臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第908號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 楊○祥(真實姓名年籍詳卷)
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴(110年度少連偵字第493號)，本院判決如下：
主 文
楊○祥成年人與少年共同犯意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪，處有期徒刑參年肆月。
事 實
楊○祥與少年乙○○(民國92年8月生，真實姓名年籍詳卷，於本案發生時為14歲以上未滿18歲之少年，其所涉違反兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項協助使少年為有對價之性交行為之非行，業經本院少年法庭以110年度少護字第1191號宣示筆錄裁定交付保護管束)為父女，其明知乙○○為未滿18歲之少年，楊○祥與乙○○亦均知悉乙○○於安置機構少年之家所結識代號BF000-Z000000000號女子（94年11月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為未滿18歲之少年，楊○祥、乙○○竟共同意圖營利，基於媒介使少年為有對價之性交行為之犯意聯絡，於110年2月12日乙○○利用通訊軟體LINE與楊○祥聯繫，稱欲假借提供性交易之機會邀約A女，設局使A女為警尋獲返回少年之家，並協議由楊○祥安排與A女為有對價性交行為之人，乙○○則負責聯繫A女與該人進行性交易，而共同媒介A女以單次性交易價金新臺幣(下同)3,000元之代價與他人為性交行為，再由乙○○從中抽取報酬500元。楊○祥即於110年2月16日利用通訊軟體LINE媒介丙○○以3,000元之代價與A女為性交行為，復於同年2月17日凌晨0時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載乙○○、A女至址設新北市○○區○○路000號之金莎汽車旅館306號房，楊○祥與A女完成性交易後，即聯繫丙○○於同年2月17日凌晨1時5分許，進入該汽車旅館306號房與A女為有對價之性交行為，丙○○與A女為性交行為後，即將性交易之對價3,000元交與A女，A女再將其中500元轉交與乙○○。嗣員警據報前往上開汽車旅館306號房尋獲逾假未歸之A女，始循線查悉上情。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告楊○祥及其辯護人於本院審理程序均表示同意有證據能力【見本院111年度訴字第908號卷(下稱本院卷)第247頁】，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於上開時、地，使丙○○與A女為有對價之性交行為乙情，惟矢口否認有何意圖營利而媒介使未滿18歲之人為有對價性交行為之犯行，辯稱：我於案發時有詢問A女是否已成年，A女回答其已成年，我雖然知悉A女為乙○○於少年之家之朋友，然A女亦可能於未成年時安置，於案發時已成年；我確實有向乙○○稱我和丙○○與A女為性交易價金各為3,000元，乙○○各可抽500元，然我實際上不知道乙○○究竟有無共抽取1,000元，且我支付房間費用980元，另由乙○○抽取500元佣金，我實際上係虧錢而無營利之情云云；辯護人則為其辯護稱：本件雖向A女共收取1,000元，然扣除被告於案發當日支付之汽車旅館房間費用980元後，被告幾乎無獲利，且本件起因係為協助乙○○設局讓A女返回少年之家，被告主觀並無藉此獲利賺取金錢之意思，再者，觀諸卷附照片可見A女外觀非常成熟，而被告雖知悉A女逃離少年之家，然安置於少年之家者，亦可能已滿18歲，無法據此認定被告知悉A女為未滿18歲之人，且依A女之證述，可見被告、丙○○與A女為性交易前，有向A女確認其為19歲之成年人，故被告確信A女已滿18歲，主觀上並無違反兒童及少年性剝削防制條例第32條之故意云云。經查：
㈠被告與少年乙○○為父女關係，乙○○於110年2月12日利用通訊軟體LINE聯繫被告，稱欲假借提供性交易之機會邀約其於少年之家結識之友人A女與他人為性交易，設局使A女為警尋獲返回少年之家；被告於110年2月16日利用通訊軟體LINE媒介丙○○以3,000元之代價與A女為性交行為；嗣被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載乙○○、A女，抵至金莎汽車旅館306號房，被告先以3,000元之代價與A女為性交行為，並將3,000元交與A女後，聯繫丙○○進入上開汽車旅館306號房，丙○○再以性器進入A女性器之方式與A女為性交行為，並將性交易之對價3,000元交與A女，A女復將與被告、丙○○進行有對價性交行為所得中之各500元，共計1,000元轉交與乙○○等情，為被告所不否認，且據證人乙○○、丙○○、A女迭於警詢、偵訊、少年法庭訊問及本院審理時證述明確【見臺灣新北地方檢察署110年度少連偵字第268號卷(下稱110少連偵268卷)第32至35頁、第37至39頁、第41至42頁、第277至279頁、第293至295頁；本院卷第124至145頁、第147至160頁、第162至175頁；臺灣新北地方檢察署110年度少連偵字第493號卷(下稱110少連偵493卷)第19至23頁、第96頁、第99至103頁】，復有車輛詳細資料報表、營收報表、通訊軟體LINE對話紀錄、A女與乙○○之陳述意見書在卷可佐(見110少連偵268卷第63至237頁；110少連偵493卷第39至43頁、第57至60頁)，是上情堪以認定，足認被告確有與乙○○共同媒介丙○○以3,000元為代價與A女為有對價之性交行為。
㈡被告具有媒介未滿18歲之人與丙○○為有對價性交行為之主觀犯意：
⒈A女係94年11月生，有其兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表在卷可按【見臺灣新北地方檢察署110年度少連偵字第493號彌封卷(下稱110少連偵493彌封卷)第1頁】，是A女於案發時年僅15歲，屬未滿18歲之人一情，應可認定。
