臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一六二六號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 乙○○
右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第三四九六號中華民國八十九年五月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第九九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國八十七年三月至八月間，以每月新台幣（下同）二十萬元之薪資，僱用甲○○，擔任高雄縣林園鄉○○路○段七五七號愛民診所之負責醫師，與中央健康保險局簽約為全民健康保險特約醫事服務機構，辦理全民健康保險醫療業務。其本應提供取得合法資格之醫師為病患看診，詎乙○○明知其未具醫師資格，竟於八十七年五月至同年七月間，在上開愛民診所利用甲○○未看診之際，擅自執行醫療業務，並據而以負責醫師甲○○之名義向中央健康保險局申報醫療費用。期間蔡進士、柯重兆、李麗貞分別於八十七年六月九日、八十七年五月十六日、八十七年七月二十三日前往愛民診所看診，而由未具醫師資格之乙○○看診。乙○○並基於意圖為自己不法所有之概括犯意，將上開由自己而非合格醫師看診之結果，以負責醫師甲○○之名義連續向中央健康保險局申報醫療費用，致中央健保局陷於錯誤，而分別給付新台幣（下同）三百八十五元、四百十九元、二百九十一元，共計一千零九十五元。
二、案經中央健康保險局（下稱健保局）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○有罪部分：
一、訊據被告乙○○固不否認其為高雄縣林園鄉○○路○段七五七號愛民診所之實際負責人，惟矢口否認有何右揭犯行。辯稱：伊沒有為病人看診開處方，曾聽從甲○○之指示，為蔡進士、柯重兆、李麗貞等人之喉嚨噴藥及看耳朵；甲○○出國不在時，伊是請楊愛民醫師代班云云。惟查：
（一）右揭事實，業據前往愛民診所看診之病患蔡進士、柯重兆、李麗貞等人分別於移案機關健保局高屏分局訪查時證述明確，並有全民健康保險特約醫事服務機構合約影本一份、醫事服務機構基本資料表影本一份、愛民診所（蔡進士等三人）病歷表影本三份、健保局業務訪查訪問紀錄影本三份、醫事機構保險對象就醫期間歸戶資料影本三份、被告二人及案外人辜福星簽訂之合約書影本一紙附卷可佐。
（二）次查，移案機關人員於訪談時，均有提示被告二人之照片，有指證照片影本二紙在卷可按，且被告二人年齡相差二十歲，外觀上極易區分，另徵諸上開指證病患所看之病名分別係「上呼吸道感染」、「上呼吸道感染」及「胃炎」，尚難影響其等意識，而有指證誤錯認之虞。而證人柯重兆於原審審理時，對其於八十七年五月十六日唯一之就診紀錄之看診醫師係被告乙○○，仍指證不移，並具結在案；其餘證人蔡進士、李秀珠、李麗貞雖亦到庭具結，惟翻異其等於移案機關人員訪談時之指證，並證稱其等均由被告甲○○看診等情，惟參以上開病患前往該診所求醫，其與診所間僅建立單純醫療服務關係，並無任何醫療糾紛或其他怨隙可言，則彼等自無於訪談時任意誣攀之理。又案發不久之記憶，乃最鮮明，亦較少受他人干預，應與事實較少出入，恆比事後翻異之詞，尤為可採。準此，應以證人蔡進士、李秀珠、李麗貞等三名病患在移案機關訪談之證詞，較為可採。是證人蔡進士、李秀珠、李麗貞等人於原審審理中翻異前詞，表示均由被告甲○○為其看診云云，顯為事後迴護之詞，尚難採信。
（三）復查，被告甲○○復供承病歷表內有其字跡者，是其親自看診，並必簽名「李」字等語。惟由移送之病歷表觀之，有些看診紀錄係有被告甲○○之字跡，並在末端署名「李」字；有些僅有電腦打字剪貼資料，並無被告甲○○之字跡，惟其既是影本，該電腦打字剪貼資料是否浮貼而遮住字跡，即無從判斷。經原審行文向移案機關索取正本，經其函復：提供之資料為影本資料，因當時訪查借調之病歷正本已於影印後檢還該診所，有健保局高屏分局八十八年十二月二十二日健保高醫字第八八○二九一六五號函附卷可佐，而被告又無法提出正本供本院參考，原審辯護人雖稱系爭病歷影本可能無法發現真象，惟該影本既經原審當庭提示供被告二人表示意見，尚難認定此影本病歷表即無證據能力，應僅是其證據力強弱之問題。是原審辯護人認該病歷表影本可能經變造，不足以認定被告犯罪等情，實不足採。
