臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第258號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 廖科睿
指定辯護人 本院公設辯護人 張哲誠
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第47916號），本院判決如下：
主 文
廖科睿犯製造偽藥罪，處有期徒刑柒月。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑壹年玖月。
扣案如附表編號1至5、7、9、10、15至17所示之物及犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收。
犯罪事實
一、廖科睿明知「依托咪酯」、「異丙帕酯」、「美托咪酯」為藥事法所規範之藥品，若未向行政院衛生福利部申請核准，依法不得製造、販賣，竟基於製造偽藥及販賣偽藥之犯意，於民國113年6月間，購得含有「依托咪酯」、「異丙帕酯」或「美托咪酯」成分之菸油數瓶（內尚含有第三級毒品「愷他命」成分，惟無證據證明廖科睿就此部分知悉）、甘油後，在其新北市○○區○○街00巷00號之住處，以不詳比例調配裝入電子煙彈內，而製造俗稱喪屍菸彈之偽藥5個（下稱喪屍菸彈）。復於113年8月2日，持用如附表編號2所示之手機，使用社群軟體Instagram（下稱IG）以其個人公開帳號在限時動態發表「滿的1500限自取 品質保證新北最好」之內容，作為販售含有「依托咪酯」、「異丙帕酯」或「美托咪酯」成分之喪屍菸彈之暗語，經員警接獲檢舉而執行網路查緝，並於同日15時許，使用IG喬裝買家與廖科睿聯繫，雙方合意以新臺幣（下同）1,500元之價格購買喪屍菸彈1個，並相約在址設新北市○○區○○街00號統一超商瑞新門市交易，員警於同日21時40許，抵達上址後，再依廖科睿指示至同區新生街20巷16號前，廖科睿將如附表編號1所示之喪屍菸彈1個交付員警，並收取1,500元，惟因員警並無購買真意而販賣未遂，該喪屍菸彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出含有「異丙帕脂」成分，嗣經警方持搜索票及經廖科睿同意搜索後，於113年8月22日在如附表所示之搜索地點，扣得如附表編號2至17所示之物。
二、廖科睿知悉「依托咪酯」於113年8月5日業經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第三級毒品，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年8月21日，持如附表編號1、2所示之手機，與真實姓名年籍不詳暱稱「小蠍子」之人以通訊軟體Messenger之語音通話聯繫後，雙方議定以4,500元之價格販賣20ML之「依托咪酯」1罐，「小蠍子」遂於翌日（22）日1時21分許，至廖科睿前址住處，廖科睿即將20ML之「依托咪酯」1罐交給「小蠍子」，「小蠍子」尚未給付對價。
理 由
一、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告廖科睿迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第15至26、121至127、訴卷第52、209頁），並有海山分局職務報告（見偵卷第77頁）、被告於網路疑似販售違禁品IG限時動態及對話紀錄截圖（見偵卷第79至80頁）、本院113年聲搜字2686號搜索票（見偵卷第39頁）、自願受搜索同意書（見偵卷第51頁）、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第41至46、53至58頁）、搜索現場及查扣物品照片（見偵卷第81至88頁）、被告與「YanYu」之對話紀錄截圖（見偵卷第89至90頁）、被告與「YanYu」面交監視器畫面（見偵卷第90至95頁）在卷可稽。又扣案如附表編號1、4、7、15所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，如附表編號1所示之物檢出「異丙帕脂」成分，如附表編號4所示之物檢出「依托咪酯」、「異丙帕酯」成分，如附表編號7所示之物檢出「異丙帕酯」、「依托咪酯」、「美托咪酯」成分、如附表編號15所示之物檢出微量「異丙帕酯」成分，詳如附表編號1、4、7、15鑑驗結果欄所示，有內政部警政署刑事警察局113年8月8日刑理字第1136096533號鑑定書、113年11月20日刑理字第1136142711號鑑定書（見偵卷第75、159至161頁）在卷可考，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。至扣案如附表編號4、7、15所示之物雖均檢出第三級毒品「愷他命」成分，惟被告迭自警詢、偵查均供稱其僅知悉取得之原料為「依托咪酯」、「甘油」等語（見偵卷第15至26、121至127、訴卷第83至87頁），並於本院審理中供稱：我買3罐不同的東西自己調，對方跟我說1罐是甘油、2罐是「依托咪酯」，裝入菸彈的量我都是隨便亂加，我不知道為何會驗出「愷他命」，我沒有自己加「愷他命」，我住處查扣到的愷盤（含刮卡，內含愷他命殘渣）是我自己在抽愷他命，我後來去瞭解是對方在交付菸油給我前，已有添加「愷他命」等語（見訴卷第210頁），衡以被告購入製造喪屍菸彈之原料內是否含有第三級毒品「愷他命」，非經科學鑑定尚難確定，卷內亦乏其他積極事證足資證明被告知悉或可得預見其購入製造偽藥之原料內另含有第三級毒品「愷他命」成分，即尚難認定被告主觀上有製造第三級毒品犯意，併此敘明。
㈡、按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲法辦危險之理（最高法院108年度台上字第4391號判決意旨參照）。查被告於前述犯罪事實二之時、地出售第三級毒品「依托咪酯」給「小蠍子」之犯行，據其坦承不諱，且其供稱其購入「依托咪酯」之價格係1ML200元等語（見偵卷第20頁），其既以4,500元之價格出售20ML，主觀上顯有藉販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查「依托咪酯」、「異丙帕酯」、「美托咪酯」係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，被告為犯罪事實一之行為時，「依托咪酯」、「異丙帕酯」、「美托咪酯」均非毒品危害防制條例所列之毒品，被告為犯罪事實二之行為時，「依托咪酯」僅屬第三級毒品，尚非第二級毒品，先予敘明。