⒉參諸證人乙○○於偵訊時證稱：被告事前就知道A女當時15歲，未滿18歲，我是透過臉書messenger電話告知被告A女的年齡等語(見110少連偵268卷第279頁)；於審理時證稱：我忘記是透過電話還是訊息跟被告說過A女未滿18歲等語(見本院卷第167頁)；證人丙○○於審理時亦證稱：被告稱A女是未成年逃跑，他們要用一個局，請警察來抓A女，所以我才於110年2月17日1時5分許至金莎汽車旅館與A女為性交易等語明確(見本院卷第124頁)，另佐以被告與乙○○間之通訊軟體LINE對話紀錄內容略以：「(被告：基本上就是要抓她回去就對了)(乙○○：是的，抓回警局會有協尋紀律)」、「(乙○○：她已經逾假了)(被告：喔喔！)(乙○○：基本上現在警察那邊她是協尋狀態掰掰)(被告：好，給我他的本名，我直接叫警察去旅館，我請人過去約)」，此有該份對話紀錄附卷可稽(見110少連偵268卷第117頁、第137頁)，可見被告事前已知悉A女為逾假未歸之協尋少年，並與乙○○共同謀劃藉由媒介A女與他人為性交易後通報員警之方式，使員警得以尋獲A女返回少年之家，足徵證人乙○○、丙○○證述被告媒介A女與丙○○為有對價性交行為時，業已知悉A女為安置於少年之家之未滿18歲未成年人乙節，堪信屬實。
⒊至被告與乙○○間之通訊軟體對話紀錄，固見被告傳送：「年紀」、「我回報」、「有沒有性感照」之訊息予乙○○，經乙○○回覆：「19歲」、「小姐說現場看」、「不拍現場照」等訊息(見110少連偵268卷第131頁)，然參以證人乙○○於審理時證稱：該提及A女年紀19歲之對話內容是假的，是我與被告串通製作假的對話紀錄要讓A女相信確實有客人要跟A女性交易等語綦詳(見本院卷第168頁)，而稽之此部分對話紀錄之全文脈絡略以：「(被告：幫我安排，給我看照片，我老爸要年輕的)(乙○○：制服、禮服？)(被告：老闆，不拘，安全一點的，在幫我報價)(乙○○：收，再排)(被告：我照片丟給老闆，等他給我時間，可能要晚上老闆才有空可以嗎)(乙○○：我問一下有沒有小姐，先報價還是先看照？還是你們有預算？)(被告：都來，預算在於小姐的品質)(乙○○：【傳送A女照片】這個妹子預算大概多少？)(被告：多張一點，有資訊嗎？尺度、身材等等)(被告：【傳送A女照片】(被告：
水溫？)(乙○○：【A女身高體重身材及可接受之性交易細節等資訊，詳卷】(被告：年紀，我回報，有沒有性感照)(乙○○：19歲，小姐說現場看，不拍性感照)(被告：好，等等，我給老闆)」(見110少連偵268卷第119至131頁)，由上可見被告係佯裝為他人詢問被告是否可媒介女子進行性交易，乙○○則偽裝可安排女子進行性交易，被告再進一步探詢欲進行性交易之女子之年齡、身材等細節，並假意回報上開資訊予欲與該名女子進行性交易之人，可徵證人乙○○證稱前開提及A女年紀19歲部分之訊息，係其與被告為使A女誤信其僅係單純媒介他人與A女進行性交易所刻意製作之對話紀錄等語，應屬實在，自不得遽憑上開對話紀錄認定被告主觀上認A女為年滿19歲之成年人。
⒋按刑法上所謂故意，可分為直接故意與不確定故意，所謂不確定故意係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，此為刑法第13條第2項所明定。又按兒童及少年性剝削防制條例第32條之罪，係以被害人年齡為構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人為兒童或少年為必要，其有引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為之不確定故意者，仍成立本罪，且該條例之立法意旨乃在保護兒童或少年之身心健康，為貫徹該條例之保護目的，自應課以行為人較高之注意義務，亦即如行為人對於是否為兒童或少年有所疑慮時，則應查明以盡該條例保護兒童及少年之立法精神（最高法院98年度台上字第5181號判決要旨參照）。被告雖辯稱其於案發時有詢問A女是否已成年，A女回答其已成年，其雖然知悉A女為乙○○於少年之家之朋友，然A女可能於未成年時安置，於案發時已成年，其主觀上不知道A女為未成年人云云；辯護人則為被告辯護稱：觀諸卷附照片可見A女外觀非常成熟，而被告雖知悉A女逃離少年之家，然安置於少年之家者可能已滿18歲，無法據此認定被告知悉A女為未滿18歲之人，且依A女之證述，可見被告、丙○○與A女為性交易前，有向A女確認其為19歲之成年人，故被告確信A女已滿18歲，主觀上並無違反兒童及少年性剝削防制條例第32條之故意云云，然兒童及少年性剝削防制條例第32條之罪，係以被害人年齡為構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人為兒童或少年為必要，觀之卷附被告與丙○○間、被告與乙○○間通訊軟體LINE對話紀錄傳送之A女照片（見110少連偵493彌封卷第9頁：臺灣新北地方檢察署110年度少連偵字第268彌封卷第6至10頁)，其長相清秀、稚氣未脫，且穿著樸素，並無辯護人所述A女外表成熟，足使人誤信其已年滿18歲之情，又被告於案發時已知悉A女為乙○○安置於少年之家時結識之朋友，且知悉A女為少年之家逾假未歸之協尋少年等情，既為被告所供認不諱(見本院卷第248頁、第250頁)，是以，被告主觀上應可預見A女可能為未滿18歲之人。又質諸證人A女於警詢時證稱：被告與丙○○都有問我怎麼看起來像未成年，我未回答就笑一笑等語(見110少連偵268卷第39頁)；於偵訊及審理時證稱：被告與丙○○都有問我是不是未成年，我說不是等語(見110少連偵268卷第295頁；本院卷第152頁)，可見證人A女對於其究竟有無對被告佯稱其非未成年人乙情，前後證述雖未盡一致，惟由證人A女證述被告曾確認其是否已成年乙節，恰足以證明被告媒介A女與丙○○為有對價性交行為之前，對於A女是否為未成年人乙節，已有懷疑，而若被告真介意A女之實際年齡，亦即A女是否已滿18歲乙節係其是否媒介丙○○與A女為性交易之判斷依據，被告大可查看A女之身分證件，進一步確認A女之真實年紀，惟被告卻捨此不為，於知悉A女為逃離少年之家之協尋少年後，僅虛應故事口頭探詢A女是否已成年，未核實A女之真實年齡，逕媒介A女與丙○○為有對價之性交行為，容任丙○○與未滿18歲之A女發生性行為，而不違背其本意，足認被告主觀上至少具有媒介未滿18歲之人與丙○○為有對價性交行為亦不違反其本意之不確定故意甚明。被告及其辯護人辯稱被告主觀上無媒介未滿18歲之人與丙○○為有對價性交行為之主觀犯意云云，洵屬事後卸責之詞，自不可採。
