臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上易字第七八號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○○
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年二月十四日台灣高雄地方法院八十九年度訴字第二三六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除引用與原審判決相同者外，另補稱：
（一）緣本件被上訴人原起訴時所主張消費借貸契約之請求權，因被上訴人至判決時尚未提出證明消費借貸契約成立之事證，亦即有關消費借貸成立之事實、時間、地點、利息及清償之約定等事實，未見被上訴人主張陳述或提出相關之證據，故被上訴人有關消費借貸契約請求權自不成立，此節事證亦為原審判決所採納。惟查，被上訴人在原審最後一次言詞辯論期日始追加提出不當得利請求權之主張，事經上訴人異議，而原審法院未表明是否准許被上訴人之追加訴訟，即宣示辯論終結，故上訴人並無就被上訴人事後追加之不當得利請求權為實體爭執，原審判決此項剝奪上訴人訴訟辯論權之違法，其判決嚴重明顯違背民事訴訟法，其判決自屬嚴重瑕疵，合先敘明。另查，被上訴人追加之不當得利請求權依民事訴訟法第二七六條所定，自屬不合法之追加，且原審法院未經準備程序，亦未依言詞辯論程序即改以不當得利請求權作為判決內容，其嚴重違反民事訴訟法前揭規定，且違背 鈞院現所實施之審理集中制之辦法。本件被上訴人係民國八十九年八月二十九日起訴，歷經六次調查及辯論庭，其中自八十九年十二月一日第三次庭期開始即為辯論庭，而被上訴人在原審共提出五份訴訟，前四份訴狀全無一字提及「不當得利請求權」，直至最後一次辯論庭九十年二月二日被上訴人當庭始提出第五份準備書狀中，最後二行始提及，其合併
依不當得利請求權請求，上訴人當庭表示異議，而原審法官未裁示此項追加或
異議是否合法，亦未令兩造就不當得利請求權為實質辯論，即宣示辯論終結並定期宣判。因此，本件原審法院視民事訴訟法如無物，原審法院如欲准被上訴人追加不當得利請求權，至少應給予上訴人有實質辯論之機會，故原審法院之判決違背法令極其明確。
（二）其次，有關本件被上訴人所追加之不當得利請求權亦無理由。謹查，民法不當得利請求權並非作為衡平原則之作用之請求權，亦即，當事人無法就其請求主張（無論債權或物權請求權）於未舉證證明後，而可逃避於不當得利請求權。
不當得利請求權乃單獨獨立之請求權基礎，當事人不得先主張契約請求權，無法舉證後，即可逃遁於不當得利請求權，而反要求對方應就其受領原因舉證，否則，即屬不當得利，如此便利之訴訟，則任何人皆可為原告，反正先位請求無法舉證，可以備位之不當得利請求權，反要求對方就自己無法舉證之事項負舉證責任，如此豈有敗訴之原告？
（三）謹查，「非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任。本件被上訴人為原告，主張伊父生前並無向上訴人借用銀兩之事，上訴人歷年收取伊家所付之利息均屬不當得利，請求返還，除須證明其已為給付之事實外，自應就債務不存在之事實負舉證之責任，原審僅以上訴人不能證明其債權之存在，即認其歷年收取之利息為不當得利，於法殊有未合。」，最高法院二十八年上字第一七三九號判例可稽。本件被上訴人主張上訴人受匯之金錢乃借款，惟其無法舉證證明；被上訴人又追加主張如非借款，則亦屬不當得利。惟被上訴人受匯系爭金錢之「無法律上原因」何在？依最高法院前揭判例所示，被上訴人應就「非債清償」之債務不存在負舉證責任。又被上訴人既已主張上訴人係因「借款」而受領系爭金錢，何來「無法律上原因」？或何來「非債清償」之債務不存在？上訴人受領系爭金錢既係因「借貸」而取得（被上訴人所主張），「受有利益」之原因乃「借貸契約」，即非不當得利之「受有利益」。因上訴人既係因「借貸」而取得系爭金錢，同時即負有「返還借款義務」，上訴人即無利得。又被上訴人係因「借貸契約」而匯寄系爭金錢予上訴人，即被上訴人喪失系爭金錢時，同時取得「返還借款請求權」，被上訴人為何「受有損害」？再進一步析言之，被上訴人之「受有損害」與上訴人「受有利益」間之因果關係何在？亦未見被上訴人主張及證明。
