁、第 85頁、第89頁背面、第90頁），足見其先前之陳述較接近案 發之初，其於廉詢之證述就該次犯罪細節證述內容相對具體 明確，相較於審判中之記憶更為清晰，又衡諸證人陳美鈴於 廉詢證述前、後，未曾主張有受廉政官威脅、利誘或有何非 出於自由意志而為陳述之情形，亦查無違法或不當取證之情 事，何況被告及其辯護人請求拷貝證人陳美鈴於105 年1 月 28日、105 年2 月4 日在廉政官詢問時之錄音光碟，本院准 予拷貝，經被告及其辯護人比對後，認其內容大致與筆錄記 載相符，無聲請勘驗錄音光碟之必要，有刑事陳述意見狀附 卷可稽（本院卷第48頁），足見證人陳美鈴於廉詢陳述應有 值得信賴合法之外觀，且廉詢時係首次就本案犯罪情節接受 詢問，較無餘裕思考其供述對他人之利弊與後果，所言較可 能係純出於其等自身記憶與經歷，另其與被告間討論本案建 物如何避免拆除，及被告如何向陳美鈴索取不法款項自屬不 宜廣為披露之事，應具有相當隱密性，若非親身經歷之人難 以得知，且證人陳美鈴自述與被告並無恩怨、債務等語（他 卷第174 頁，原審卷第82頁背面），是證人陳美鈴應無誣陷 被告之動機，而該等事項要屬證明公訴意旨所指犯罪事實成 立不可或缺之證據資料。且證人陳美鈴接受廉詢調查，其表 達之語意尚屬切題明確，且廉政官製作上開筆錄係採一問一 答方式，筆錄製作完畢後經證人陳美鈴閱覽無訛再簽名，有 廉詢筆錄在卷可參（他字卷第147 頁至第151 頁背面、第22 7 頁至第229 頁），再證人陳美鈴於原審審理時，已證稱忘 記交付被告現金7 萬元之原因、被告如何表示須交付金錢之 情節及被告告知本案違建如何處理之過程等語（原審卷第83 頁背面至87頁），自無從再取得相同之供述內容，具備可信 性及必要性。是證人陳美鈴於廉詢時所為之證述，合於刑事 訴訟法第159 條之2 之規定，而有證據能力。 三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本案被告鄞良安及 其辯護人，除爭執上開部分外，於本院審理中均已表示對於 本判決後引之證據均同意有證據能力（本院卷第45頁、第73 頁背面、第93頁），本院復斟酌該等證據（含供述、非供述 證據），並無任何違法取證之不適當情形，亦無顯有不可信 之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨認、宣 讀或告以要旨而為合法調查，以之作為證據使用係屬適當， 自得採為認定事實之證據。 貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）： 一、訊據上訴人即被告鄞良安（下稱被告）坦承於上揭時、地收 受陳美鈴透過王柏峰轉交7 萬元之事實，惟矢口否認有利用 職務上之機會詐取財物之犯行，辯稱：我沒有開口向陳美鈴 要錢，我後來有教陳美鈴如何依程序申請執照及補照，我認 為她給我那些錢，是我假日幫她處理這些問題的工資，而陳 美鈴為了避免自己之刑責，才在廉詢、偵訊時為不實之陳述 云云；其辯護人則辯稱：被告教導陳美鈴如何辦理本案建物 補照事宜，陳美鈴因此感念被告之協助，而饋贈被告幫忙解 決違建問題，並無對價關係，且被告已盡其舉發查報違建之 職務，當無有應為而不為或不應為而為，或違反法律規定之 情事，自無違背職務可言，且拆除違建係屬環境保護課負責 決定，自與被告之職務無涉而無對價關係；至於陳美鈴稱被 告告知她可以繼續興建，但被告之所以告知陳美鈴此事，是 因為本件違建係程序違建，只要補照即可以繼續興建，從系 爭違建迄今沒有拆除即可得知本件並非實質違建；又陳美鈴 於原審證稱被告有幫忙她寫陳情書、找代書、建築師等，雖 然被告行為有瑕疵，但不構成利用職務詐取財物犯行云云。 經查： ㈠按貪污治罪條例之適用主體為公務員，又稱公務員者，為依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者，貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項第1款定有明文 。而刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在 其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員；其所 謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作 用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組 織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社 會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人 民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治 行為之公務機關；又所稱「依法令」係指依法律與命令而言 ，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條 之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或 經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或 兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據 即可；至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政 命令所定之職務在內，依法律者，如組織條例、組織通則； 以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機 關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事 務分配而為之職務命令，亦屬之，再者，凡為公務員在其職 務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並 不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作 用及其他私經濟行為，亦均包括在內。至機關內部單純提供 機械性、肉體性勞務之人員，如清潔工、保全員、水電維修 技工，因僅從事間接性、附屬性之輔助行為，而不具有對外 直接履行公共行政任務之功能，縱依法令服務於上開機關而 具有法定職務，則非本條款所稱之身分公務員。（最高法院 103 年度台非字第338 號判決意旨參照）。查被告經墾管處 依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」之行政規則，僱 用擔任國家公園保育巡查工作之保育巡查員，於98年3 月17 日至98年6 月30日期間，係負責墾丁國家公園區域內違章建 築之查報、認定與處分等對外直接履行公共行政任務之法定 職務，於98年7 月1 日至98年9 月14日期間，係辦理違反國 家公園法各條款之行政程序處理（第14條第1 、4 款除外） 、辦理租購國有土地事宜及公有土地之查註與資料建檔、辦 理使用分區證明及農業用地證明校對業務、辦理園區違規貨 櫃屋之列管及拆除業務及其他臨時交辦業務，於98年9 月15 日至99年5 月31日期間，除續辦園區違規貨櫃屋之列管及拆 除業務外，其餘業務則改為辦理二通後續鄉建用地改劃案作 業、辦理三通現勘及資料整理、辦理各類法規命令之傳閱、 上網通報與分類建檔等事宜，有鄞良安歷年業務分配表、墾 丁國家公園管理處企劃經理課98年3 月17日、98年7 月1 日 業務分配表在卷可憑（原審卷第25頁背面至26頁、第59頁至 第62頁），是被告於98年3 月17日起至99年5 月31日期間內 ，所負責辦理墾丁國家公園區域內違章建築之查報、認定與 處分與辦理園區違規貨櫃屋之列管及拆除業務，均屬對外直 接履行公共行政任務之法定職務，依據前揭說明，被告自屬 於依法令服務於國家所屬機關，具有法定職務權限之公務員 ，先予敘明。 ㈡查被告於88年3 月1 日起至100 年9 月20日止，為墾管處所 僱用擔任墾丁國家公園保育巡查工作之保育巡查員，於98年 3 月17日至98年6 月30日期間，係負責墾丁國家公園區域內 違章建築之查報、認定與處分等對外直接履行公共行政任務 之法定職務，並於98年7 月1 月黃再發到職墾管處後，再由 被告負責交接上開查報、認定與處分違章建築之業務予黃再 發；又被告因接獲檢舉案件，於98年12月1 日，與黃再發一 同前往本案土地現場勘查及查報本案建物，且經勘查後認定 本案建物係非經主管建築機關審查許可之違章建築，應於查 報該日起停工，惟本案建物屬程序違建而可依法補辦執照； 嗣於98年12月間某日，被告除在墾管處與陳美鈴碰面幾次外 ，亦曾在屏東縣潮州鎮某處之85度C 咖啡店，與陳美鈴說明 如何辦理本案建物補照之相關問題；另於98年12月間某日， 