㈢被告具有媒介使未滿18歲之人為有對價之性交行為以營利之意圖：
⒈按「意圖」即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而「營利」即藉以牟取經濟上或財產上利益（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照），是所謂「意圖營利」即指行為人主觀上有藉構成要件行為以獲取經濟上或財產上利益之期望，至於行為人實際上是否獲利雖得用於推論佐證其行為時是否意圖營利，但不以之為必要，否則有誤主觀要件為客觀要件而錯誤限縮法律適用之嫌。復按引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最高法院101年度台上字第885號、第5490號、102年度台上字第1087號判決意旨參照）。
⒉被告於110年2月16日23時1分許傳送「12點，小姐會在金沙開房間，我再給你房號，警察會在你離開後5分鐘進去」之訊息予丙○○，嗣於110年2月17日凌晨0時33分許傳送「謝老闆約00：55會到，來得及嗎？」之訊息予乙○○，乙○○於同日凌晨1時57分許傳送「老闆走了」之訊息予被告，A女則於同日凌晨2時11分許至同日凌晨2時29分許間，傳送「老公，有警察，快來」之訊息予乙○○等情，有被告與丙○○、被告與乙○○、乙○○與A女間之通訊軟體LINE對話紀錄存卷可參(見110少連偵493彌封卷第8頁；110少連偵268卷第153頁、第181頁、第191頁、第235頁)，參以證人丙○○於本院審理時證稱：我與A女進行性交易之時間約30至40分鐘，結束後給A女3,000元等語(見本院卷第125頁)；證人A女於警詢及審理時證稱：
我於110年2月16日深夜至翌日凌晨1時許前往金莎汽車旅館與被告及丙○○從事性交易，我先與被告進行性交易時間約30分鐘，被告給我3,000元，之後等了約20分鐘，丙○○約於110年2月17日凌晨1時5分許進入房間，我與丙○○進行性交易時間約30分鐘，丙○○給我3,000元即離開房間，乙○○有跟我拿1,000元；之後我被警察尋獲，於110年2月17日凌晨2時許返回安置機構等語(見110少連偵268卷第37至39頁；本院卷第147至150頁、第156至159頁)，可見被告應係於110年2月17日凌晨0時許，抵達金莎汽車旅館306號房，以3,000元之代價與A女進行性交易約30分鐘，丙○○復於同日凌晨1時5分許進入該汽車旅館306號房，與A女進行性交易約30分鐘後，將性交易之對價3,000元交與A女即離開現場，A女再將其中1,000元即與被告、丙○○為性交易所得之各500元交與乙○○，復於同日凌晨2時29分許前為警尋獲。
⒊證人乙○○雖證稱A女交付其1,000元，其中400元用以支付房間加時費用云云(見本院卷第163至164頁)，然被告於110年2月17日凌晨0時許，進入金莎汽車旅館306號房，並支付休息3小時之房間費用980元乙情，業據被告供陳在卷(見110少連偵卷268第243頁)，且據證人乙○○於審理時、證人即金莎汽車旅館主任劉威良於警詢時證述明確(見本院卷第174至175頁、第196頁)，復有營收報表存卷可查(見110少連偵268卷第65頁、第67頁)，而觀諸前開營收報表，未見該房間是日有何延長休息時間之情，且A女係於110年2月17日凌晨2時29分許前，即該房間3小時休息時間屆滿前即為警尋獲，佐以證人A女於本院審理時亦證稱：我當天進入汽車旅館直到櫃台打電話稱警察要來臨檢之前，並無櫃台人員打電話來說房間即將超時等語明確(見本院卷第150頁、第160頁)，可見證人乙○○證述其於是日有支付房間加時費用400元，難以採信。準此，A女於110年2月17日與被告、丙○○陸續進行性交易所得價金共6,000元，乙○○從中獲取1,000元，未用以支付旅館房間加時費用，堪以認定。
⒋又觀之被告與乙○○間通訊軟體LINE對話紀錄，可見被告曾於110年2月16日傳送「還是她要接兩個，哈哈哈，妳賺1000」、「2500/500，報3000你抽500」、於110年2月17日傳送「記得等等離開，先和小姐拿1000」等訊息予乙○○，此有該份對話紀錄在卷可稽(見110少連偵268卷第103頁、第139頁、第165頁)，足見被告、乙○○與A女間，存有媒介A女與丙○○為性交易，以謀取經濟上或財產上利益之內部關係，而被告與乙○○共同媒介A女與丙○○從事性交易，事先議定丙○○與A女為性交易之代價為3,000元，乙○○再向A女收取其中之500元，可證被告與丙○○間之外部關係具有營利意圖無訛。又意圖營利之認定本不以被告實際獲利為必要，被告本身是否真有獲利，僅涉及被告與乙○○、A女間內部關係就外部獲利如何分配，無改於被告主觀上有藉以獲取財產利益之意思，是被告及其辯護人辯稱被告無營利之意圖且實際上未獲取利益云云，顯難憑採。
㈣綜上，被告及其辯護人前揭所辯，均不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按意圖營利，引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，該條例（按：指修正前之兒童及少年性交易防制條例）第32條第2項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231條之餘地（最高法院89年度台上字第1776號判決參照）。查被告知悉A女未滿18歲，仍媒介A女與丙○○為有對價性交行為，業經認定於前，是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪。起訴意旨認被告所為係涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪嫌，容有未洽，理由詳如前述，然因此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實同一，且本院已當庭告知被告可能涉及之法條與罪名（見本院卷第240頁），供其攻擊防禦，並經檢察官、被告與辯護人論告與辯論，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈡被告與乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查本件被告於行為時為年滿20歲之成年人，而乙○○於行為時則為12歲以上未滿18歲之少年，被告為乙○○之父親，主觀上理當知悉乙○○斯時為12歲以上未滿18歲之少年，被告與斯時為少年之乙○○共同實施上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。至被告媒介A女為有對價性交行為時，A女雖為未滿18歲之少年，然被告所犯意圖營利媒介使少年為有對價之性交行為罪，係就被害人為未滿18歲者所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之餘地，併此敘明。
㈣爰審酌被告明知A女為未滿18歲之人，身心未臻成熟，其身為乙○○之父親，不但未能即時導正乙○○之偏差觀念，竟與乙○○共同媒介A女與他人進行性交易，危害A女身心健全發展及扭曲其金錢之正確價值觀甚鉅，亦妨害社會道德秩序與善良風俗，實應予非難；惟斟酌被告並非透過高額抽佣大量獲利之犯罪情節，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，另參酌被告自陳高中畢業之智識程度、從事司機工作、月入約60,000元至100,000元、需扶養父親、子女、配偶之胞妹、經濟狀況勉持之家庭生活經濟狀況(見本院卷第253頁)，暨其犯後猶否認犯行，未能知所悔悟之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務上向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104年度台上字第3241號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決同此意旨）。查被告與乙○○共同媒介丙○○以3,000元為代價與A女為有對價之性交行為，A女復將其中500元交與乙○○，已如前述，依卷內事證無足證明被告有因此分得不法所得，自不得宣告沒收及追徵價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決
如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，檢察官林蔚宣到庭執行職務。
中華民國 112 年 3 月 8 日
刑事第十八庭 審判長法官 詹蕙嘉
法官 劉明潔
法官 施函妤
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝昀真
中華民國 112 年 3 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第32條引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。
新北地方法院111年度訴字第908號 妨害風化
臺灣新北地方法院刑事判決 111年度訴字第908號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 楊○祥(真實姓名年籍詳卷) 指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠 上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴(110年度少連偵字 第493號)，本院判決如下： 主 文 楊○祥成年人與少年共同犯意圖營利而媒介使少年為有對價之性 交行為罪，處有期徒刑參年肆月。 事 實 楊○祥與少年乙○○(民國92年8月生，真實姓名年籍詳卷，於本案 發生時為14歲以上未滿18歲之少年，其所涉違反兒童及少年性剝 削防制條例第32條第1項協助使少年為有對價之性交行為之非行 ，業經本院少年法庭以110年度少護字第1191號宣示筆錄裁定交 付保護管束)為父女，其明知乙○○為未滿18歲之少年，楊○祥與乙 ○○亦均知悉乙○○於安置機構少年之家所結識代號BF000-Z0000000 00號女子（94年11月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為未滿1 8歲之少年，楊○祥、乙○○竟共同意圖營利，基於媒介使少年為有 對價之性交行為之犯意聯絡，於110年2月12日乙○○利用通訊軟體 LINE與楊○祥聯繫，稱欲假借提供性交易之機會邀約A女，設局使 A女為警尋獲返回少年之家，並協議由楊○祥安排與A女為有對價 性交行為之人，乙○○則負責聯繫A女與該人進行性交易，而共同 媒介A女以單次性交易價金新臺幣(下同)3,000元之代價與他人為 性交行為，再由乙○○從中抽取報酬500元。楊○祥即於110年2月16 日利用通訊軟體LINE媒介丙○○以3,000元之代價與A女為性交行為 ，復於同年2月17日凌晨0時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車搭載乙○○、A女至址設新北市○○區○○路000號之金莎汽車旅館 306號房，楊○祥與A女完成性交易後，即聯繫丙○○於同年2月17日 凌晨1時5分許，進入該汽車旅館306號房與A女為有對價之性交行 為，丙○○與A女為性交行為後，即將性交易之對價3,000元交與A 女，A女再將其中500元轉交與乙○○。嗣員警據報前往上開汽車旅 館306號房尋獲逾假未歸之A女，始循線查悉上情。 理 由 壹、程序事項 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公 訴人、被告楊○祥及其辯護人於本院審理程序均表示同意有 證據能力【見本院111年度訴字第908號卷(下稱本院卷)第24 7頁】，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違 反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解 釋，亦有證據能力。 