臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第996號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第766 號中華民國97年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第1817號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與甲○○及乙○○係朋友關係，於民國97年1 月7 日下午2 時、3 時許，前往高雄市○○區○○路1 巷50弄7 號甲○○及乙○○之住處飲酒，於同日晚間7 時30分許，因被告向乙○○索討2 根香菸未果而與乙○○發生口角後，丙○○遂前往屋外其機車之置物箱取出水果刀1 把後即返回屋內，其雖預見頸部、肩及背部係人體之極重要且脆弱之部位，如以尖刀刺向人體頸部及背部，恐會導致頸部及背部大量出血有致死之可能，竟仍以殺人之不確定故意，持上開水果刀先向甲○○之左肩部刺一刀，隨後又持上開水果刀朝乙○○之右大腿、頸部及背部各刺一刀，致甲○○受有左肩穿刺傷1.5 公分×7.0 公分、乙○○受有背部穿刺傷1 公分×1 公分、頸部穿刺傷1 公分×4.5 公分及右大腿穿刺傷1.5 公分×4.0 公分之傷害，嗣經警據報到場處理而查悉上情，並當場扣得水果刀1 把，因認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉有殺人未遂犯行，係以告訴人甲○○、乙○○於警詢及檢察官偵查中之證述、國軍左營總醫院97年1月7 日所出具之診斷證明書2 紙、現場蒐證照片共10張、扣案水果刀1 把，茲為論據。訊據被告固不否認於前開時、地有持水果刀傷害告訴人乙○○、甲○○之事實，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊沒有要殺害孫忠華、甲○○之意思，平時伊即常請他們2 人吃飯，買東西給他們，伊不可能為了兩支香煙而殺人，當天伊酒喝多了，發生糾紛之細節已記不清楚等語。
三、按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何，及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104 號判例、44年台上字第373 號、78年台上字第5216號判例參照）。
四、經查：
㈠案發後，被告經警以呼氣測試其體內酒精濃度，高達0.75毫克，有酒精測試紀錄1 紙在卷足稽（見警卷第17頁），且當晚因被告酒醉無法接受詢問，亦經員警於筆錄記載明確，足見被告當日喝酒甚多，應無疑義。
㈡被告酒醒後於警詢時已坦認係與乙○○互討香煙及甲○○講一些話讓其生氣細故，而持水果刀殺傷乙○○、甲○○之事實，核與告訴人甲○○於檢察官偵查中亦證稱：伊與被告、乙○○於97年1 月7 日下午4 時、5 時許，在高雄市○○區○○路1 巷50弄7 號飲酒，至同日晚間7 時30分許，被告向乙○○要2 根長壽菸，乙○○不給被告，被告因此很生氣外出後1 分鐘返回，就拿刀向伊左肩刺1 刀等語（見偵查卷第43頁），及告訴人乙○○於檢察官偵查中證稱：當日伊與被告、甲○○喝酒，當時被告向伊要香煙，伊不給被告，被告很生氣外出1 分鐘後返回，就直接拿刀向甲○○左肩刺1 刀，甲○○外出後，被告持刀向伊右大腿、左頸部、背後共刺3 刀等語（見偵查卷第43、44頁）相符，並有告訴人等之前開診斷證明書2 張、蒐證照片10張附卷可稽，及扣案水果刀1 把可資佐證，足徵被告確有持水果刀刺傷告訴人2 人，致甲○○受有左肩穿刺傷1.5 公分×7.0 公分、乙○○受有背部穿刺傷1 公分×1 公分、頸部穿刺傷1 公分×4.5 公分及右大腿穿刺傷1.5 公分×4.0 公分等傷害，上開事實，應堪認定。
㈢被告於案發當日因被告向乙○○索討香菸未果，遂持水果刀刺傷告訴人2 人乙節，業據證人乙○○、證人甲○○於檢察官偵查中證述明確（見偵查卷第42頁至第45頁），已如前述，足見本件被告持水果刀行兇係起因於案發當日向告訴人乙○○索討香菸之細故而生爭執。再參酌證人即告訴人甲○○於原審證稱：伊與被告為十多年之好友，沒有糾紛且感情不錯；被告行兇過程中，沒有說要伊和證人乙○○死等不利的話等語（見原審卷第86頁、87頁）；證人即告訴人乙○○於原審證稱：伊與被告認識5 、6 年了，平日感情很好，會一起喝酒、聊天，沒有糾紛、嫌隙等語（見原審卷第90頁），益徵被告與告訴人2 人相識已久，平日交情甚篤，前開舉措實基於酒後因細故而生衝突，衡情被告尚不至因此即萌生殺害告訴人甲○○及乙○○之動機。