在屏東縣恆春鎮某處之君王大飯店前，被告收受由陳美鈴透 過王柏峰轉交之現金7 萬元後，本案建物仍陸續施工，且因 陳美鈴與本案土地之其他共有人就本案土地提起分割共有物 訴訟，請求暫緩拆除本案建物，經墾管處同意暫緩拆除，惟 仍令其不得施工或擅用本案建物，嗣於102 年11月7 日墾管 處強制執行代拆除破壞本案建物部分牆面，而迄今本案建物 仍存續等情，業據被告於廉詢、偵查、原審及本院供承在卷 （他卷第179 頁、第188 頁至第189 頁，原審卷第50頁、第 52頁背面、第128 頁至第129 頁，本院卷第44頁），核與證 人王柏峰於偵查中、證人陳美鈴、黃再發於廉詢、偵查及原 審證述重要情節大致相符（他卷第147 頁至第151 頁、第17 0 頁至第174 頁、第227 頁至第229 頁，偵一卷第13至14頁 ，偵二卷第47頁至第49頁、第87頁至第88頁、第98頁至第10 0 頁，原審卷第81頁至第109 頁），並有墾丁國家公園管理 處簡歷表、墾丁國家公園管理處約僱人員聘用契約書（100 年）、人力資源管理資訊系統、墾丁國家公園管理處100 年 度約僱人員解僱名冊、墾丁國家公園管理處100 年9 月21日 墾人字第1002903036號函、98年12月16日墾企字第09829045 91號函暨墾丁國家公園管理處違章建築查報查報單、98年12 月1 日勘查記錄、陳美鈴違建照片2 張、墾丁國家公園管理 處99年1 月21日墾企字第0992900189號函暨墾丁國家公園管 理處99年1 月13日營墾罰字第9494號違反國家公園法罰鍰案 件處分書各1 份、墾丁國家公園管理處99年2 月8 日墾企字 第0992900504號函暨陳美鈴違建持續施工照片（99.1.27 ） 2 張、99年3 月15日墾環字第0992901025號函、墾環字第00 00000000號公告、99年3 月25日墾企字第0992901214號函暨 環境維護課99年4 月20日墾環字第0990002584號簽、陳美鈴 99年4 月19日陳情書、民事裁判分割共有物狀、屏東縣○○ 鎮○○段000 地號土地所有權狀、墾丁國家公園管理處99年 5 月10日墾環字第0992901756號函、陳美鈴之切結書、環境 維護課99年5 月31日墾環字第0992902246號簽、墾丁國家公 園管理處100 年11月10日墾環字第1002903673號、101 年3 月6 日墾環字第1010001088號、101 年4 月16日墾環字第00 00000000號、102 年7 月2 日墾環字第1020004184號函、陳 美鈴之98年9 月構屋明細帳冊各1 份、陳美鈴之陳情書3 份 、墾丁國家公園管理處103 年2 月7 日總號423 號自行收納 款項收據、現場拆除照片12張、內政部警政署國家公園警察 大隊舉發違反國家公園法案件通知單暨現場照片1 張、GOOG LE地圖1 張、『陳美鈴（98052 ）違建案』於99年4 月27日 討論會議資料、簽到簿及會議紀錄與前揭業務分配表等附卷 可稽（他卷第15頁至第18頁、第30頁至第50頁、第53頁、第 55頁至第58頁、第60頁至第62頁、第64頁至第65頁、第152 頁、第197 頁，偵二卷第13頁背面至15頁，原審卷第25頁背 面至26頁、第59頁至第62頁），此部分基礎事實，堪以認定 。 ㈢被告雖以前詞置辯，惟證人陳美鈴於廉詢及偵查中一致證稱 ：墾管處第一次來查報本案建物時，是黃再發、鄞良安及2 位制服警察來現場勘查，本案建物遭墾管處查報為違建後， 我多次向立委、議員、恆春鎮鎮長及墾管處陳情，陳情過程 中有到墾管處，鄞良安看到我出現在墾管處，都會出現在我 旁邊，他都向我表示可以繼續興建，其中有一次，我在墾管 處碰到鄞良安，他跟我表示可以繼續興建，他向我比0K的手 勢，我有當面問他是不是要「包」，他有點頭，所以我就知 道他的意思就是要跟我要錢，但他沒有說需要多少錢處理， 只叫我不可以去墾管處找他，並趕快準備「東西」交給王柏 峰，所以我就繼續興建；我不知道被告辦理業務為何，我只 知道每次查報違建會勘，他都會在場；鄞良安除了看我出現 在墾管處，他就會主動過來找我，也曾經去我的住處找我很 多次；鄞良安要我準備「東西」的地方在墾管處一樓側門的 樹下，後來印象中我應該是收到墾管處於98年12月16日第一 次發文勒令停工之公文後，我就依照鄞良安之指示，將現金 7 萬元用紅包袋裝著，在核三廠即大光里馬路旁附近將紅包 7 萬元交給王柏峰，請王柏峰轉交給鄞良安，且因為我害怕 王柏峰沒有將這7 萬元交給鄞良安，所以才在98年9 月購屋 