（四）又查，緣被上訴人主張兩造間之金錢往來為借款，且「上訴人應允其如經濟狀況好轉即會馬上還錢，雙方並未就清償期有明確之約定」。本件兩造間並無消費借貸契約之成立，而倘若兩造有如被上訴人所稱之消費借貸契約（上訴人否認之），其清償期倘若係「上訴人應允其如經濟狀況好轉即會馬上還錢」，則被上訴人至今尚未證明：「上訴人之『經濟狀況』已好轉」，清償期尚未屆至，被上訴人本件起訴請求上訴人清償借款，亦無理由。
（五）綜右所述，本件被上訴人前後二項主張互為矛盾，且依法未就其主張舉證證明，依法上訴人即無庸再行說明或舉證證明受領給付之原因。故本件被上訴人之請求並無理由，為此狀請賜准廢棄原審判決並駁回被上訴人之訴，以維權益。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另補提判例影本一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除引用與原審判決相同者外，另補稱：
（一）按消費借貸為要物契約，因金錢或其他替物之交付而生效力，為民法第四百七十五條所明定，則關於借貸之成立，如有爭執，自應由主張已為金錢或其他代替物交付之貸與人負舉證之責（最高法院台上字第三一三七號判例）。查本件被上訴人既主張兩造間有消費借貸之法律關係存在，參諸前揭判例意旨，自應由被上訴人就金錢之交付負舉證責任，經查被上訴人已就借款之時間及借款原因提出上開土地建築改良物抵押權設定契約書及債務清償證明書及辦理塗銷登記委託書乙份，以為証明，並就金錢之交付提出匯款單為証，且為上訴人不否認。準此，被上訴人就消費借貸之法律關係已盡舉證責任，上訴人如主張此一金錢之交付並非借貸，則係何種法律關係，自應由上訴人負舉證責任，原審判決竟謂被上訴人除提出前揭匯款回條聯外，並未能舉證證明與上訴人間存有借貸關係，是其依消費借貸之法律關係而為本件請求，自屬依法無據，不應允許，其法律上見解實有待商榷。蓋民間之借貸往往基於信任關係，且僅當事人之間知悉，苟匯款之事實不能作為雙方有借貸關係之証據方法，則所有民間借貸，貸與金錢者豈不毫無法律依據可對借款人求償，殊不合理。
（二）次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。惟如請求之基礎事實同一者不在此限；法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第二百五十五條第一項但書、第二百五十八條定有明文。本件被上訴人於原審辯論終結前已依法追加不當得利之法律關係為請求權基礎，並經原審法院允許追加在案，上訴人雖於當庭表示不同意追加之意思表示，惟上開被上訴人之請求，無論係基於借貸關係或不當得利都是本於同一匯款之事實而有所主張，故兩者請求之基礎事實即為同一，原審法院依據民事訴訟法第二百五十六條第一項第二款之規定，允許被上訴人為訴之追加，並命上訴人就此而為辯論，此部份即係依法有據，且原審法院之此項於裁定，於裁定之時即告確定，依法即不得聲明不服，上訴人於上訴理由狀中復為爭執，依法不合。
（三）上訴人所稱本案系爭借款係其母與被上訴人合作經營公司之股息股利，並不可採，茲舉出有關上訴人之母林金蓮涉嫌詐欺乙案，已遭高雄地方法院判處常業詐欺罪有期徒刑四年在案，由上開刑事案卷中可知上訴人辯解本件系爭借款金額係上訴人之母林金蓮於八十二年至八十五年間與被上訴人合作工程所應得之股息股利，並不可採。及高雄地方法院九十年簡上字第二八五號民事判決，林金蓮亦辯稱其所取得被上訴人交付之款項亦係其與被上訴人合作工程應得之股息股利，惟其辯解並不為法院所採納，蓋林金蓮對於被上訴人家族所設立之公司並未實際出資，則其如何分配股息股利，道理甚明。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另補提高雄地方法院九十年簡上字第二八五號民事判決影本一件。