㈣又被告持以行兇用之水果刀1 把，刀鋒尖銳，有扣案水果刀1 把，及該扣案物照片2 張附卷可參（見警卷第21頁）；且告訴人2 人受傷之部位包括左肩部、背部及頸部，而背部、頸部固均屬人體之重要部位，衡情若遭尖銳之器物刺傷，將可能危及人之生命安全，然證人即告訴人甲○○於原審審理中，就被告下手行兇之情形結證稱：伊案發當時很醉，至於伊左肩如何受傷、如何流血，伊都已經忘記了；後來伊出去買菸時被左營分局的警察看到伊的左肩都是血，警察問伊怎麼了，伊當時因為喝醉並不知道伊左肩在流血，後來警察帶伊回喝酒的現場等語（見原審卷第85頁）；證人乙○○於原審審理中證稱：當時伊與被告在喝酒，過程中伊已經喝醉了，所以受傷有3 個部位，但是不覺得痛等語明確（見原審卷第91頁）。觀諸證人甲○○遭被告持刀刺傷後，毫無察覺其自身已受有刀傷，而有餘力外出買菸，並與警察一同返回喝酒現場，且事後被送到醫院包紮敷藥後，便前往警局作筆錄一節（見原審卷第85頁），足認被告持水果刀行兇時之勁力尚非猛烈；另參酌告訴人2 人所受之傷害，傷口已癒合，且復原良好，業經原審審理中當庭勘驗，並拍照附卷（見原審卷第101 頁至第103 頁），告訴人2 人之傷勢尚非重大，足堪認定。再參以證人乙○○於原審證稱：伊酒醒後要回家時，警察就來了，警察發現伊的腿受傷，至於伊受傷過程如何伊並不清楚等語（見原審卷第89頁），及證人甲○○於原審證稱：伊帶警察返回前開處所時，被告和乙○○都在該處睡覺等語（見原審卷第87頁），衡情被告如有殺害告訴人2 人之故意，實可待告訴人2 人均酩酊大醉難以防備之際，下手令渠等一刀斃命或一出手即令其傷重而無還手之餘力，豈可能捨此不為，於持刀刺傷告訴人甲○○後，任令告訴人甲○○外出買菸，又於刺傷告訴人乙○○後全無逃逸之意，而與告訴人乙○○一同留滯現場，直至告訴人甲○○偕同員警返回，始為警查獲，足徵被告並無殺害告訴人之殺人犯意甚明。
㈤綜上，觀諸告訴人乙○○、甲○○原係多年交情之朋友，被告持刀刺傷告訴人等之起因、刺擊之力道、行為時之態度、攻擊後之後續動作及告訴人等所受之傷勢並不嚴重等情，可認被告之前開行為與意在取人性命之殺人行為顯屬有間；此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有殺人犯意，則尚不能認定被告有何殺人之直接或間接故意，被告殺人未遂犯行，尚屬不能證明，惟被告明知所持之水果刀刀鋒銳利，竟持之對告訴人等刺擊，其主觀上具有傷害告訴人身體之故意甚明，告訴人2 人既因被告之持刀刺傷而受有前開傷害，則被告之故意傷害犯行，已堪認定，公訴人認被告所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。
起訴法條應予變更，核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。
五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴，又其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項，及第303 條第3 款定有明文。本件被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴，惟法院認被告所為係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，業如前述，依同法第287條前段規定須告訴乃論，茲據告訴人甲○○、乙○○於檢察官偵查中表明撤回告訴之意，並有撤回告訴狀2 份在卷可稽（見偵查卷第44頁、第48頁、第49頁），且被告與告訴人2人於原審審理中已達成和解，有和解書附卷可考（見原審卷第104 頁），原審因而諭知不受理之判決，洵無不合。核察官上訴仍認被告有殺人之犯意，而指摘原判決未依殺人未遂罪論處為不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國 97 年 8 月 25 日
刑事第四庭 審判長法官 蕭權閔
法官 吳進寶
法官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中華民國 97 年 8 月 27 日
書記官 郭蘭蕙
Ｆ
高雄高分院97年度上訴字第996號 殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第996號 上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被 告 丙○○ 指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院97年度 訴字第766 號中華民國97年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺 灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第1817號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告丙○○與甲○○及乙○○係朋友關係， 於民國97年1 月7 日下午2 時、3 時許，前往高雄市○○區 ○○路1 