高雄高分院97年度上訴字第774號 殺人未遂

高雄高分院97年度上訴字第774號 殺人未遂

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第774號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　丙○○ 指定辯護人　本院公設辯護人　李佩娟 上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院96年度 訴字第4640號中華民國97年3 月17日第一審判決（起訴案號：臺 灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第27200 號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決關於殺人未遂部分撤銷。 丙○○以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處拘 役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又以加害生 命之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處拘役柒拾日，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行拘役壹佰貳拾日，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、丙○○前因犯傷害直系血親尊親屬罪，經臺灣高雄地方法院 以95年度簡字第325 號判處有期徒刑3 月確定，又因犯違反 保護令罪，經臺灣高雄地方法院以95年度易字第4 號判處有 期徒刑10月確定，又因犯施用第二級毒品罪，經臺灣高雄地 方法院以95年度易字第589 號判處有期徒刑3 月確定，上開 3 罪經臺灣高雄地方法院以95年度聲字第3093號裁定定應執 行有期徒刑1 年2 月確定，並與其另犯非法持有刀械罪，經 臺灣高雄地方法院以95年度簡字第325 號判處之拘役59日接 續執行，於民國96年6 月8 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知 悔改，因其母乙○○○平時喜歡找朋友打麻將，而於96年9 月27日晚間，其母又前往其遠親甲○○位於高雄縣內門鄉三 平村二埔4 號之住處打麻將，致使丙○○深感不滿，竟基於 恐嚇危害安全之犯意，於96年9 月27日晚上11時30分許，手 持彎刀至甲○○上開住處前庭院，見甲○○等人在該處打玩 麻將，即先聲奪人，持彎刀向桌上之麻將砍去，隨即又基於 恐嚇之犯意，持刀刺向甲○○腹部，因丙○○初無殺人之意 ，出手並未用力，經甲○○閃避後跑離現場，丙○○即在後 追逐，並揚言要殺死甲○○，直至未見被害人甲○○身影， 始放棄追逐。於隔日（28日）凌晨1 時35分許，復另行起意 ，持彎刀至甲○○上開住處客廳內，一見甲○○坐於客廳內 ，又基於恐嚇危害安全之犯意，持刀往甲○○腹部刺去，亦 因其下手時並未用力，經甲○○閃身躲過後拔腿逃跑，丙○ ○復在後追逐，並揚言要殺死甲○○，直至未見被害人甲○ ○身影，始放棄追逐。 二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。本案證人甲○○於偵查中之陳述 ，對於被告被訴之犯罪事實，乃被告以外之人於審判外之陳 述。前開陳述乃證人於偵查中經具結而為陳述，且經審核其 作成陳述之外部情狀，並無受脅迫或其他不正取供等顯不可 信之情況，是其偵查所為陳述有證據能力。 二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例外得 為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查本件關於證人甲○○、洪文彰 於警詢中之陳述、搜索筆錄等傳聞證據，於本院調查證據時 ，檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌上開證人之陳述以及書證作成時之情況，認為適當 ，依上開規定，均得為證據。 貳、實體方面： 一、訊據被告丙○○否認有持刀砍殺被害人甲○○之事實，辯稱 ：被告當時只是不滿其母親到被害人家中賭博，不顧家裡， 才從家中貨車圍欄上拆下1 根鐵條，攜到甲○○家中，找甲 ○○理論，其有拿鐵條砍麻將，但沒有砍或刺向甲○○，又 因為甲○○一直往後退，其才只有拿著鐵條走向甲○○，要 求甲○○不要再找其母親打麻將，甲○○說不會再找其母親 賭博後，其就與母親回家了。