丙、本院依職權調取臺灣高雄地方法院九十年訴字第五八二號刑事判決影本及臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一九六五八號起訴書影本各一件。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十二年間表示因無力繳納房屋貸款本息，而向伊借款，伊遂陸續自八十二年十月間起陸續匯款共五十九萬九千六百四十九元至上訴人土地銀行高雄分行之帳戶，惟事隔數年迄未獲清償，爰基於消費借貸之法律關係請求上訴人上開借款；而上訴人並不否認收受前項款，並未舉證證明已退款予被上訴人，亦無法證明有何法律權源持有該款項，此部分亦屬無法律上原因而受有利益，被上訴人亦得依民法第一百七十九條不當得利法律關係，請求返還款項；並請求擇一而為判決等情。
二、上訴人則以：就被上訴人陸續匯款五十九萬九千六百四十九元至伊帳戶之事實不爭執，惟該款項係訴外人即上訴人母親林金蓮與被上訴人間之金錢往來，與上訴人無關；又上訴人不同意被上訴人為訴之追加等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張前開自八十二年十月十四日起陸續匯款五十九萬九千六百四十九元入上訴人土地銀行高雄分行帳號00000000000號帳戶內之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之匯款回條影本為證，足信為真實。而被上訴人主張此項匯款係兩造間之消費借貸關係之金錢交付，縱非借貸亦有不當得利之法律關係存在云云，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）按消費借貸契約之成立，除當事人間之應有借貸意思表示之合致外（民法第一百五十三條），尚須有金錢或其他代替物之交付（民法第四百四十七條、第四百七十五條），非可僅因金錢或其他代替物之交付，而認其成立生效。據此，則本件被上訴人主張其匯款至上訴人帳戶係消費借貸之法律關係，僅依其提出之匯款證明單，尚不足證明兩造有消費借貸之合意甚明。至上訴人抗辯稱伊僅係提供銀行帳戶與其母林金蓮使用，系爭款項為被上訴人與其母林金蓮間之金錢往來，與伊無關，伊亦不知情云云；據原審傳訊證人林金蓮證稱：「我從八十二年初開始跟原告合夥作工程‧‧‧後來就找我一起幫她跑工地，處理一些雜務，我都沒跟她拿薪水，所以原告就跟我說，我跟被告的房貸均由她代為繳納，充作薪水‧‧‧」、「這戶頭是我女兒買房子的戶頭在使用，都由我女兒在使用此戶頭繳貸款，直到八十二年因我幫原告跑工地沒賺錢，所以原告叫我女兒的薪水來支應家用，原告就把我女兒繳貸款的存摺拿去替我女兒繳貸款‧‧‧因當時我們合作的工程股利高於她所替我們繳納的這些款項，她替我們繳納的時間是八十二年至八十五年，這期間也就是我們合作的期間」等語（原審卷第九四頁至第九五頁），雖證人林金蓮係上訴人之母，但所言各情參之被上訴人各次匯款金額均有零頭數目，可見其證言非虛；再參照被上訴人與林金蓮間之其他民刑事訴訟即卷附之臺灣高雄地方法院九十年訴字第五八二號刑事判決及同院九十年簡上字第二八五號民事判決等影本，均為被上訴人與訴外人林金蓮間之往來涉訟，與上訴人並無關聯，故上訴人稱係以該帳戶提供與其母林金蓮與被上訴人使用，應屬可採。再按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條訂有明文，被上訴人主張消費借貸契約成立，自應負證明兩造有消費借貸契約成立合意之舉證責任，然查本件兩造並無書立任何借據或其他書面資料，被上訴人亦未舉出有何人證資為證明借貸關係之合致（見原審卷第二八頁），是被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人清償借款，尚屬無據。