明細資料登載並記帳「12.20 ，鄞良安，付7 萬」，鄞良安 沒有明確跟我要求金錢數量，我當時蓋房子沒什麼錢，我也 不知道要包多少，就自己決定拿現金7 萬元給他，是鄞良安 向我要求的，不是我主動要給的；鄞良安向我表示墾管處那 邊他會幫我處理好，我若沒有包紅包給他，我怕我的房子會 被墾管處拆掉等語（他卷第147 頁至第151 頁、第170 頁至 第174 頁、第227 頁至第229 頁，偵一卷第26頁至第27頁） ；嗣證人陳美鈴於原審則證稱：先前在廉詢、偵查中所述「 我去墾管處陳情，有在墾管處又遇到鄞良安，他有對我比OK 的手勢，從話語當中他表示需要錢來處理，但他沒有說多少 錢處理，所以我就繼續興建，後來鄞良安也陸續查報多次， 過程中還是向我表示趕快施工，我後來才把7 萬元交給王柏 峰，王柏峰才又轉交給鄞良安，這件事我有印象，情節如廉 詢及偵訊筆錄所述；除了勘查違建現場外的情形，是鄞良安 主動來找我，我不敢去找他，鄞良安應該有告訴我說這個案 子可以繼續施工等語，又雖證稱：「過這麼久我忘記了」「 我真的忘記了」、「想不起來」、「我現在忘記了不知道要 怎麼回答」等語（原審卷第82頁至第93頁），並表示先前之 陳述應屬實在（原審卷第81頁、第82頁背面、第83頁背面、 第84頁、第85頁、第89頁背面、第90頁）。經核證人陳美鈴 於原審有關被告來查報本案建物違建後，還是向其表示趕快 施工繼續興建，其才把7 萬元交給王柏峰，王柏峰才又轉交 給鄞良安等主要事實之證述與其於廉詢及偵訊時之證述內容 相符，更與證人陳美鈴在98年9 月購屋明細資料登載並記帳 「12.20 ，鄞良安，付7 萬」（他卷第152 頁）之客觀證據 符合；參以證人陳美鈴於原審證稱第一次見到被告係於98年 12月1 日查報本案違建當日，且因被告穿著墾管處制服，即 知悉被告為墾管處之人等語（原審卷第92頁），被告亦自承 原先不認識陳美鈴等語（原審卷第32頁）。是以，證人陳美 鈴於廉詢及偵訊時之證述始終一致，並無態度游移或顯然矛 盾之處，就如何認識並進而接觸被告，與被告碰面商討本案 建物違建狀況如何處理，甚就被告如何示意要求給付金錢之 動作、語意等情節均詳為描述，並說明交付被告之7 萬元係 轉交王柏峰處理，因擔心款項之下落，而特意記載至帳冊， 益見該帳冊之記載足以佐證證人陳美鈴上開證述。再者，於 98年12月1 日被告查報本案建物前，被告與陳美鈴素不相識 ，亦無恩怨，陳美鈴多次陳情之對象亦非被告，若非被告主 動接近並與證人陳美鈴討論本案建物違建乙事，陳美鈴實無 與被告進一步商討本案違建當如何處理之緣由，亦無甘冒偽 證罪之風險，而故意設詞構陷被告入罪之動機或必要，足徵 證人陳美鈴上開證詞，應堪採信。另證人陳美鈴於廉詢中亦 證稱：每次墾管處來勘查都有2 至3 人，都是黃再發在填寫 勘查紀錄，鄞良安好像是長官，都在旁邊巡視工地而已；（ 問：公文上登載的承辦人都是「黃再發」、「許翔泉」、「 陳茂昌」及「張仁夫」，為何你會聽信鄞良安所言，為了防 止房屋因違建遭拆除而交付金錢給他？）我到墾管處陳情時 ，看見黃再發都是負責繕打公文或收發公文而已，許翔泉是 我整個房屋興建完成後，才接手的承辦人，而陳茂昌及張仁 夫我都不認識；主要是因為鄞良安主動向我接觸，並曾在墾 管處旁樹下向我暗示要錢，我才會交付金錢給他等語（他卷 第151 頁）；復於原審證稱：墾管處的人我也不認識，可能 鄞良安有承辦我這個案子去現場勘查及教我怎麼辦土地分割 ，我才給他錢，鄞良安有跟我說這個案子可以繼續施工等語 （本院卷第83頁、第89頁背面）。準此以觀，曾經觸及本案 違建或在本案建物勘查現場出現之人非僅被告一人，陳美鈴 原先不認識被告，在98年12月1 日查報本案建物前，亦不認 識墾管處所屬人員，業據證人陳美鈴於原審證述在卷（原審 卷第83頁），若非被告主動接近並告知陳美鈴本案違建如何 處理，陳美鈴實無率爾與被告商討本案違建如何處理之可能 。佐以被告曾告訴陳美鈴其負責查報違建事項，且當日執行 查報本案違建時，穿有可識別墾管處字樣的制服，並配戴機 關識別證及攜帶違建相關法令依據，並將其單位、科室、姓 名、辦公室電話及手機號碼給陳美鈴乙情，業據被告於廉詢 及原審供述在卷（他卷第179 頁，原審卷第32頁）。衡情， 若被告僅係執行查報業務，並就執行業務相關事項告以當事 人，以被告當時已非負責查報違建業務，甚已將該查報違建 業務交接予黃再發，而僅單純協助並陪同黃再發到場，何須 多此一舉將其姓名、所屬單位，甚至私人手機號碼告知陳美 鈴，被告上開舉動之動機，已屬有疑。 ㈣證人牟志強於本院證稱「（是否知道陳美鈴拿錢給被告目的 為何？）