巷50弄7 號甲○○及乙○○之住處飲酒，於同日晚 間7 時30分許，因被告向乙○○索討2 根香菸未果而與乙○ ○發生口角後，丙○○遂前往屋外其機車之置物箱取出水果 刀1 把後即返回屋內，其雖預見頸部、肩及背部係人體之極 重要且脆弱之部位，如以尖刀刺向人體頸部及背部，恐會導 致頸部及背部大量出血有致死之可能，竟仍以殺人之不確定 故意，持上開水果刀先向甲○○之左肩部刺一刀，隨後又持 上開水果刀朝乙○○之右大腿、頸部及背部各刺一刀，致甲 ○○受有左肩穿刺傷1.5 公分×7.0 公分、乙○○受有背部 穿刺傷1 公分×1 公分、頸部穿刺傷1 公分×4.5 公分及右 大腿穿刺傷1.5 公分×4.0 公分之傷害，嗣經警據報到場處 理而查悉上情，並當場扣得水果刀1 把，因認被告涉犯刑法 第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。 二、公訴意旨認被告涉有殺人未遂犯行，係以告訴人甲○○、乙 ○○於警詢及檢察官偵查中之證述、國軍左營總醫院97年1 月7 日所出具之診斷證明書2 紙、現場蒐證照片共10張、扣 案水果刀1 把，茲為論據。訊據被告固不否認於前開時、地 有持水果刀傷害告訴人乙○○、甲○○之事實，惟堅決否認 有何殺人未遂犯行，辯稱：伊沒有要殺害孫忠華、甲○○之 意思，平時伊即常請他們2 人吃飯，買東西給他們，伊不可 能為了兩支香煙而殺人，當天伊酒喝多了，發生糾紛之細節 已記不清楚等語。 三、按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷 ，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為 客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是 否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷 ，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為 認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形 如何，及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重 要參考資料；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意 ，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度 、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起 因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之 情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法 院20年非字第104 號判例、44年台上字第373 號、78年台上 字第5216號判例參照）。 四、經查： ㈠案發後，被告經警以呼氣測試其體內酒精濃度，高達0.75毫 克，有酒精測試紀錄1 紙在卷足稽（見警卷第17頁），且當 晚因被告酒醉無法接受詢問，亦經員警於筆錄記載明確，足 見被告當日喝酒甚多，應無疑義。 ㈡被告酒醒後於警詢時已坦認係與乙○○互討香煙及甲○○講 一些話讓其生氣細故，而持水果刀殺傷乙○○、甲○○之事 實，核與告訴人甲○○於檢察官偵查中亦證稱：伊與被告、 乙○○於97年1 月7 日下午4 時、5 時許，在高雄市○○區 ○○路1 巷50弄7 號飲酒，至同日晚間7 時30分許，被告向 乙○○要2 根長壽菸，乙○○不給被告，被告因此很生氣外 出後1 分鐘返回，就拿刀向伊左肩刺1 刀等語（見偵查卷第 43頁），及告訴人乙○○於檢察官偵查中證稱：當日伊與被 告、甲○○喝酒，當時被告向伊要香煙，伊不給被告，被告 很生氣外出1 分鐘後返回，就直接拿刀向甲○○左肩刺1 刀 ，甲○○外出後，被告持刀向伊右大腿、左頸部、背後共刺 3 刀等語（見偵查卷第43、44頁）相符，並有告訴人等之前 開診斷證明書2 張、蒐證照片10張附卷可稽，及扣案水果刀 1 把可資佐證，足徵被告確有持水果刀刺傷告訴人2 人，致 甲○○受有左肩穿刺傷1.5 公分×7.0 公分、乙○○受有背 部穿刺傷1 公分×1 公分、頸部穿刺傷1 公分×4.5 公分及 右大腿穿刺傷1.5 公分×4.0 公分等傷害，上開事實，應堪 認定。 ㈢被告於案發當日因被告向乙○○索討香菸未果，遂持水果刀 刺傷告訴人2 人乙節，業據證人乙○○、證人甲○○於檢察 官偵查中證述明確（見偵查卷第42頁至第45頁），已如前述 ，足見本件被告持水果刀行兇係起因於案發當日向告訴人乙 ○○索討香菸之細故而生爭執。