（二）另被上訴人主張依不當得利之法律關係請求，無非以伊匯至上訴人帳戶之款項，縱無借貸關係，但上訴人使用該款項亦獲有不當利益為其依據。然上訴人則否認有不當得利。查無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條訂有明文，上訴人上開銀行帳戶既由訴外人林金蓮為實際使用人，則系爭款項即屬訴外人林金蓮所支配，上訴人即無何利得可言，亦即形式上雖上訴人因該帳戶受匯入款項似獲有利益，但實質上並非該款項之受益人，自無不當利得，縱使被上訴人因此受有損害，亦與上開不當得利之要件未符，則被上訴人依不當得利法律關係為本件之請求，亦屬無據，不應准許。
四、綜上所述，兩造間並無消費借貸關係，上訴人亦無不當得利，從而，被上訴人本於消費借貸或不當得利之法律關係，請求上訴人給付五十九萬九千六百四十九元及自民國八十九年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自無理由，不應准許。原審未察，遽命上訴人給付而為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判。兩造其餘攻擊防禦之方法，與判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月十七日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭
~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 林健彥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年四月十八日
~B法院書記官 葉淑華Ｈ
高雄高分院90年度上易字第78號 清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上易字第七八號 上 訴 人 乙○○ 被上訴人 甲○○ 右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年二月十四日台灣高雄地方 法院八十九年度訴字第二三六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決如主文所示。 二、陳述：除引用與原審判決相同者外，另補稱： （一）緣本件被上訴人原起訴時所主張消費借貸契約之請求權，因被上訴人至判決時 尚未提出證明消費借貸契約成立之事證，亦即有關消費借貸成立之事實、時間 、地點、利息及清償之約定等事實，未見被上訴人主張陳述或提出相關之證據 ，故被上訴人有關消費借貸契約請求權自不成立，此節事證亦為原審判決所採 納。惟查，被上訴人在原審最後一次言詞辯論期日始追加提出不當得利請求權 之主張，事經上訴人異議，而原審法院未表明是否准許被上訴人之追加訴訟， 即宣示辯論終結，故上訴人並無就被上訴人事後追加之不當得利請求權為實體 爭執，原審判決此項剝奪上訴人訴訟辯論權之違法，其判決嚴重明顯違背民事 訴訟法，其判決自屬嚴重瑕疵，合先敘明。另查，被上訴人追加之不當得利請 求權依民事訴訟法第二七六條所定，自屬不合法之追加，且原審法院未經準備 程序，亦未依言詞辯論程序即改以不當得利請求權作為判決內容，其嚴重違反 民事訴訟法前揭規定，且違背 鈞院現所實施之審理集中制之辦法。本件被上 訴人係民國八十九年八月二十九日起訴，歷經六次調查及辯論庭，其中自八十 九年十二月一日第三次庭期開始即為辯論庭，而被上訴人在原審共提出五份訴 訟，前四份訴狀全無一字提及「不當得利請求權」，直至最後一次辯論庭九十 年二月二日被上訴人當庭始提出第五份準備書狀中，最後二行始提及，其合併 依不當得利請求權請求，上訴人當庭表示異議，而原審法官未裁示此項追加或 異議是否合法，亦未令兩造就不當得利請求權為實質辯論，即宣示辯論終結並 定期宣判。