她要被告幫忙處理違章建築的事情，她希望可以繼 續興建該違章建築，所以送錢給被告。（是否知道陳美鈴透 過王柏峰把錢交給被告的過程？）是，陳美鈴跟我說她透過 陳永發，得知王柏峰可以幫忙處理這件事，在陳永發那邊聊 天時，陳永發有介紹我給王柏峰認識，陳美鈴把錢交給王柏 峰之後，王柏峰就去恆春與被告碰頭，當時我不知道交付多 少錢，我們就在陳永發家裡等，1 、2 個小時後，王柏峰回 來就說錢已經交了。（是否知道陳美鈴把錢交給被告目的？ ）為了處理白砂路28號違建的事，被告說給了錢就可以繼續 興建。（你剛才說知道那7 萬元是行賄用的，據你所知，被 告有無介紹代書給陳美鈴辦什麼事情？）據我所知沒有」等 語（本院卷第94頁背面至第96頁），並與上開理由㈡、㈢所 述各節，相互印證以觀，益見證人陳美鈴於廉詢及偵訊之指 證與事實相符。 ㈤被告既明知陳美鈴多次陳情及前往墾管處之目的在於避免本 案建物遭強制拆除，仍與之碰面並討論解決之道，此據被告 於原審供述在卷（原審卷第127 頁背面至128 頁），嗣又收 取陳美鈴透過王柏峰轉交之現金7 萬元，除告知陳美鈴透過 辦理土地分割及如何補照以避免本案建物遭拆除等事宜外， 亦多次向陳美鈴表示可繼續興建本案建物，而陳美鈴僅知悉 被告出現在查報違建之現場而為墾管處之人員，尚不知被告 所承辦業務內容為何，甚因此誤認被告為承辦本案違建案之 長官，客觀上自容易誤信被告有避免違章建築遭拆除之職權 或能力，始願意交付款項予被告，以達其本案建物免遭拆除 之目的。再者，陳美鈴依被告指示辦理土地分割程序後，本 案建物確實因此暫緩拆除，足認陳美鈴主觀上亦因此認被告 確有能力或職權足以避免本案建物遭拆除之高度可能。再稽 之被告係最初接獲檢舉本案建物之人，業據被告於原審供明 在卷（原審卷第127 頁），並進而與黃再發到場查報本案建 物，是被告自一開始即參與本案查報違建之發動，並與黃再 發一同出現在查報違建現場，再利用此職務上衍生之機會， 主動與陳美鈴接觸，告知其本案建物仍可透過補照免於拆除 後，向陳美鈴索取金錢，而被告明知其是時所屬單位為企劃 經理課，並無決定拆除違建與否之權限，惟仍利用其職務上 衍生之機會接觸陳美鈴，並消極隱瞞其無決定拆除與否權限 之行為，仍屬詐術行為之一種，致陳美鈴因此陷於錯誤，而 乘勢之便詐取陳美鈴所交付之現金7 萬元，應堪以認定。至 證人陳美鈴於原審數度就本案如何與被告接觸之情節、被告 如何指示交付款項之過程等重要關鍵之點，均證稱：因時間 已久，忘記了等語（原審卷第81頁至第93頁），復證稱「（ 辯護人問：你交這7 萬元給鄞良安，不論主、被動，你交7 萬元給鄞良安會後悔嗎？你覺得有被騙嗎？）沒有。（辯護 人問：你有無覺得這7 萬元被鄞良安騙走了？）沒有。（你 送這7 萬元給鄞良安的目的？）當時我在蓋房子，因為我沒 讀什麼書，我不知道持分的地不能蓋房子所以我一聽到就會 害怕，他跟我講說我應該怎麼去申請強制分割、要如何正式 的辦理。（辯護人問：你當時送錢給鄞良安的心情是愉快還 是不愉快？）因為被告有幫忙教導伊如何申請及辦理土地分 割，要人家幫忙就是要工錢，不想欠人家。（被告問：我透 過王柏峰拿到7 萬元，這7 萬元是要給我做什麼的？）因為 你有幫我，教我如何去分割土地、這房子要如何建才會合法 ，我心裡想的是拜託人就是要給工錢，不然我們非親非故為 何你要幫我，你去找代書那些是你下班之後的事情，我是否 要給工錢，我真的忘記了」等語（原審卷第90頁背面至第91 頁、第93頁），可見對被告不利之事項避重就輕，且與其於 廉詢及偵訊之證述有所出入，顯屬迴護被告之詞，實難遽信 ，尚無從對被告為有利之認定。綜上說明，被告及其辯護人 辯稱伊有教陳美鈴如何依程序申請執照及補照，伊收受陳美 鈴之現金7 萬元，是伊假日幫她處理這些問題的工資，為陳 美鈴所餽贈一節，即屬無據。 ㈥再者，證人陳美鈴於廉詢及偵訊中均證稱：被告說不可以拿 東西到墾管處給他，叫我拿給王柏峰，他提醒我若有人在問 ，須回答此為賭博的錢等語（他卷第148 頁至第149 頁、第 172 頁、第227 頁背面），並與上開理由㈡至㈤所述各節， 相互印證以觀，顯見被告已認知此金錢之交付恐涉及不法情 事，方不願陳美鈴將上開款項帶去墾管處或直接由陳美鈴交 付與被告，反輾轉透過第三人即王柏峰交付上開款項，足認 被告對陳美鈴交付款項乙事若外洩，有所顧忌，益徵被告上 開行為動機非純、目的可議，被告上開所辯，與事實不符， 不足採信。 ㈦證人即陳美鈴之兄陳永發於廉詢證稱「（陳美鈴有無向你提 過請王柏峰幫忙處理違建一事？）沒有，她沒有跟我提過。 （有沒有聽說陳美鈴跟王柏峰有金錢往來？）這我不清楚。 （有沒有看過陳美鈴拿錢給王柏峰嗎？）沒有。（陳美鈴有 無提及墾管處多次要錢處理屏東現恆春鎮白砂路28號違建一 事？）沒有」等語（他卷第225 頁），至多僅能證明陳永發 未參與證人陳美鈴請託王柏峰交付7 萬元給被告之經過而已 ，無足採為有利被告之認定。至於證人王柏峰於105 年9 月 23日檢察事務官詢問及於106 年7 月3 日偵查中作證時，雖 均未提及陳美鈴為了本案建物避免違建被墾管處拆除之目的 而交付交付7 萬元給被告一節，至多僅能證明證人王柏峰未 深入了解證人陳美鈴請託其交付7 萬元給被告之真正緣由而 已，亦無足採為有利被告之認定。 ㈧被告於前開時、地收受陳美鈴透過王柏峰轉交之7 萬元時， 雖未承辦園區違章建築查報、認定與處分之業務，亦非負責 拆除違建業務之環境維護課之課員，業據被告於原審自承無 誤（原審卷第31頁背面至32頁背面、第50頁、第126 頁背面 ），並有前揭墾管處企劃經理課業務分配表附卷可查，堪以 認定。然按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定之利用職 務上之機會詐取財物罪，其中所稱利用職務上之機會，係指 假借職務上之一切機會，因勢乘便詐取財物而言，無論係利 用其職務上之機會，或其職務所衍生之機會，均屬之，不以 原有此項職務或職務上有決定權者為限，因法律或命令賦予 行為人以一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之事機 ，或有該職務所衍生之機會，予以詐財者，均足當之（最高 法院57年度第2 次刑庭總會決議、63年台上字第3319號判例 、101 年度台上字第4984號判決、103 年度台上字第4050號 判決意旨參照）。是以，被告縱使無任何職權或能力決定違 章建築個案拆除與否，然其除隱瞞其已未承辦違章建築查報 、認定與處分之職務，亦不屬墾管處負責違建拆除之環境保 護課課員之事實外，更對陳美鈴表示本案違章建築得繼續興 建等語，因而使陳美鈴誤信被告有避免違章建築遭拆除之職 權或能力，因而交付現金7 萬元予被告，則被告該消極隱瞞 之行為，自屬詐術之實施，並為其利用公務員職務上所衍生 之機會所施用，足堪認定。是被告之辯護人辯稱：違章建物 之拆除非屬被告之職務範圍，則被告收受陳美鈴交付之金錢 ，難謂有利用職務上之機會詐取財物罪成立之可能，自非可 採。 ㈨綜上說明，被告上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信；本案 事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪部分： ㈠新舊法比較之說明： 被告行為後，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之罪，業於 100 年6 月29日修正公布，其構成要件由「利用職務上之機 會，詐取財物者。」修正為「利用職務上之機會，以詐術使 人將本人之物或第三人之物交付者。」法定刑「七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金」則未變更，考其 立法理由：第5 條第1 項第2 款後段，「詐取財物者」，宜 改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，與刑法 第339 條之條文一致，以避免適用上之疑義。蓋貪污治罪條 例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益 法文應儘趨一致，以避免適用上之不必要之困擾。是此次修 正，應為法條文字用語之修正，避免適用上疑義，非屬法律 之變更，自應適用裁判時即修正後貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之規定（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照 ）。 ㈡核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用 職務上之機會詐取財物罪。