至隔日凌晨，因其父親想要再 去瞭解情況就先過去，其也再度拿鐵條過去甲○○家中，那 時因看到在甲○○大聲與其父親說話，其只對甲○○說「你 在大聲什麼」，甲○○就跑上去了，並沒有拿鐵條刺或砍甲 ○○等語。 二、經查： ㈠被告前後2 度進入甲○○家之過程，及其手持彎刀揮砍並刺 擊甲○○等事實之認定： 1.被告於96年9 月27日晚間11時30分許，攜帶彎刀前往甲○○ 家中，又其一進入甲○○庭院內，見甲○○與其母親乙○○ ○等人正在打麻將，即以彎刀用力朝向麻將桌砍去，復突然 持刀揮砍並刺向甲○○之事實，業經證人甲○○於警詢及原 審法院審理時證稱：伊當時正與被告母親及另外2 名女子在 家門前庭院打麻將，被告突然拿彎刀跑進來，一進去就走到 伊身旁，往麻將桌上砍去，此時伊起站起來，而被告將刀子 拉回來後，竟又往伊身上揮砍過來，伊閃開並逃跑，被告又 在其身後追趕，還說要殺死伊，追趕約2 、300 公尺後，被 告始自行放棄回家等語屬實（見警詢卷第5 頁及原審法院卷 第60至64、66頁）；嗣被告於隔日（28日）凌晨，再度持彎 刀前往甲○○家，並持刀揮砍又刺向甲○○之事實，亦經甲 ○○於警詢及原審法院審理時證稱：進入客廳一見到伊，即 持刀揮砍並刺向伊，惟均被伊閃開並逃走，被告復持刀在其 身後追逐，被告在身後追逐約2 、3 百公尺，伊則找地方躲 藏起來，等到被告走了以後才出來等語屬實（見警詢卷第5 頁及原審法院卷第63至65頁），核與證人洪文彰於警詢時證 稱：其當時到甲○○家中與其談事情，突然聽見其子丙○○ 在外面大叫，其與甲○○到屋外察看，看見被告持刀要殺甲 ○○，從屋外追到屋內，嘴巴說著要殺死甲○○，甲○○跑 出屋外，被告繼續在後面追殺，後因追不到，始逃離現場等 語（見警卷第8 頁），除就被告進入時之狀況略有出入外， 其餘就被告持刀追逐並宣稱要殺死甲○○之情節，均大致相 符，另參以甲○○本不認識被告，雙方夙無恩怨，於此一事 件之前亦不知道被告不滿其母親到其家中打麻將之事，業經 證人甲○○證述屬實（見原審法院卷第61、65、67頁），而 證人洪文彰為被告之父親，是以上開情形若非證人其親眼目 睹，委實難以想像其2 人故意虛捏不實事項而構陷被告，從 而，應認證人甲○○上揭證述，應與事實相符。 2.又被告當時手持之物體確為彎刀之事實，業經證人甲○○於 原審法院審理時證稱：被告當時手拿的刀子彎彎的，有刀柄 ，刀子含刀柄大約45公分，刀刃大約30公分，刀刃寬度約6 公分（證人當庭比畫刀子長度，由原審法院審判長命通譯拿 皮尺讓證人測量）等語，並表示其絕不可能看錯等語明確（ 見原審法院卷第62、63頁）；另由證人洪文彰於警詢證稱： 其有看到被告拿一把長形彎彎的東西，但不清楚是何種刀械 等語（見警卷第8 頁），及證人甲○○另證稱：當被告揮刀 砍向麻將桌時，其有看到刀子的握把，又放在桌上的麻將還 被被告劈成兩半等語（見原審法院卷第68、69頁）等情詞觀 之，被告當時手持之物體有握把，本身呈彎曲狀，與被告所 述係筆直之鐵條已有不符，又該物體如非邊緣鋒利之刀具亦 不致於造成麻將被劈斷之結果，此外，另參以被告家中經營 豬肉鋪，有很多刀具之事實，為被告自承，且經證人王士賢 證述屬實（見原審法院卷第89、71頁），可見切割豬肉用之 彎刀為被告唾手可得之物，亦足以佐證上述證人甲○○之證 詞。從而，應認證人甲○○證稱被告當時係手持彎刀1 節， 與事實相符。至證人乙○○○於本院審理中證稱：「被告丙 ○○於當天沒有帶凶器去。」，「他生氣時壓著桌子，因桌 子不是很好很輕，壓著桌子就翻倒了。」，「我沒有看到被 告拿鐵的東西。」云云，核與被告所供不符，復與證人甲○ ○、洪文彰上開證言迥異，顯係事後迴護被告之詞，不足採 信。 3.綜上所述，被告於前揭時間，2 度手持彎刀前往甲○○住處 ，兩次均以彎刀揮砍並刺擊甲○○，甲○○閃開後，復又在 其身後追逐，並揚言要殺死甲○○等事實，應堪認定。被告 辯稱：其當時是拿一根鐵條，且其沒有揮砍或刺向甲○○， 也沒有追逐甲○○或說要讓他死，均顯與事實不符，不足採 信。 三、核被告丙○○前後2 次所為，均係犯刑法第305 條之恐嚇危 害安全罪，被告前後2 次犯行，在時間上可以區分，顯係犯 意各別，應論以2 罪。丙○○前因犯傷害直系血親尊親屬罪 ，經原審法院以95年度簡字第325 號判處有期徒刑3 月確定 ，又因犯違反保護令罪，經原審法院以95年度易字第4 號判 處有期徒刑10月確定，又因犯施用第二級毒品罪，經原審法 院以95年度易字第589 號判處有期徒刑3 月確定，上開3 罪 經原審法院以95年度聲字第3093號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定，並與被告另犯非法持有刀械罪，經原審法院以 95年度簡字第325 號判處之拘役59日接續執行，於民國96年 6 月8 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案 有期徒刑以上之上開2 罪，均為累犯，應依法各加重其刑。 