因此，本件原審法院視民事訴訟法如無物，原審法院如欲准被上訴 人追加不當得利請求權，至少應給予上訴人有實質辯論之機會，故原審法院之 判決違背法令極其明確。 （二）其次，有關本件被上訴人所追加之不當得利請求權亦無理由。謹查，民法不當 得利請求權並非作為衡平原則之作用之請求權，亦即，當事人無法就其請求主 張（無論債權或物權請求權）於未舉證證明後，而可逃避於不當得利請求權。 不當得利請求權乃單獨獨立之請求權基礎，當事人不得先主張契約請求權，無 法舉證後，即可逃遁於不當得利請求權，而反要求對方應就其受領原因舉證， 否則，即屬不當得利，如此便利之訴訟，則任何人皆可為原告，反正先位請求 無法舉證，可以備位之不當得利請求權，反要求對方就自己無法舉證之事項負 舉證責任，如此豈有敗訴之原告？ （三）謹查，「非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一， 主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任。本件被上 訴人為原告，主張伊父生前並無向上訴人借用銀兩之事，上訴人歷年收取伊家 所付之利息均屬不當得利，請求返還，除須證明其已為給付之事實外，自應就 債務不存在之事實負舉證之責任，原審僅以上訴人不能證明其債權之存在，即 認其歷年收取之利息為不當得利，於法殊有未合。」，最高法院二十八年上字 第一七三九號判例可稽。本件被上訴人主張上訴人受匯之金錢乃借款，惟其無 法舉證證明；被上訴人又追加主張如非借款，則亦屬不當得利。惟被上訴人受 匯系爭金錢之「無法律上原因」何在？依最高法院前揭判例所示，被上訴人應 就「非債清償」之債務不存在負舉證責任。又被上訴人既已主張上訴人係因「 借款」而受領系爭金錢，何來「無法律上原因」？或何來「非債清償」之債務 不存在？上訴人受領系爭金錢既係因「借貸」而取得（被上訴人所主張），「 受有利益」之原因乃「借貸契約」，即非不當得利之「受有利益」。因上訴人 既係因「借貸」而取得系爭金錢，同時即負有「返還借款義務」，上訴人即無 利得。又被上訴人係因「借貸契約」而匯寄系爭金錢予上訴人，即被上訴人喪 失系爭金錢時，同時取得「返還借款請求權」，被上訴人為何「受有損害」？ 再進一步析言之，被上訴人之「受有損害」與上訴人「受有利益」間之因果關 係何在？亦未見被上訴人主張及證明。 （四）又查，緣被上訴人主張兩造間之金錢往來為借款，且「上訴人應允其如經濟狀 況好轉即會馬上還錢，雙方並未就清償期有明確之約定」。本件兩造間並無消 費借貸契約之成立，而倘若兩造有如被上訴人所稱之消費借貸契約（上訴人否 認之），其清償期倘若係「上訴人應允其如經濟狀況好轉即會馬上還錢」，則 被上訴人至今尚未證明：「上訴人之『經濟狀況』已好轉」，清償期尚未屆至 ，被上訴人本件起訴請求上訴人清償借款，亦無理由。 （五）綜右所述，本件被上訴人前後二項主張互為矛盾，且依法未就其主張舉證證明 ，依法上訴人即無庸再行說明或舉證證明受領給付之原因。故本件被上訴人之 請求並無理由，為此狀請賜准廢棄原審判決並駁回被上訴人之訴，以維權益。 三、證據：除援用原審之證據方法外，另補提判例影本一件。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決上訴駁回。 二、陳述：除引用與原審判決相同者外，另補稱： （一）按消費借貸為要物契約，因金錢或其他替物之交付而生效力，為民法第四百七 十五條所明定，則關於借貸之成立，如有爭執，自應由主張已為金錢或其他代 替物交付之貸與人負舉證之責（最高法院台上字第三一三七號判例）。查本件 被上訴人既主張兩造間有消費借貸之法律關係存在，參諸前揭判例意旨，自應 由被上訴人就金錢之交付負舉證責任，經查被上訴人已就借款之時間及借款原 因提出上開土地建築改良物抵押權設定契約書及債務清償證明書及辦理塗銷登 記委託書乙份，以為証明，並就金錢之交付提出匯款單為証，且為上訴人不否 認。