臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一四一О號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一二一九號，中華民國九十年五月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵緝字第二四七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十九年六月十六日十二時許，在高雄市○○區○○路一一九號網際網路咖啡店內，向告訴人乙○○借用易利信Ｔ２８行動電話（門號：0000000000號；序號：000000000000000號）一支後，竟趁告訴人不注意之際，攜該支行動電話離去，以變易持有為所有之意思予以侵占入己，迄仍拒不返還，因認被告涉有刑法第三百三十五條第一項侵占罪嫌云云。
二、按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院四十一年台非字第五七號判例參照）。又按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，則以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件（最高法院四十六年台上字第二六０號判例參照）。經查，公訴人認被告涉有侵占犯嫌，係以被告借得前開行動電話後，變易持有為所有之意思，㩗帶該行動電話離去為其論據。惟由告訴人於八十九年八月十八日偵訊、九十年四月十一日原審審理、本院審理時所指述：「當時甲○○向伊借電話後有講電話。被騙後伊馬上去停話，後來查出停話前的三通電話，都是伊打的，甲○○並沒有撥出去，故伊認為甲○○向伊借電話，是假裝打電話」「因店內無公用電話，被告向我借電話撥打：」等語，目擊證人謝志偉於九十年二月二十七日偵訊時證稱：「當天伊有看見甲○○拿乙○○的行動電話一直講，由二樓往一樓走出店外」等語，及經公訴人函查前開行動電話門號自八十九年六月十六日起至停機止之通聯記錄：「八十九年六月十六日僅於零時三十分二十一秒、二時八分二十六秒、十時三十四分三十八秒有通話記錄，其後至同年月二十日十時三分十七秒始再有話記錄」，此有該通聯錄表在卷可憑，且告訴人亦供稱前開通話記錄均為其所撥打，顯見被告係以欲與朋友聯絡為由，向告訴人借用前開行動電話，其後並未真正撥打電話，而係以假裝電話已撥通並通話之假象，加強告訴人誤認其確係因欲與朋友聯絡，乃借用前開行動電話，則依上情，被告顯於借用前開行動電話時，即有為自己不法所有之意圖，並以與朋友聯絡之不實藉口為詐術，使告訴人陷於錯誤而交付前開行動電話，其後再假裝通話，使告訴人未查覺其詐取前開行動電話之不法所有意圖。從而揆諸判例意旨，被告前開行為應係涉詐欺犯嫌，尚與侵占罪之行為人於取得標的物之初為合法，且無不法所有之意圖，其後始變易持有為所有之意思侵占入己之構成要件有間。（本件被告已與告訴人和解，賠償告訴人一萬四百元）
三、公訴人所指被告前開行為，應係涉犯詐欺罪嫌，已如前述，惟起訴書並未敘及被告詐欺之事實，法院自不得援引刑事訴訟法第三百條之規定，變更公訴人所引侵占罪法條而判處被告詐欺罪刑。此外，復查無其他積極證據足證被告有何侵占犯行，不能證明被告犯侵占罪，原審因而為被告侵占無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚於審判期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中華民國九十年八月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜
法官 莊飛宗
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張明賢
中華民國九十年九月四日
ｋ
高雄高分院90年度上易字第1410號 侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一四一О號 上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被 告 甲○○ 右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一二一九號，中華 民國九十年五月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵 緝字第二四七號）提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十九年六月十六日 十二時許，在高雄市○○區○○路一一九號網際網路咖啡店內，向告訴人乙○○ 借用易利信Ｔ２８行動電話（門號：0000000000號；序號：000000000000000號 ）一支後，竟趁告訴人不注意之際，攜該支行動電話離去，以變易持有為所有之 意思予以侵占入己，迄仍拒不返還，因認被告涉有刑法第三百三十五條第一項侵 占罪嫌云云。 二、按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之 他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院四十一 年台非字第五七號判例參照）。又按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立， 則以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件（最高 法院四十六年台上字第二六０號判例參照）。經查，公訴人認被告涉有侵占犯嫌 ，係以被告借得前開行動電話後，變易持有為所有之意思，㩗帶該行動電話離去 為其論據。惟由告訴人於八十九年八月十八日偵訊、九十年四月十一日原審審理 、本院審理時所指述：「當時甲○○向伊借電話後有講電話。被騙後伊馬上去停 話，後來查出停話前的三通電話，都是伊打的，甲○○並沒有撥出去，故伊認為 甲○○向伊借電話，是假裝打電話」「因店內無公用電話，被告向我借電話撥打 ：」等語，目擊證人謝志偉於九十年二月二十七日偵訊時證稱：「當天伊有看見 甲○○拿乙○○的行動電話一直講，由二樓往一樓走出店外」等語，及經公訴人 函查前開行動電話門號自八十九年六月十六日起至停機止之通聯記錄：「八十九 年六月十六日僅於零時三十分二十一秒、二時八分二十六秒、十時三十四分三十 八秒有通話記錄，其後至同年月二十日十時三分十七秒始再有話記錄」，此有該 通聯錄表在卷可憑，且告訴人亦供稱前開通話記錄均為其所撥打，顯見被告係以 欲與朋友聯絡為由，向告訴人借用前開行動電話，其後並未真正撥打電話，而係 以假裝電話已撥通並通話之假象，加強告訴人誤認其確係因欲與朋友聯絡，乃借 用前開行動電話，則依上情，被告顯於借用前開行動電話時，即有為自己不法所 有之意圖，並以與朋友聯絡之不實藉口為詐術，使告訴人陷於錯誤而交付前開行 動電話，其後再假裝通話，使告訴人未查覺其詐取前開行動電話之不法所有意圖 。從而揆諸判例意旨，被告前開行為應係涉詐欺犯嫌，尚與侵占罪之行為人於取 得標的物之初為合法，且無不法所有之意圖，其後始變易持有為所有之意思侵占 入己之構成要件有間。（本件被告已與告訴人和解，賠償告訴人一萬四百元） 三、公訴人所指被告前開行為，應係涉犯詐欺罪嫌，已如前述，惟起訴書並未敘及被 告詐欺之事實，法院自不得援引刑事訴訟法第三百條之規定，變更公訴人所引侵 占罪法條而判處被告詐欺罪刑。此外，復查無其他積極證據足證被告有何侵占犯 行，不能證明被告犯侵占罪，原審因而為被告侵占無罪之諭知，核無不合，檢察 官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 四、被告經合法傳喚於審判期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。 本案經檢察官董明正到庭執行職務。 中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭 審判長法官 郭雅美 法官 張盛喜 法官 莊飛宗 右正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 張明賢 中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日 ｋ