（四）再查，被告甲○○曾於八十七年六月六日出境，而於八十七年六月十四日入境，有其出入境紀錄附偵查卷可稽，是證人蔡進士於八十七年六月九日之看診病歷紀錄，絕非被告甲○○所為，即堪認定。而被告乙○○雖辯稱係另一醫師楊愛民代班看診，卻無法提出其住處供法院傳訊，其雖提出楊愛民醫師之墨寶及看診病歷表內之字跡供法院調查，然該墨寶及病歷表是否即為楊愛民醫師所為，容有疑義；且上開日期蔡進士之病歷紀錄，均以電腦打字為之，並無字跡可供比對鑑定，是被告上開辯解，亦難為其有利之認定。另證人李麗貞於八十七年七月二十三日之看診病歷紀錄，有診斷傷病名為「胃炎」，並經被告乙○○以「其他消化系統之其他部位疾病」向健保局請領二百九十一元之醫療費用，是被告乙○○辯稱李麗珍當天僅係補健保卡，而證人李麗貞證稱其當天僅係看檢驗報告，而無看診等情，均不足採信。
（五）未查，公訴人其餘起訴李秀珠、劉土慶、劉子滬、劉妙秋部分，其病歷紀錄均有被告甲○○之字跡，或有其簽署「李」字在旁；及蔡進士、李麗貞其餘日期之就診部分，因系爭病歷表既為影本，該電腦打字剪貼資料是否有蓋住字跡，即無從查核，尚難採為認定被告犯罪之證據。惟被告乙○○既有上述對蔡進士、柯重兆、李麗貞分別於八十七年六月九日、八十七年五月十六日、八十七年七月二十三日前往愛民診所看診，而擅自執行醫療業務，其事證明確，右揭犯行足堪認定。
二、按「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為處方或用藥等行為之全部或一部，總稱為醫療行為」，行政院衛生署六十五年四月六日衛署醫字第一０七八八０號函釋甚明。次按愛民診所既與健保局簽訂全民健康保險特約醫事服務機構合約，自應提供合法資格之醫師為保險對象看診治療，始足以保障繳交保險費之保險對象享有生命權、健康權受妥適照顧之權益。愛民診所由未具醫師資格之被告乙○○為保險對象看診，並向移案機關請領健保費用，自屬使用詐術之行為。核被告乙○○所為，係犯醫師法第二十八條第一項前段之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。又被告乙○○多次實施醫療行為，係其執行業務之範圍，均應包括於一個執行醫療業務之範疇，為實質上一罪，應單純成立一個未具醫師資格擅自執行醫療業務罪。又被告乙○○多次詐欺，時間緊接，犯罪構成要件相同，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之連續詐欺罪論處。
三、原審因而適用醫師法第二十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告乙○○擅自執行醫療業務，並詐領健保費用以獲取不法利益之行為，浪費國家有限之醫療資源，並影響求診病患之權益，惡性非輕，犯後猶飾卸犯行，本不宜寬貸，惟衡其犯罪時間非長，所得非鉅等一切情狀，量處有期徒刑一年，以示懲儆。又以被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑四年，以啟自新。經核原審此部分判決，認事用法並無不合，量刑及緩刑之宣告亦屬允當。公訴人上訴意旨仍執：被告自始否認犯行，不具悔意，對其為緩刑之宣告，尚有未洽等詞，指摘原審此部判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、被告甲○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於八十七年三月至八月間受僱於被告乙○○，擔任高雄縣林園鄉○○路○段七五七號愛民診所之負責醫師，與健保局簽約為全民健康保險特約醫事服務機構，辦理全民健康保險醫療業務。甲○○明知乙○○未具醫師資格，竟與乙○○共同或分別在上開愛民診所執行醫療業務，並以甲○○之名義向中央健保局申報醫療費用，八十七年五月至八十七年七月間蔡進士、柯重兆、李秀珠、劉士慶、劉子滬、劉妙秋、李麗貞等人前往愛民診所，實際上由乙○○看診執行醫療業務，甲○○與乙○○竟共同意圖為自己不法之所有，以甲○○之名義向中央健康保險局申報醫療費，致健保局陷於錯誤，而給付新台幣（下同）二千六百九十八元，因認被告甲○○與乙○○共同涉有醫師法第二十八條第一項、刑法第三百三十九條第一項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字八六號分別著有判例。
三、公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非以健保局對於病患蔡進士、柯重兆、李秀珠、劉士慶、劉子滬、劉妙秋、李麗貞等人之訪查訪問紀錄內之證詞，及該等人於愛民診所之病歷表影本為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有何右揭犯行，辯稱：伊係合格醫師，以每月二十萬元受僱於被告乙○○及案外人辜福星，雙方簽訂合約是從八十七年三月一日起至八十八年三月一日止，伊負責醫療，乙○○負責行政財務等事項，伊有跟乙○○講不是醫師不能看診，醫療方面由伊負責；伊不會打電腦，伊跟健保局簽合約時有二個印鑑章，一個診所的章，一個負責人之章，這二個章都是乙○○及案外人辜福星所刻，他們自己留著使用，從來沒有給伊使用過云云。