準此，被上訴人就消費借貸之法律關係已盡舉證責任，上訴人如主張此一 金錢之交付並非借貸，則係何種法律關係，自應由上訴人負舉證責任，原審判 決竟謂被上訴人除提出前揭匯款回條聯外，並未能舉證證明與上訴人間存有借 貸關係，是其依消費借貸之法律關係而為本件請求，自屬依法無據，不應允許 ，其法律上見解實有待商榷。蓋民間之借貸往往基於信任關係，且僅當事人之 間知悉，苟匯款之事實不能作為雙方有借貸關係之証據方法，則所有民間借貸 ，貸與金錢者豈不毫無法律依據可對借款人求償，殊不合理。 （二）次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。惟如請求之基礎事實同一 者不在此限；法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加， 或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第二百五十五條 第一項但書、第二百五十八條定有明文。本件被上訴人於原審辯論終結前已依 法追加不當得利之法律關係為請求權基礎，並經原審法院允許追加在案，上訴 人雖於當庭表示不同意追加之意思表示，惟上開被上訴人之請求，無論係基於 借貸關係或不當得利都是本於同一匯款之事實而有所主張，故兩者請求之基礎 事實即為同一，原審法院依據民事訴訟法第二百五十六條第一項第二款之規定 ，允許被上訴人為訴之追加，並命上訴人就此而為辯論，此部份即係依法有據 ，且原審法院之此項於裁定，於裁定之時即告確定，依法即不得聲明不服，上 訴人於上訴理由狀中復為爭執，依法不合。 （三）上訴人所稱本案系爭借款係其母與被上訴人合作經營公司之股息股利，並不可 採，茲舉出有關上訴人之母林金蓮涉嫌詐欺乙案，已遭高雄地方法院判處常業 詐欺罪有期徒刑四年在案，由上開刑事案卷中可知上訴人辯解本件系爭借款金 額係上訴人之母林金蓮於八十二年至八十五年間與被上訴人合作工程所應得之 股息股利，並不可採。及高雄地方法院九十年簡上字第二八五號民事判決，林 金蓮亦辯稱其所取得被上訴人交付之款項亦係其與被上訴人合作工程應得之股 息股利，惟其辯解並不為法院所採納，蓋林金蓮對於被上訴人家族所設立之公 司並未實際出資，則其如何分配股息股利，道理甚明。 三、證據：除援用原審之證據方法外，另補提高雄地方法院九十年簡上字第二八五號 民事判決影本一件。 丙、本院依職權調取臺灣高雄地方法院九十年訴字第五八二號刑事判決影本及臺灣高 雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一九六五八號起訴書影本各一件。 理 由 一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十二年間表示因無力繳納房屋貸款本息，而向伊 借款，伊遂陸續自八十二年十月間起陸續匯款共五十九萬九千六百四十九元至上 訴人土地銀行高雄分行之帳戶，惟事隔數年迄未獲清償，爰基於消費借貸之法律 關係請求上訴人上開借款；而上訴人並不否認收受前項款，並未舉證證明已退款 予被上訴人，亦無法證明有何法律權源持有該款項，此部分亦屬無法律上原因而 受有利益，被上訴人亦得依民法第一百七十九條不當得利法律關係，請求返還款 項；並請求擇一而為判決等情。 二、上訴人則以：就被上訴人陸續匯款五十九萬九千六百四十九元至伊帳戶之事實不 爭執，惟該款項係訴外人即上訴人母親林金蓮與被上訴人間之金錢往來，與上訴 人無關；又上訴人不同意被上訴人為訴之追加等語，資為抗辯。 三、本件被上訴人主張前開自八十二年十月十四日起陸續匯款五十九萬九千六百四十 九元入上訴人土地銀行高雄分行帳號00000000000號帳戶內之事實， 為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之匯款回條影本為證，足信為真實。