至原審公訴檢察官當庭以言詞補 充認被告涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務 收受賄賂罪嫌等語（原審卷第31頁背面、第131 頁）；惟按 貪污治罪條例所定之賄賂罪，所謂職務上之行為，係指公務 員在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行 為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言 （最高法院97年度台上字第5046號判決意旨參照）。又收受 賄賂罪，須所收之不法報酬，與公務員之職務行為或違背職 務之行為具有對價之關係，苟非關於職務行為或違背職務行 為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院89年度台上字第2222 號判決意旨可資參照）。然查，被告於墾管處任職期間，從 未擔任負責拆除違章建築之墾管處環境維護課課員，而陳美 鈴之本案建物於98年12月1 日遭查報認定為違建時，此時被 告已未負責違章建築查報、認定及處分之業務，自難認關於 認定、查報及處分本案建物是否係違章建築而屬被告職務之 範圍，況本案建物之排拆、拆除均由墾管處環境維護課所負 責，有墾丁國家公園管理處辦事細則1 份附卷可參（他卷第 23頁背面），並非時任企劃經理課人員之被告所屬職務範圍 ，是被告即無所謂違背職務行為之情形，要與貪污治罪條例 第4 條第1 項第5 款所定對於違背職務之行為，收受不正利 益之構成要件不符，自難以該罪相繩，是公訴檢察官此部分 所指，容有誤會。 ㈢被告無貪污治罪條例第8 條第2 項前段減刑規定之適用： 按貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定於偵查中「自白」者 ，得減輕其刑，所稱之自白，指被告承認其所涉嫌犯罪之全 部或主要構成要件事實而言，若被告僅承認其所涉嫌犯罪其 中一部分構成要件事實，而故意否認或隱瞞其他重要部分構 成要件事實，致依其所承認之事實顯然不成立犯罪者，即難 認其已自白犯罪（最高法院104 年度台上字第3907號判決參 照）。查被告固於廉詢及偵查中一度坦承收受陳美鈴透過王 柏峰轉交之7 萬元，惟仍矢口否認有利用職務上之機會詐取 財物犯行，被告嗣於106 年8 月18日偵訊時辯稱：從頭到尾 都沒有收到現金7 萬元，我是配合詢問的長官說如果承認才 不會被收押云云（偵二卷第106 頁），難認其已承認其所涉 利用職務上之機會詐取財物犯罪之全部或主要構成要件事實 ，何況依卷內事證亦未見被告繳交此部分不法所得7 萬元， 不符合貪污治罪條例第8 條第2 項減輕其刑規定之要件。 三、上訴論斷的理由： ㈠原審認被告罪證明確，因而適用貪污治罪條例第5 條第1 項 第2 款、第17條，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第37條 第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，審酌被告 為墾管處依法僱用之保育巡查員，為依法令服務於國家所屬 機關，具有法定職務權限之公務員，其受僱於墾管處之期間 非短，明知身為國家所僱用之約僱人員，應奉公守法、清廉 自持，不得擅自獲取不法利益，竟利用職務上衍生之機會向 陳美鈴詐取7 萬元，罔顧國家法益，嚴重破壞公務機關對外 服務人民之形象，實不宜輕縱，且其犯後猶飾詞狡辯，不知 省思自身行為之過錯，所為殊值非難，兼衡被告犯罪之手段 、獲得不法利益之金額、犯罪情節與其自述大學畢業之教育 程度、為植栽公司之負責人、月收入不穩定、有3 名成年子 女之家庭生活狀況（原審卷第130 頁背面）等一切情狀，量 處有期徒刑8 年。並說明按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期 徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文 ；次按貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告 有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之 期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公 權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權 之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303 號判決意旨參照）。