貳、實體事項 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固坦承有於上開時、地，使丙○○與A女為有對價之 性交行為乙情，惟矢口否認有何意圖營利而媒介使未滿18歲 之人為有對價性交行為之犯行，辯稱：我於案發時有詢問A 女是否已成年，A女回答其已成年，我雖然知悉A女為乙○○於 少年之家之朋友，然A女亦可能於未成年時安置，於案發時 已成年；我確實有向乙○○稱我和丙○○與A女為性交易價金各 為3,000元，乙○○各可抽500元，然我實際上不知道乙○○究竟 有無共抽取1,000元，且我支付房間費用980元，另由乙○○抽 取500元佣金，我實際上係虧錢而無營利之情云云；辯護人 則為其辯護稱：本件雖向A女共收取1,000元，然扣除被告於 案發當日支付之汽車旅館房間費用980元後，被告幾乎無獲 利，且本件起因係為協助乙○○設局讓A女返回少年之家，被 告主觀並無藉此獲利賺取金錢之意思，再者，觀諸卷附照片 可見A女外觀非常成熟，而被告雖知悉A女逃離少年之家，然 安置於少年之家者，亦可能已滿18歲，無法據此認定被告知 悉A女為未滿18歲之人，且依A女之證述，可見被告、丙○○與 A女為性交易前，有向A女確認其為19歲之成年人，故被告確 信A女已滿18歲，主觀上並無違反兒童及少年性剝削防制條 例第32條之故意云云。經查： ㈠被告與少年乙○○為父女關係，乙○○於110年2月12日利用通訊 軟體LINE聯繫被告，稱欲假借提供性交易之機會邀約其於少 年之家結識之友人A女與他人為性交易，設局使A女為警尋獲 返回少年之家；被告於110年2月16日利用通訊軟體LINE媒介 丙○○以3,000元之代價與A女為性交行為；嗣被告駕駛車牌號 碼000-0000號自用小客車搭載乙○○、A女，抵至金莎汽車旅 館306號房，被告先以3,000元之代價與A女為性交行為，並 將3,000元交與A女後，聯繫丙○○進入上開汽車旅館306號房 ，丙○○再以性器進入A女性器之方式與A女為性交行為，並將 性交易之對價3,000元交與A女，A女復將與被告、丙○○進行 有對價性交行為所得中之各500元，共計1,000元轉交與乙○○ 等情，為被告所不否認，且據證人乙○○、丙○○、A女迭於警 詢、偵訊、少年法庭訊問及本院審理時證述明確【見臺灣新 北地方檢察署110年度少連偵字第268號卷(下稱110少連偵26 8卷)第32至35頁、第37至39頁、第41至42頁、第277至279頁 、第293至295頁；本院卷第124至145頁、第147至160頁、第 162至175頁；臺灣新北地方檢察署110年度少連偵字第493號 卷(下稱110少連偵493卷)第19至23頁、第96頁、第99至103 頁】，復有車輛詳細資料報表、營收報表、通訊軟體LINE對 話紀錄、A女與乙○○之陳述意見書在卷可佐(見110少連偵268 卷第63至237頁；110少連偵493卷第39至43頁、第57至60頁) ，是上情堪以認定，足認被告確有與乙○○共同媒介丙○○以3, 000元為代價與A女為有對價之性交行為。 ㈡被告具有媒介未滿18歲之人與丙○○為有對價性交行為之主觀 犯意： ⒈A女係94年11月生，有其兒少性剝削案件代號與真實姓名對照 表在卷可按【見臺灣新北地方檢察署110年度少連偵字第493 號彌封卷(下稱110少連偵493彌封卷)第1頁】，是A女於案發 時年僅15歲，屬未滿18歲之人一情，應可認定。 ⒉參諸證人乙○○於偵訊時證稱：被告事前就知道A女當時15歲， 未滿18歲，我是透過臉書messenger電話告知被告A女的年齡 等語(見110少連偵268卷第279頁)；於審理時證稱：我忘記 是透過電話還是訊息跟被告說過A女未滿18歲等語(見本院卷 第167頁)；證人丙○○於審理時亦證稱：被告稱A女是未成年 逃跑，他們要用一個局，請警察來抓A女，所以我才於110年 2月17日1時5分許至金莎汽車旅館與A女為性交易等語明確( 見本院卷第124頁)，另佐以被告與乙○○間之通訊軟體LINE對 話紀錄內容略以：「(被告：基本上就是要抓她回去就對了) (乙○○：是的，抓回警局會有協尋紀律)」、「(乙○○：她已 經逾假了)(被告：喔喔！)(乙○○：基本上現在警察那邊她是 協尋狀態掰掰)(被告：好，給我他的本名，我直接叫警察去 旅館，我請人過去約)」，此有該份對話紀錄附卷可稽(見11 0少連偵268卷第117頁、第137頁)，可見被告事前已知悉A女 為逾假未歸之協尋少年，並與乙○○共同謀劃藉由媒介A女與 他人為性交易後通報員警之方式，使員警得以尋獲A女返回 少年之家，足徵證人乙○○、丙○○證述被告媒介A女與丙○○為 有對價性交行為時，業已知悉A女為安置於少年之家之未滿1 8歲未成年人乙節，堪信屬實。 ⒊至被告與乙○○間之通訊軟體對話紀錄，固見被告傳送：「年 紀」、「我回報」、「有沒有性感照」之訊息予乙○○，經乙 ○○回覆：「19歲」、「小姐說現場看」、「不拍現場照」等 訊息(見110少連偵268卷第131頁)，然參以證人乙○○於審理 時證稱：該提及A女年紀19歲之對話內容是假的，是我與被 告串通製作假的對話紀錄要讓A女相信確實有客人要跟A女性 交易等語綦詳(見本院卷第168頁)，而稽之此部分對話紀錄 之全文脈絡略以：「(被告：幫我安排，給我看照片，我老 爸要年輕的)(乙○○：制服、禮服？)(被告：老闆，不拘，安 全一點的，在幫我報價)(乙○○：收，再排)(被告：我照片丟 給老闆，等他給我時間，可能要晚上老闆才有空可以嗎)(乙 ○○：我問一下有沒有小姐，先報價還是先看照？還是你們有 預算？)(被告：都來，預算在於小姐的品質)(乙○○：【傳送 A女照片】這個妹子預算大概多少？)(被告：多張一點，有 資訊嗎？尺度、身材等等)(被告：【傳送A女照片】(被告： 水溫？)