而被 上訴人主張此項匯款係兩造間之消費借貸關係之金錢交付，縱非借貸亦有不當得 利之法律關係存在云云，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查： （一）按消費借貸契約之成立，除當事人間之應有借貸意思表示之合致外（民法第一 百五十三條），尚須有金錢或其他代替物之交付（民法第四百四十七條、第四 百七十五條），非可僅因金錢或其他代替物之交付，而認其成立生效。據此， 則本件被上訴人主張其匯款至上訴人帳戶係消費借貸之法律關係，僅依其提出 之匯款證明單，尚不足證明兩造有消費借貸之合意甚明。至上訴人抗辯稱伊僅 係提供銀行帳戶與其母林金蓮使用，系爭款項為被上訴人與其母林金蓮間之金 錢往來，與伊無關，伊亦不知情云云；據原審傳訊證人林金蓮證稱：「我從八 十二年初開始跟原告合夥作工程‧‧‧後來就找我一起幫她跑工地，處理一些 雜務，我都沒跟她拿薪水，所以原告就跟我說，我跟被告的房貸均由她代為繳 納，充作薪水‧‧‧」、「這戶頭是我女兒買房子的戶頭在使用，都由我女兒 在使用此戶頭繳貸款，直到八十二年因我幫原告跑工地沒賺錢，所以原告叫我 女兒的薪水來支應家用，原告就把我女兒繳貸款的存摺拿去替我女兒繳貸款‧ ‧‧因當時我們合作的工程股利高於她所替我們繳納的這些款項，她替我們繳 納的時間是八十二年至八十五年，這期間也就是我們合作的期間」等語（原審 卷第九四頁至第九五頁），雖證人林金蓮係上訴人之母，但所言各情參之被上 訴人各次匯款金額均有零頭數目，可見其證言非虛；再參照被上訴人與林金蓮 間之其他民刑事訴訟即卷附之臺灣高雄地方法院九十年訴字第五八二號刑事判 決及同院九十年簡上字第二八五號民事判決等影本，均為被上訴人與訴外人林 金蓮間之往來涉訟，與上訴人並無關聯，故上訴人稱係以該帳戶提供與其母林 金蓮與被上訴人使用，應屬可採。再按當事人主張有利於己之事實，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條訂有明文，被上訴人主張消費借貸 契約成立，自應負證明兩造有消費借貸契約成立合意之舉證責任，然查本件兩 造並無書立任何借據或其他書面資料，被上訴人亦未舉出有何人證資為證明借 貸關係之合致（見原審卷第二八頁），是被上訴人依消費借貸之法律關係請求 上訴人清償借款，尚屬無據。 （二）另被上訴人主張依不當得利之法律關係請求，無非以伊匯至上訴人帳戶之款項 ，縱無借貸關係，但上訴人使用該款項亦獲有不當利益為其依據。然上訴人則 否認有不當得利。查無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第一百七十九條訂有明文，上訴人上開銀行帳戶既由訴外人林金蓮為 實際使用人，則系爭款項即屬訴外人林金蓮所支配，上訴人即無何利得可言， 亦即形式上雖上訴人因該帳戶受匯入款項似獲有利益，但實質上並非該款項之 受益人，自無不當利得，縱使被上訴人因此受有損害，亦與上開不當得利之要 件未符，則被上訴人依不當得利法律關係為本件之請求，亦屬無據，不應准許 。 四、綜上所述，兩造間並無消費借貸關係，上訴人亦無不當得利，從而，被上訴人本 於消費借貸或不當得利之法律關係，請求上訴人給付五十九萬九千六百四十九元 及自民國八十九年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自 無理由，不應准許。原審未察，遽命上訴人給付而為上訴人敗訴判決，自有未洽 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以 廢棄改判。兩造其餘攻擊防禦之方法，與判決之基礎不生影響，不予一一論述， 附此敘明。 五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。 中 華 民 國 九十一 年 四 月 十七 日 臺灣高等法院高雄分院民事第五庭 ~B1審判長法官 蔡明宛 ~B2法 官 黃科瑜 ~B3法 官 林健彥 右為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日 ~B法院書記官 葉淑華 Ｈ