四、經查：
（一）按無身分或其他特定關係之人，與有身分或特定關係之人，共同實施因身分或其他特定關係成立之罪，應構成該罪之共同正犯，固為刑法第三十一條第一項所明定，惟該項規定僅限於因「身分」或「其他特定關係」成立之罪，其無特定關係之人與之共犯，別無處罰法條時，始有其適用。又所謂「身分」，本屬特定關係之一例，指專屬於行為人主體所具之特定資格，如公務員、仲裁人、軍人、有投票權人、男女性別、親屬關係、承攬工程人或監工等是；「其他特定關係」，則指除身分外之一切具有人的關係之特殊地位或狀態，如持有關係、懷胎婦女、接受強制執行之債務人或為他人處理事務者等是。而醫師法第二十八條第一項前段之無照行醫罪，以未具有合法醫師資格，為犯罪構成要件之一，並非因身分或其他特定關係而成立之犯罪（最高法院八十六年度台非字第二一四號、七十二年度台上字第一一九五號判決參照）。查被告甲○○係具有合法醫師資格之人，有其考試院醫師考試及格證書、家庭醫學科專科醫師證書、醫師證書影本各一紙在卷可考，且其又曾告誡被告乙○○不能看診執行醫療業務，而為被告乙○○所不否認，亦難認被告甲○○與乙○○二人有犯意聯絡及行為分擔，揆諸上開說明，公訴人認被告甲○○應與乙○○成立無照行醫罪之共同正犯，尚有未洽。
（二）又被告甲○○係受僱於被告乙○○與案外人辜福星，擔任愛民診所之負責醫師，其業務為病患診療，不負責財務及稅項；薪資每月二十萬元等情，有上開三人簽訂之合約書第三條、第五條附卷可按，是被告甲○○雖係掛名愛民診所之負責醫師，惟其既僅負責病患之診療，不包括行政、財務事項等工作，且其酬勞來源是每月二十萬元之薪資收入，並非該診所之業務所得，而該診所之業務收入，若有盈餘係被告乙○○與案外人辜福星一人一半，復為被告乙○○所供承在卷，被告甲○○既是拿固定之薪資收入，自無業績好壞影響其收入之壓力，足認被告乙○○以負責醫師甲○○之名義向健保局申報醫療費用，應認係乙○○之個人行為，難認被告甲○○有不法所有之意圖，並與被告乙○○間有犯意聯絡及行為分擔。是公訴人認被告甲○○應與乙○○成立詐欺罪之共同正犯，亦有未洽。
（三）綜上，公訴人所憑認定被告犯罪之健保局對於病患蔡進士、柯重兆、李秀珠、劉士慶、劉子滬、劉妙秋、李麗貞等人之訪查訪問紀錄內之證詞，及該等人於愛民診所之病歷影本，均難採為被告甲○○犯罪之證據，揆諸前開判例意旨，應認不能證明被告甲○○犯罪。此外，復查無其他積極證據足認被告犯罪，則原審所為被告無罪之諭知，並無不當，公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 陳中和
法官 謝宏宗
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靖華
中華民國八十九年十二月十五日
附錄：本判決論罪科刑法條：
醫師法第二十八條第一項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ｊ
高雄高分院89年度上易字第1626號 詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一六二六號 上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官 被 告 甲○○ 被 告 乙○○ 右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第三四九六號中 華民國八十九年五月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年 度偵字第九九九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、乙○○於民國八十七年三月至八月間，以每月新台幣（下同）二十萬元之薪資， 僱用甲○○，擔任高雄縣林園鄉○○路○段七五七號愛民診所之負責醫師，與中 央健康保險局簽約為全民健康保險特約醫事服務機構，辦理全民健康保險醫療業 務。其本應提供取得合法資格之醫師為病患看診，詎乙○○明知其未具醫師資格 ，竟於八十七年五月至同年七月間，在上開愛民診所利用甲○○未看診之際，擅 自執行醫療業務，並據而以負責醫師甲○○之名義向中央健康保險局申報醫療費 用。