又按刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，具有概括補充性，屬 廣義法之1 種，恐嚇他人如有附加其他要件，構成他罪時， 則應依他罪處斷，而非可論以本罪，最高法院84年度台上字 第3869號判決可資參考，查本件檢察官起訴事實既已敘及持 刀恐嚇事實，但檢察官依實害行為吸收危險行為之法理，逕 依高度行為之殺人未遂罪提起公訴，而本院認定被告並無殺 人犯意，詳如下述，仍應就起訴事實內已經敘及之恐嚇事實 予以論罪科刑，此時僅係檢察官漏引起訴法條，毋庸變更起 訴法條，併予敘明（臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談 會刑事類提案第28號參考）。 四、原審未察，遽為被告此部分無罪之判決，尚有未洽。檢察官 上訴意旨，以被告應成立殺人未遂罪或重傷未遂罪云云，指 摘原判決此部分不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之 處，自仍應由本院將原判決關於殺人未遂部分撤銷改判。爰 審酌被告前有違反保護令罪等罪、恐嚇、公然侮辱等等前科 ，足見其素行非佳，且只要與他人意見不同，均不思以理性 方式溝通解決，每每訴諸暴力，其情緒管理能力甚低，此次 持刀對被害人甲○○施加恐嚇，情節非輕，其犯後否認犯行 ，未見悔意，及其智識程度等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑；復考量被告為國中畢業，家 庭經濟狀況勉持，現無固定職業等情狀，各諭知如主文第2 項所示易科罰金之折算標準。 五、公訴意旨另以：被告丙○○於96年9 月27日晚上11時30分許 ，因不滿其母乙○○○在被害人甲○○位於高雄縣內門鄉三 平村二埔4 號住處打麻將，竟基於殺人之犯意，至被害人甲 ○○上開住處前庭院，見甲○○等人在該處打玩麻將，即持 彎刀向桌上之麻將砍去，隨即又持刀刺向甲○○腹部，惟甲 ○○閃避得宜始未受有傷害。嗣丙○○見甲○○跑離現場即 在後追逐，並揚言要殺死甲○○，直至未見甲○○身影，始 放棄追逐。復於隔日（28日）凌晨1 時35分許，復另行起意 ，持彎刀至甲○○上開住處客廳內，一見甲○○坐於客廳內 ，竟又基於殺人之犯意，不分青紅皂白即往甲○○腹部刺去 ，因甲○○閃身始未受傷。因認被告所為上開2 行為，除上 開所犯恐嚇危害安全罪外，更進而涉犯行法第271 條第2 項 之殺人未遂罪嫌云云。訊據被告丙○○否認有何殺人未遂犯 行，辯稱：被告沒有要殺死甲○○之意思，且其當時只是不 滿其母親到被害人家中賭博，不顧家裡，才從家中貨車圍欄 上拆下1 根鐵條，攜到甲○○家中，找甲○○理論，其有拿 鐵條砍麻將，但沒有砍或刺向甲○○，又因為甲○○一直往 後退，其才只有拿著鐵條走向甲○○，要求甲○○不要再找 其母親打麻將，甲○○說不會再找其母親賭博後，其就與母 親回家了。至隔日凌晨，因其父親想要再去瞭解情況就先過 去，其也再度拿鐵條過去甲○○家中，那時因看到甲○○大 聲與其父親說話，其只對甲○○說「你在大聲什麼」，甲○ ○就跑上去了，並沒有拿鐵條刺或砍甲○○云云。經查被告 確有持刀前後2 次至甲○○上開住處前庭院，持刀刺向甲○ ○腹部，經甲○○閃避後跑離現場，丙○○即在後追逐，並 揚言要殺死甲○○，直至未見被害人甲○○身影，始放棄追 逐。於隔日（28日）凌晨1 時35分許，復持彎刀至甲○○上 開住處客廳內，一見甲○○坐於客廳內，又持刀往甲○○腹 部刺去，經甲○○閃身躲過後拔腿逃跑，丙○○復在後追逐 ，並揚言要殺死甲○○，直至未見被害人甲○○身影，始放 棄追逐等情，已如前述，被告所辯當時係持鐵條，並未持刀 砍向甲○○等情，固不足採信。然按持刀砍人，是否有殺人 之決意，原應參酌當時情況，觀其行為之動機，視其下手之 情形，及砍向之部位，與受傷之輕重等等，以為綜合之判斷 ，殊不能僅以口頭之「給你死」或「殺」之語詞，即謂行為 人有殺人之意思，此與對小孩之「你再淘氣就打死你」，或 對成人之「你再嘮嘮叨叨就殺你」，不足以此即認其有殺人 犯意者，正屬相同，（最高法院18年上字第1309號、19年上 字第718 號、20年非字第104 號、51年臺上字第1291號判例 ，77年度臺上字第1609號判決可資參照）。