查被告本案所犯利用職務上之機會詐取 財物罪，既經宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第 17條、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權5 年。另說明 沒收原為從刑之一，但刑法關於沒收之規定已於104 年12月 17日修正，並自105 年7 月1 日起施行；且沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律；施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；修正 後之刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明 文。是貪污治罪條例第10條所關於犯罪所得之追繳沒收規定 ，於沒收新法施行後，無適用之餘地（為順應刑法沒收之修 正，貪污治罪條例第10條第1 項、第3 項規定，亦於105 年 6 月22日刪除，同年7 月1 日施行）。又按犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明 文。查被告所詐得陳美鈴所交付7 萬元，為被告本案之犯罪 所得，且未據扣案，依卷內事證亦查無繳回犯罪所得之情， 自應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告 沒收，於全部或一部不能沒收時追徵之。 ㈡按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法或不當。查修正後貪污治罪條例第 5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪，其法定 刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金 」，針對被告可得宣告刑之範圍為7 年以上15年以下，原審 就被告所犯利用職務上之機會詐取財物罪判處有期徒刑8 年 ，高於最低法定刑度1 年（計算式：8 年－7 年＝1 年）， 並非量處最低度之刑；經核原判決認事用法均無違誤，量刑 亦屬妥適。檢察官上訴意旨稱「被告身為約僱保育巡查員， 負責墾丁國家公園區域內違章建築之查報認定等事項，卻未 依法執行公務，反而向違建戶陳美玲收取7 萬元之賄款，以 協助陳美玲避免遭主管機關取締。被告在調查人員調查時， 固坦認收受陳美玲交付之7 萬元，然檢察官偵查時，被告卻 又否認向陳美玲收取7 萬元；迨原審審理時，又再辯稱：未 向陳美玲開口要錢云云；茲原審判決後，被告又再辯稱：伊 雖收取陳美玲交付之7 萬元，但與職務無關云云（詳被告聲 請上訴狀所載理由）；顯然被告犯後並無悔意，職是，原審 判處被告有期徒刑8 年，尚無法達到教化被告之目的，允宜 酌情加重量刑，並請依被告犯罪所得，依法併科罰金；俾被 告心生警惕，庶免再犯」為由，認原判決量刑太輕，不符合 罪責相當原則，指摘原判決不當；惟本件經原判決逐一剖析 ，並就卷內證據資料參互審酌，本件被告確實有利用職務上 之機會詐取財物之犯行，且已審酌關於刑法第57條各項事由 ，業已如前述，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑太輕，亦屬 無據。 ㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴 意旨否認犯罪，指摘原判決不當，檢察官上訴意旨指摘原判 決量刑太輕，均為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官 李靜文到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 10 月 9 日 刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞 法 官 李嘉興 法 官 曾永宗 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 108 年 10 月 9 日 書記官 林秀珍 附錄本判決論罪科刑法條： 貪污治罪條例第5條第1項第2款 有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千 萬元以下罰金： 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。