期間蔡進士、柯重兆、李麗貞分別於八十七年六月九日、八十七年五月十六 日、八十七年七月二十三日前往愛民診所看診，而由未具醫師資格之乙○○看診 。乙○○並基於意圖為自己不法所有之概括犯意，將上開由自己而非合格醫師看 診之結果，以負責醫師甲○○之名義連續向中央健康保險局申報醫療費用，致中 央健保局陷於錯誤，而分別給付新台幣（下同）三百八十五元、四百十九元、二 百九十一元，共計一千零九十五元。 二、案經中央健康保險局（下稱健保局）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 壹、被告乙○○有罪部分： 一、訊據被告乙○○固不否認其為高雄縣林園鄉○○路○段七五七號愛民診所之實際 負責人，惟矢口否認有何右揭犯行。辯稱：伊沒有為病人看診開處方，曾聽從甲 ○○之指示，為蔡進士、柯重兆、李麗貞等人之喉嚨噴藥及看耳朵；甲○○出國 不在時，伊是請楊愛民醫師代班云云。惟查： （一）右揭事實，業據前往愛民診所看診之病患蔡進士、柯重兆、李麗貞等人分別於 移案機關健保局高屏分局訪查時證述明確，並有全民健康保險特約醫事服務機 構合約影本一份、醫事服務機構基本資料表影本一份、愛民診所（蔡進士等三 人）病歷表影本三份、健保局業務訪查訪問紀錄影本三份、醫事機構保險對象 就醫期間歸戶資料影本三份、被告二人及案外人辜福星簽訂之合約書影本一紙 附卷可佐。 （二）次查，移案機關人員於訪談時，均有提示被告二人之照片，有指證照片影本二 紙在卷可按，且被告二人年齡相差二十歲，外觀上極易區分，另徵諸上開指證 病患所看之病名分別係「上呼吸道感染」、「上呼吸道感染」及「胃炎」，尚 難影響其等意識，而有指證誤錯認之虞。而證人柯重兆於原審審理時，對其於 八十七年五月十六日唯一之就診紀錄之看診醫師係被告乙○○，仍指證不移， 並具結在案；其餘證人蔡進士、李秀珠、李麗貞雖亦到庭具結，惟翻異其等於 移案機關人員訪談時之指證，並證稱其等均由被告甲○○看診等情，惟參以上 開病患前往該診所求醫，其與診所間僅建立單純醫療服務關係，並無任何醫療 糾紛或其他怨隙可言，則彼等自無於訪談時任意誣攀之理。又案發不久之記憶 ，乃最鮮明，亦較少受他人干預，應與事實較少出入，恆比事後翻異之詞，尤 為可採。準此，應以證人蔡進士、李秀珠、李麗貞等三名病患在移案機關訪談 之證詞，較為可採。是證人蔡進士、李秀珠、李麗貞等人於原審審理中翻異前 詞，表示均由被告甲○○為其看診云云，顯為事後迴護之詞，尚難採信。 （三）復查，被告甲○○復供承病歷表內有其字跡者，是其親自看診，並必簽名「李 」字等語。惟由移送之病歷表觀之，有些看診紀錄係有被告甲○○之字跡，並 在末端署名「李」字；有些僅有電腦打字剪貼資料，並無被告甲○○之字跡， 惟其既是影本，該電腦打字剪貼資料是否浮貼而遮住字跡，即無從判斷。經原 審行文向移案機關索取正本，經其函復：提供之資料為影本資料，因當時訪查 借調之病歷正本已於影印後檢還該診所，有健保局高屏分局八十八年十二月二 十二日健保高醫字第八八○二九一六五號函附卷可佐，而被告又無法提出正本 供本院參考，原審辯護人雖稱系爭病歷影本可能無法發現真象，惟該影本既經 原審當庭提示供被告二人表示意見，尚難認定此影本病歷表即無證據能力，應 僅是其證據力強弱之問題。是原審辯護人認該病歷表影本可能經變造，不足以 認定被告犯罪等情，實不足採。 （四）再查，被告甲○○曾於八十七年六月六日出境，而於八十七年六月十四日入境 ，有其出入境紀錄附偵查卷可稽，是證人蔡進士於八十七年六月九日之看診病 歷紀錄，絕非被告甲○○所為，即堪認定。而被告乙○○雖辯稱係另一醫師楊 愛民代班看診，卻無法提出其住處供法院傳訊，其雖提出楊愛民醫師之墨寶及 看診病歷表內之字跡供法院調查，然該墨寶及病歷表是否即為楊愛民醫師所為 ，容有疑義；且上開日期蔡進士之病歷紀錄，均以電腦打字為之，並無字跡可 供比對鑑定，是被告上開辯解，亦難為其有利之認定。另證人李麗貞於八十七 年七月二十三日之看診病歷紀錄，有診斷傷病名為「胃炎」，並經被告乙○○ 以「其他消化系統之其他部位疾病」向健保局請領二百九十一元之醫療費用， 是被告乙○○辯稱李麗珍當天僅係補健保卡，而證人李麗貞證稱其當天僅係看 檢驗報告，而無看診等情，均不足採信。 （五）未查，公訴人其餘起訴李秀珠、劉土慶、劉子滬、劉妙秋部分，其病歷紀錄均 有被告甲○○之字跡，或有其簽署「李」字在旁；及蔡進士、李麗貞其餘日期 之就診部分，因系爭病歷表既為影本，該電腦打字剪貼資料是否有蓋住字跡， 即無從查核，尚難採為認定被告犯罪之證據。惟被告乙○○既有上述對蔡進士 、柯重兆、李麗貞分別於八十七年六月九日、八十七年五月十六日、八十七年 七月二十三日前往愛民診所看診，而擅自執行醫療業務，其事證明確，右揭犯 行足堪認定。 