(乙○○：【A女身高體重身材及可接受之性交易細節 等資訊，詳卷】(被告：年紀，我回報，有沒有性感照)(乙○ ○：19歲，小姐說現場看，不拍性感照)(被告：好，等等， 我給老闆)」(見110少連偵268卷第119至131頁)，由上可見 被告係佯裝為他人詢問被告是否可媒介女子進行性交易，乙 ○○則偽裝可安排女子進行性交易，被告再進一步探詢欲進行 性交易之女子之年齡、身材等細節，並假意回報上開資訊予 欲與該名女子進行性交易之人，可徵證人乙○○證稱前開提及 A女年紀19歲部分之訊息，係其與被告為使A女誤信其僅係單 純媒介他人與A女進行性交易所刻意製作之對話紀錄等語， 應屬實在，自不得遽憑上開對話紀錄認定被告主觀上認A女 為年滿19歲之成年人。 ⒋按刑法上所謂故意，可分為直接故意與不確定故意，所謂不 確定故意係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其 發生並不違背其本意，此為刑法第13條第2項所明定。又按 兒童及少年性剝削防制條例第32條之罪，係以被害人年齡為 構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人為兒童或少年為必 要，其有引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童 或少年為有對價之性交或猥褻行為之不確定故意者，仍成立 本罪，且該條例之立法意旨乃在保護兒童或少年之身心健康 ，為貫徹該條例之保護目的，自應課以行為人較高之注意義 務，亦即如行為人對於是否為兒童或少年有所疑慮時，則應 查明以盡該條例保護兒童及少年之立法精神（最高法院98年 度台上字第5181號判決要旨參照）。被告雖辯稱其於案發時 有詢問A女是否已成年，A女回答其已成年，其雖然知悉A女 為乙○○於少年之家之朋友，然A女可能於未成年時安置，於 案發時已成年，其主觀上不知道A女為未成年人云云；辯護 人則為被告辯護稱：觀諸卷附照片可見A女外觀非常成熟， 而被告雖知悉A女逃離少年之家，然安置於少年之家者可能 已滿18歲，無法據此認定被告知悉A女為未滿18歲之人，且 依A女之證述，可見被告、丙○○與A女為性交易前，有向A女 確認其為19歲之成年人，故被告確信A女已滿18歲，主觀上 並無違反兒童及少年性剝削防制條例第32條之故意云云，然 兒童及少年性剝削防制條例第32條之罪，係以被害人年齡為 構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人為兒童或少年為必 要，觀之卷附被告與丙○○間、被告與乙○○間通訊軟體LINE對 話紀錄傳送之A女照片（見110少連偵493彌封卷第9頁：臺灣 新北地方檢察署110年度少連偵字第268彌封卷第6至10頁)， 其長相清秀、稚氣未脫，且穿著樸素，並無辯護人所述A女 外表成熟，足使人誤信其已年滿18歲之情，又被告於案發時 已知悉A女為乙○○安置於少年之家時結識之朋友，且知悉A女 為少年之家逾假未歸之協尋少年等情，既為被告所供認不諱 (見本院卷第248頁、第250頁)，是以，被告主觀上應可預見 A女可能為未滿18歲之人。又質諸證人A女於警詢時證稱：被 告與丙○○都有問我怎麼看起來像未成年，我未回答就笑一笑 等語(見110少連偵268卷第39頁)；於偵訊及審理時證稱：被 告與丙○○都有問我是不是未成年，我說不是等語(見110少連 偵268卷第295頁；本院卷第152頁)，可見證人A女對於其究 竟有無對被告佯稱其非未成年人乙情，前後證述雖未盡一致 ，惟由證人A女證述被告曾確認其是否已成年乙節，恰足以 證明被告媒介A女與丙○○為有對價性交行為之前，對於A女是 否為未成年人乙節，已有懷疑，而若被告真介意A女之實際 年齡，亦即A女是否已滿18歲乙節係其是否媒介丙○○與A女為 性交易之判斷依據，被告大可查看A女之身分證件，進一步 確認A女之真實年紀，惟被告卻捨此不為，於知悉A女為逃離 少年之家之協尋少年後，僅虛應故事口頭探詢A女是否已成 年，未核實A女之真實年齡，逕媒介A女與丙○○為有對價之性 交行為，容任丙○○與未滿18歲之A女發生性行為，而不違背 其本意，足認被告主觀上至少具有媒介未滿18歲之人與丙○○ 為有對價性交行為亦不違反其本意之不確定故意甚明。被告 及其辯護人辯稱被告主觀上無媒介未滿18歲之人與丙○○為有 對價性交行為之主觀犯意云云，洵屬事後卸責之詞，自不可 採。 ㈢被告具有媒介使未滿18歲之人為有對價之性交行為以營利之 意圖： ⒈按「意圖」即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的； 而「營利」即藉以牟取經濟上或財產上利益（最高法院89年 度台非字第49號判決意旨參照），是所謂「意圖營利」即指 行為人主觀上有藉構成要件行為以獲取經濟上或財產上利益 之期望，至於行為人實際上是否獲利雖得用於推論佐證其行 為時是否意圖營利，但不以之為必要，否則有誤主觀要件為 客觀要件而錯誤限縮法律適用之嫌。復按引誘、容留、媒介 性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，引誘、提供 場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪 相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方 之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所媒 介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於 行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之 顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內 部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的， 但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至 於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、 名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立， 不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男 女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（ 最高法院101年度台上字第885號、第5490號、102年度台上 字第1087號判決意旨參照）。 ⒉被告於110年2月16日23時1分許傳送「12點，小姐會在金沙開 房間，我再給你房號，警察會在你離開後5分鐘進去」之訊 息予丙○○，嗣於110年2月17日凌晨0時33分許傳送「謝老闆 約00：55會到，來得及嗎？」之訊息予乙○○，乙○○於同日凌 晨1時57分許傳送「老闆走了」之訊息予被告，A女則於同日 凌晨2時11分許至同日凌晨2時29分許間，傳送「老公，有警 察，快來」之訊息予乙○○等情，有被告與丙○○、被告與乙○○ 、乙○○與A女間之通訊軟體LINE對話紀錄存卷可參(見110少 連偵493彌封卷第8頁；110少連偵268卷第153頁、第181頁、 第191頁、第235頁)，參以證人丙○○於本院審理時證稱：我 與A女進行性交易之時間約30至40分鐘，結束後給A女3,000 元等語(見本院卷第125頁)；證人A女於警詢及審理時證稱： 我於110年2月16日深夜至翌日凌晨1時許前往金莎汽車旅館 與被告及丙○○從事性交易，我先與被告進行性交易時間約30 分鐘，被告給我3,000元，之後等了約20分鐘，丙○○約於110 年2月17日凌晨1時5分許進入房間，我與丙○○進行性交易時 間約30分鐘，丙○○給我3,000元即離開房間，乙○○有跟我拿1 ,000元；之後我被警察尋獲，於110年2月17日凌晨2時許返 回安置機構等語(見110少連偵268卷第37至39頁；本院卷第1 47至150頁、第156至159頁)，可見被告應係於110年2月17日 凌晨0時許，抵達金莎汽車旅館306號房，以3,000元之代價 與A女進行性交易約30分鐘，丙○○復於同日凌晨1時5分許進 入該汽車旅館306號房，與A女進行性交易約30分鐘後，將性 交易之對價3,000元交與A女即離開現場，A女再將其中1,000 元即與被告、丙○○為性交易所得之各500元交與乙○○，復於 同日凌晨2時29分許前為警尋獲。 ⒊證人乙○○雖證稱A女交付其1,000元，其中400元用以支付房間 加時費用云云(見本院卷第163至164頁)，然被告於110年2月 17日凌晨0時許，進入金莎汽車旅館306號房，並支付休息3 小時之房間費用980元乙情，業據被告供陳在卷(見110少連 偵卷268第243頁)，且據證人乙○○於審理時、證人即金莎汽 車旅館主任劉威良於警詢時證述明確(見本院卷第174至175 頁、第196頁)，復有營收報表存卷可查(見110少連偵268卷 第65頁、第67頁)，而觀諸前開營收報表，未見該房間是日 有何延長休息時間之情，且A女係於110年2月17日凌晨2時29 分許前，即該房間3小時休息時間屆滿前即為警尋獲，佐以 證人A女於本院審理時亦證稱：我當天進入汽車旅館直到櫃 台打電話稱警察要來臨檢之前，並無櫃台人員打電話來說房 間即將超時等語明確(見本院卷第150頁、第160頁)，可見證 人乙○○證述其於是日有支付房間加時費用400元，難以採信 。準此，A女於110年2月17日與被告、丙○○陸續進行性交易 所得價金共6,000元，乙○○從中獲取1,000元，未用以支付旅 館房間加時費用，堪以認定。 ⒋又觀之被告與乙○○間通訊軟體LINE對話紀錄，可見被告曾於1 10年2月16日傳送「還是她要接兩個，哈哈哈，妳賺1000」 、「2500/500，報3000你抽500」、於110年2月17日傳送「 記得等等離開，先和小姐拿1000」等訊息予乙○○，此有該份 對話紀錄在卷可稽(見110少連偵268卷第103頁、第139頁、 第165頁)，足見被告、乙○○與A女間，存有媒介A女與丙○○為 性交易，以謀取經濟上或財產上利益之內部關係，而被告與 乙○○共同媒介A女與丙○○從事性交易，事先議定丙○○與A女為 性交易之代價為3,000元，乙○○再向A女收取其中之500元， 可證被告與丙○○間之外部關係具有營利意圖無訛。又意圖營 利之認定本不以被告實際獲利為必要，被告本身是否真有獲 利，僅涉及被告與乙○○、A女間內部關係就外部獲利如何分 配，無改於被告主觀上有藉以獲取財產利益之意思，是被告 及其辯護人辯稱被告無營利之意圖且實際上未獲取利益云云 ，顯難憑採。 ㈣綜上，被告及其辯護人前揭所辯，均不足採，本案事證明確 ，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑： ㈠按意圖營利，引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使 兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，該條例（按：指 修正前之兒童及少年性交易防制條例）第32條第2項既有處 罰之特別規定，自無適用刑法第231條之餘地（最高法院89 年度台上字第1776號判決參照）。查被告知悉A女未滿18歲 ，仍媒介A女與丙○○為有對價性交行為，業經認定於前，是 核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項 之意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪。起訴意旨 認被告所為係涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為 性交行為而媒介以營利罪嫌，容有未洽，理由詳如前述，然 因此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實 同一，且本院已當庭告知被告可能涉及之法條與罪名（見本 院卷第240頁），供其攻擊防禦，並經檢察官、被告與辯護 人論告與辯論，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴 法條。 ㈡被告與乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。 ㈢按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被 害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查本件被 告於行為時為年滿20歲之成年人，而乙○○於行為時則為12歲 以上未滿18歲之少年，被告為乙○○之父親，主觀上理當知悉 乙○○斯時為12歲以上未滿18歲之少年，被告與斯時為少年之 乙○○共同實施上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段規定加重其刑。至被告媒介A女為有對價 性交行為時，A女雖為未滿18歲之少年，然被告所犯意圖營 利媒介使少年為有對價之性交行為罪，係就被害人為未滿18 歲者所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段加重其刑之餘地，併此敘明。 ㈣爰審酌被告明知A女為未滿18歲之人，身心未臻成熟，其身為 乙○○之父親，不但未能即時導正乙○○之偏差觀念，竟與乙○○ 共同媒介A女與他人進行性交易，危害A女身心健全發展及扭 曲其金錢之正確價值觀甚鉅，亦妨害社會道德秩序與善良風 俗，實應予非難；惟斟酌被告並非透過高額抽佣大量獲利之 犯罪情節，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害程 度，另參酌被告自陳高中畢業之智識程度、從事司機工作、 月入約60,000元至100,000元、需扶養父親、子女、配偶之 胞妹、經濟狀況勉持之家庭生活經濟狀況(見本院卷第253頁 )，暨其犯後猶否認犯行，未能知所悔悟之犯後態度等一切 情狀，量處如主文所示之刑。 三、沒收： 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。另按「任何 人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（ 原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜 絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措 施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝 奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言， 至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實 上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性 或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶 沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關 共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務上向採之共犯 連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再 援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。至 於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由 事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104 年度台上字第3241號、104年度台上字第3937號判決意旨參 照）。上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關 於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪 事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至 毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料， 依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號判決同此意旨）。查被告與乙○○共同媒 介丙○○以3,000元為代價與A女為有對價之性交行為，A女復 將其中500元交與乙○○，已如前述，依卷內事證無足證明被 告有因此分得不法所得，自不得宣告沒收及追徵價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官甲○○偵查起訴，檢察官林蔚宣到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 3 月 8 日 刑事第十八庭 審判長法 官 詹蕙嘉 法 官 劉明潔 法 官 施函妤 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官 謝昀真 中 華 民 國 112 年 3 月 13 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 兒童及少年性剝削防制條例第32條 引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對 價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。 意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科 新臺幣5百萬元以下罰金。 媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。 前四項之未遂犯罰之。