經查被告兩次下 手揮砍、刺向甲○○，及其下手之方式、下手之輕重、攻擊 之部位等情節，其於96年9 月27日晚間11時30分許，係先到 甲○○身旁，持刀朝甲○○揮砍，於隔日（28日）凌晨則係 先持刀揮砍甲○○，未砍中後又拿刀刺擊甲○○，甲○○閃 躲並跑開後，即在甲○○身後追逐，並宣稱要讓甲○○死； 另被告兩次攻擊的部位均大略為甲○○胸部及腹部，而按甲 ○○判斷，如其未能夠成功閃開，必然會受傷等情，業經證 人甲○○分別於偵查及原審法院審理中證述屬實（見偵卷第 20 頁 ，原審法院卷第63、65、66、68頁）。惟被告之犯意 ，是否已達欲奪取證人甲○○生命之程度，仍應以被告有無 殺人動機，並佐以其他客觀情狀綜合認定之。查甲○○與被 告本不相識，又無恩怨，業如前述，而依被告所陳，其係因 不滿其母親常到甲○○家中打麻將賭博，才前往證人甲○○ 家中找洪文哲理論，其與證人甲○○間既素不相識，又無深 仇大怨，實難想像被告會僅因此一細故，即對甲○○痛下殺 手。又參以被告2 次行為時在場之人，第1 次乃甲○○、被 告之母親乙○○○、另2 名女子正在打麻將，第2 次則係被 告父親洪文彰正與證人甲○○說話，是則被告有無必要因細 故而在有其他證人在場、眾目睽睽之情況下殺害甲○○，致 使自己身陷長年牢獄之災，實有疑問；況且，無論被告素行 如何，其與甲○○非有深恨，有無必要特地在其雙親面前為 如此泯滅人性之殺人惡行，更顯有疑問。又被告如確有取甲 ○○生命之意思，其在進入庭院後，實可以趁甲○○不備， 由其背後迅速襲擊，則被告手起刀落，甲○○勢將難以閃躲 ，而以被告第1 次進入甲○○住處時，係先攻擊麻將桌，再 持刀從正面砍向證人甲○○，而使甲○○事先可有所警覺之 情以觀，被告是否有要殺死甲○○之故意，實有可疑；又被 告在兩次追逐甲○○，都是追逐一段時間，見無法追及就自 行追放棄返家，亦無其他洩憤舉止，則由此情觀之，被告是 否確有殺人故意，亦不無疑問。又查，被告當時下手之力道 輕重，證人洪文哲於原審法院審理時亦自承其無法判斷（見 原審法院卷第64頁），又經原審訊之以「被告砍完牌桌後， 用刀刺向你，以你與被告的位置這麼近，你為何可以閃開？ 」，證人甲○○復答稱：「那天被告可能有喝酒，所以不準 ，算我好運讓我閃過」等語（見原審法院卷第68頁），是就 被告落刀力道大小如何？下手是否迅速堅定？刀法是否準確 ？當時情況是否危急？如甲○○未能閃開而遭擊中，所造成 之傷勢是否足以斃命？等，均顯不無疑問，又本案因未扣得 被告行為所用之彎刀，是上開彎刀之鋒利程度為何，如以被 告上開揮砍及刺擊方式是否足以致命，亦無從證明，此外， 本院遍查全部卷證，及傳喚與本案相關之證人，亦均查無證 據證明此部分之事實。從而，本案綜合一切客觀情形，實仍 不足以證明被告有殺害甲○○之故意。綜上所述，本案被告 兩次持刀攻擊甲○○，均無法證明被告確有殺人之故意，則 本諸罪疑惟輕原則，至多僅能證明被告當時有恐嚇甲○○之 犯意而已，因公訴人認此部分與前開恐嚇危害安全有罪部分 有高低度階段行為之關係，為實質上1 罪，此部分爰不另為 無罪之諭知，併予敘明。 六、被告被訴侮辱公務員及恐嚇（甲○○、洪文彰）部分，已經 原審判決確定。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第305 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第6 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官林應華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　26　　日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗 法 官 王伯文 法 官 任森銓 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 廖素珍 附錄本件判決論罪科刑法條： 刑法第305條 以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害 於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。 刑法施行法第1條之1 中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之 貨幣單位為新臺幣。 94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者 ，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。 但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數 額提高為3倍。