二、按「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的所為的診察 、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為處方或用藥等行為之 全部或一部，總稱為醫療行為」，行政院衛生署六十五年四月六日衛署醫字第一 ０七八八０號函釋甚明。次按愛民診所既與健保局簽訂全民健康保險特約醫事服 務機構合約，自應提供合法資格之醫師為保險對象看診治療，始足以保障繳交保 險費之保險對象享有生命權、健康權受妥適照顧之權益。愛民診所由未具醫師資 格之被告乙○○為保險對象看診，並向移案機關請領健保費用，自屬使用詐術之 行為。核被告乙○○所為，係犯醫師法第二十八條第一項前段之未取得醫師資格 擅自執行醫療業務罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。又被告乙○○ 多次實施醫療行為，係其執行業務之範圍，均應包括於一個執行醫療業務之範疇 ，為實質上一罪，應單純成立一個未具醫師資格擅自執行醫療業務罪。又被告乙 ○○多次詐欺，時間緊接，犯罪構成要件相同，為連續犯，應依刑法第五十六條 之規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係， 應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之連續詐欺罪論處。 三、原審因而適用醫師法第二十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第三 百三十九條第一項、第五十五條、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第 一條前段之規定，並審酌被告乙○○擅自執行醫療業務，並詐領健保費用以獲取 不法利益之行為，浪費國家有限之醫療資源，並影響求診病患之權益，惡性非輕 ，犯後猶飾卸犯行，本不宜寬貸，惟衡其犯罪時間非長，所得非鉅等一切情狀， 量處有期徒刑一年，以示懲儆。又以被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在 卷可按，其因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞， 因認上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑四年，以啟自新。經核原審 此部分判決，認事用法並無不合，量刑及緩刑之宣告亦屬允當。公訴人上訴意旨 仍執：被告自始否認犯行，不具悔意，對其為緩刑之宣告，尚有未洽等詞，指摘 原審此部判決不當，為無理由，應予駁回。 貳、被告甲○○無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告甲○○於八十七年三月至八月間受僱於被告乙○○，擔任高 雄縣林園鄉○○路○段七五七號愛民診所之負責醫師，與健保局簽約為全民健康 保險特約醫事服務機構，辦理全民健康保險醫療業務。甲○○明知乙○○未具醫 師資格，竟與乙○○共同或分別在上開愛民診所執行醫療業務，並以甲○○之名 義向中央健保局申報醫療費用，八十七年五月至八十七年七月間蔡進士、柯重兆 、李秀珠、劉士慶、劉子滬、劉妙秋、李麗貞等人前往愛民診所，實際上由乙○ ○看診執行醫療業務，甲○○與乙○○竟共同意圖為自己不法之所有，以甲○○ 之名義向中央健康保險局申報醫療費，致健保局陷於錯誤，而給付新台幣（下同 ）二千六百九十八元，因認被告甲○○與乙○○共同涉有醫師法第二十八條第一 項、刑法第三百三十九條第一項之罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。而認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據；事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字八六號分別 著有判例。 