再參酌證人即告訴人甲○○ 於原審證稱：伊與被告為十多年之好友，沒有糾紛且感情不 錯；被告行兇過程中，沒有說要伊和證人乙○○死等不利的 話等語（見原審卷第86頁、87頁）；證人即告訴人乙○○於 原審證稱：伊與被告認識5 、6 年了，平日感情很好，會一 起喝酒、聊天，沒有糾紛、嫌隙等語（見原審卷第90頁）， 益徵被告與告訴人2 人相識已久，平日交情甚篤，前開舉措 實基於酒後因細故而生衝突，衡情被告尚不至因此即萌生殺 害告訴人甲○○及乙○○之動機。 ㈣又被告持以行兇用之水果刀1 把，刀鋒尖銳，有扣案水果刀 1 把，及該扣案物照片2 張附卷可參（見警卷第21頁）；且 告訴人2 人受傷之部位包括左肩部、背部及頸部，而背部、 頸部固均屬人體之重要部位，衡情若遭尖銳之器物刺傷，將 可能危及人之生命安全，然證人即告訴人甲○○於原審審理 中，就被告下手行兇之情形結證稱：伊案發當時很醉，至於 伊左肩如何受傷、如何流血，伊都已經忘記了；後來伊出去 買菸時被左營分局的警察看到伊的左肩都是血，警察問伊怎 麼了，伊當時因為喝醉並不知道伊左肩在流血，後來警察帶 伊回喝酒的現場等語（見原審卷第85頁）；證人乙○○於原 審審理中證稱：當時伊與被告在喝酒，過程中伊已經喝醉了 ，所以受傷有3 個部位，但是不覺得痛等語明確（見原審卷 第91頁）。觀諸證人甲○○遭被告持刀刺傷後，毫無察覺其 自身已受有刀傷，而有餘力外出買菸，並與警察一同返回喝 酒現場，且事後被送到醫院包紮敷藥後，便前往警局作筆錄 一節（見原審卷第85頁），足認被告持水果刀行兇時之勁力 尚非猛烈；另參酌告訴人2 人所受之傷害，傷口已癒合，且 復原良好，業經原審審理中當庭勘驗，並拍照附卷（見原審 卷第101 頁至第103 頁），告訴人2 人之傷勢尚非重大，足 堪認定。再參以證人乙○○於原審證稱：伊酒醒後要回家時 ，警察就來了，警察發現伊的腿受傷，至於伊受傷過程如何 伊並不清楚等語（見原審卷第89頁），及證人甲○○於原審 證稱：伊帶警察返回前開處所時，被告和乙○○都在該處睡 覺等語（見原審卷第87頁），衡情被告如有殺害告訴人2 人 之故意，實可待告訴人2 人均酩酊大醉難以防備之際，下手 令渠等一刀斃命或一出手即令其傷重而無還手之餘力，豈可 能捨此不為，於持刀刺傷告訴人甲○○後，任令告訴人甲○ ○外出買菸，又於刺傷告訴人乙○○後全無逃逸之意，而與 告訴人乙○○一同留滯現場，直至告訴人甲○○偕同員警返 回，始為警查獲，足徵被告並無殺害告訴人之殺人犯意甚明 。 ㈤綜上，觀諸告訴人乙○○、甲○○原係多年交情之朋友，被 告持刀刺傷告訴人等之起因、刺擊之力道、行為時之態度、 攻擊後之後續動作及告訴人等所受之傷勢並不嚴重等情，可 認被告之前開行為與意在取人性命之殺人行為顯屬有間；此 外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有殺人犯意，則 尚不能認定被告有何殺人之直接或間接故意，被告殺人未遂 犯行，尚屬不能證明，惟被告明知所持之水果刀刀鋒銳利， 竟持之對告訴人等刺擊，其主觀上具有傷害告訴人身體之故 意甚明，告訴人2 人既因被告之持刀刺傷而受有前開傷害， 則被告之故意傷害犯行，已堪認定，公訴人認被告所為係犯 刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。 起訴法條應予變更，核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項 之傷害罪。 五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴 ，又其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第238 條第1 項，及第303 條第3 款定有明文。本件被告 因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴，惟法院認被告所為係 犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，業如前述，依同法第287 條前段規定須告訴乃論，茲據告訴人甲○○、乙○○於檢察 官偵查中表明撤回告訴之意，並有撤回告訴狀2 份在卷可稽 （見偵查卷第44頁、第48頁、第49頁），且被告與告訴人2 人於原審審理中已達成和解，有和解書附卷可考（見原審卷 第104 頁），原審因而諭知不受理之判決，洵無不合。核察 官上訴仍認被告有殺人之犯意，而指摘原判決未依殺人未遂 罪論處為不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。 中 華 民 國 97 年 8 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔 法 官 吳進寶 法 官 陳吉雄 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 97 年 8 月 27 日 書記官 郭蘭蕙 Ｆ