三、公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非以健保局對於病患蔡進士、柯重兆、李秀珠、 劉士慶、劉子滬、劉妙秋、李麗貞等人之訪查訪問紀錄內之證詞，及該等人於愛 民診所之病歷表影本為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有何右揭犯行，辯 稱：伊係合格醫師，以每月二十萬元受僱於被告乙○○及案外人辜福星，雙方簽 訂合約是從八十七年三月一日起至八十八年三月一日止，伊負責醫療，乙○○負 責行政財務等事項，伊有跟乙○○講不是醫師不能看診，醫療方面由伊負責；伊 不會打電腦，伊跟健保局簽合約時有二個印鑑章，一個診所的章，一個負責人之 章，這二個章都是乙○○及案外人辜福星所刻，他們自己留著使用，從來沒有給 伊使用過云云。 四、經查： （一）按無身分或其他特定關係之人，與有身分或特定關係之人，共同實施因身分或 其他特定關係成立之罪，應構成該罪之共同正犯，固為刑法第三十一條第一項 所明定，惟該項規定僅限於因「身分」或「其他特定關係」成立之罪，其無特 定關係之人與之共犯，別無處罰法條時，始有其適用。又所謂「身分」，本屬 特定關係之一例，指專屬於行為人主體所具之特定資格，如公務員、仲裁人、 軍人、有投票權人、男女性別、親屬關係、承攬工程人或監工等是；「其他特 定關係」，則指除身分外之一切具有人的關係之特殊地位或狀態，如持有關係 、懷胎婦女、接受強制執行之債務人或為他人處理事務者等是。而醫師法第二 十八條第一項前段之無照行醫罪，以未具有合法醫師資格，為犯罪構成要件之 一，並非因身分或其他特定關係而成立之犯罪（最高法院八十六年度台非字第 二一四號、七十二年度台上字第一一九五號判決參照）。查被告甲○○係具有 合法醫師資格之人，有其考試院醫師考試及格證書、家庭醫學科專科醫師證書 、醫師證書影本各一紙在卷可考，且其又曾告誡被告乙○○不能看診執行醫療 業務，而為被告乙○○所不否認，亦難認被告甲○○與乙○○二人有犯意聯絡 及行為分擔，揆諸上開說明，公訴人認被告甲○○應與乙○○成立無照行醫罪 之共同正犯，尚有未洽。 （二）又被告甲○○係受僱於被告乙○○與案外人辜福星，擔任愛民診所之負責醫師 ，其業務為病患診療，不負責財務及稅項；薪資每月二十萬元等情，有上開三 人簽訂之合約書第三條、第五條附卷可按，是被告甲○○雖係掛名愛民診所之 負責醫師，惟其既僅負責病患之診療，不包括行政、財務事項等工作，且其酬 勞來源是每月二十萬元之薪資收入，並非該診所之業務所得，而該診所之業務 收入，若有盈餘係被告乙○○與案外人辜福星一人一半，復為被告乙○○所供 承在卷，被告甲○○既是拿固定之薪資收入，自無業績好壞影響其收入之壓力 ，足認被告乙○○以負責醫師甲○○之名義向健保局申報醫療費用，應認係乙 ○○之個人行為，難認被告甲○○有不法所有之意圖，並與被告乙○○間有犯 意聯絡及行為分擔。是公訴人認被告甲○○應與乙○○成立詐欺罪之共同正犯 ，亦有未洽。 （三）綜上，公訴人所憑認定被告犯罪之健保局對於病患蔡進士、柯重兆、李秀珠、 劉士慶、劉子滬、劉妙秋、李麗貞等人之訪查訪問紀錄內之證詞，及該等人於 愛民診所之病歷影本，均難採為被告甲○○犯罪之證據，揆諸前開判例意旨， 應認不能證明被告甲○○犯罪。此外，復查無其他積極證據足認被告犯罪，則 原審所為被告無罪之諭知，並無不當，公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審 此部分判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。 中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭 審判長法官 莊秋桃 法官 陳中和 法官 謝宏宗 右正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳靖華 中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十五 日 附錄：本判決論罪科刑法條： 醫師法第二十八條第一項 未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科 新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一 者，不在此限： 一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢 業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。 三、合於第十一條第一項但書規定者。 四、臨時施行急救者。 刑法第三百三十九條第一項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以 下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 Ｊ