㈡、按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法所稱偽藥；經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸入之藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第20條第1款、第22條第1項第1款、第2款分別定有明文。查「依托咪酯」、「異丙帕酯」、「美托咪酯」非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥又本案查獲如附表編號1、4、5、7、15所示之物均無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品之資料，外觀上顯然可知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入，是被告於犯罪事實一部份所製造含「依托咪酯」、「異丙帕酯」、「美托咪酯」成分之喪屍菸彈，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥無訛。又按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告與喬裝買家之員警議定以1,500元販賣喪屍菸彈1顆，已著手於販賣偽藥之犯行，復在上開地點進行交易，惟因交易對象為員警，並無購買偽藥之真意，事實上不能完成買賣偽藥行為，故應論以販賣偽藥未遂罪，是核被告就犯罪事實一部分所為，係犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪及同法第83條第4項、第1項之明知為偽藥而販賣未遂罪。被告就就犯罪事實二部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢、被告製造偽藥之目的在於出售牟利，其製造之初即具有販賣意圖，故先製造、後販賣，行為持續且局部同一，係以一行為觸犯製造偽藥罪及明知為偽藥而販賣未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之製造偽藥罪處斷。被告意圖販賣而持有「依托咪酯」1罐之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實一、二部分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、被告於偵查及本院準備程序、審理中均自白犯罪，已如前述，其所犯販賣第三級毒品部分合於毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定減輕其刑。又被告經新北市政府警察局海山分局查獲後即匿名向該局指認其毒品上游相關資訊，經該分局發動相關偵查作為後，業查獲其所指認之毒品上游，並移請臺灣新北地方檢察署偵辦等情，有該局114年5月16日新北警海刑字第1143925819號函暨附件職務報告、調查筆錄、GOOGLE街景圖、手繪圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、車牌及住所資訊、車輛照片、新北市政府警察局海山分局刑事案件報告書、本院搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及扣案照片（見訴卷第79至184頁）在卷可證，是認被告所犯販賣第三級毒品部分亦合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，並審酌被告犯罪情節及其供出毒品來源之情狀，認應予以減輕其刑，依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。
㈤、爰審酌被告正值青年，不思尋求以正當、合法之途徑賺取收入，非法購得含有「依托咪酯」、「異丙帕酯」或「美托咪酯」成分之菸油數瓶、甘油後，以不詳比例調配裝入電子煙彈內，而製造俗稱喪屍菸彈之偽藥5個，並在IG上兜售，顯然無視主管機關對藥品之審核控管，甚於知悉該等成分業經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第三級毒品後，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣「依托咪酯」1罐給「小蠍子」，危害他人身體健康安全，法治觀念顯有偏差，應予非難；惟考量其販賣偽藥部分因員警無購買之真意，而販賣未遂，被告犯後均坦承犯行，製造偽藥及販賣販賣毒品之價量尚非甚鉅；暨其自陳為高職在學之智識程度，現職水電，與母親、姊姊同住，家庭經濟狀況普通之生活狀況（見訴卷第212頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復審酌被告本案所犯各罪雖均係源於其購入含有「依托咪酯」、「異丙帕酯」或「美托咪酯」成分之菸油數瓶後所生，然其犯罪時間有所差距，且其所犯分別為製造偽藥及販賣第三級毒品，規範意旨有所不同，應無大幅酌減其執行刑之必要，兼衡其犯罪之次數、情節、所犯數罪整體之非難評價，定應執行刑如主文所示。
三、沒收部分：
㈠、按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨可資參照）。查如附表編號1、4、7、15所示之物，經鑑定後含有「依托咪酯」、「異丙帕酯」或「美托咪酯」成分，詳如附表編號1、4、7、15鑑驗結果欄所示，又如附表編號5所示之菸彈因已吸食，故並未送驗，惟其外觀與如附表編號4所示之菸彈相同（見偵卷第72頁），被告亦自承如附表編號
4、5所示之菸彈製造方式均相同等語（見偵卷第20頁），故認如附表編號5所示之物內所餘殘渣應與如附表編號4所示之物之鑑驗結果相同，如附表編號1、4、5、7、15所示之物均為藥事法所定之偽藥而屬違禁物，既未經行政機關沒入，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。又用以包裹上開偽藥之菸彈彈殼、塑膠瓶，因與其內之違禁物難以析離，應併予沒收。另鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收之諭知。
㈡、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告係持用如附表編號2、3所示之手機與「小蠍子」聯繫販賣毒品事宜等情，據其自承在卷（見偵卷第125頁），並有對話紀錄截圖（見偵卷第89至90頁）在卷可證，是該2支手機屬供本案販賣毒品所用之物，依前開條文規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收。
㈢、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查如附表編號9、16所示之空菸彈外型均與已填充偽藥之如附表編號4、5所示之菸彈相同（見偵卷第81、84、72頁），又被告自承係使用如附表編號17所示之磅秤來秤甘油，以稀釋神奇菸彈等語（見偵卷第19頁），並於本院審理中自承上開如附表編號9、10、16、17所示之物均與本案犯行相關（見訴卷第210至211頁），依上開規定，均宣告沒收。
㈣、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。查被告就犯罪事實一販賣偽藥未遂之犯行，已取得價金1,500元，業與其所有之金錢混同，被告本案既經查扣如附表編號11所示之現金18,000元，依前開規定，應自其中宣告沒收其犯罪所得1,500元。至餘款16,500元部分，因無證據證明與本案相關，爰不予宣告沒收。
㈤、扣案如附表編號6、8所示之物，被告供稱係自己施用菸彈或愷他命所使用（見偵卷第17頁），依卷存證據，尚難證明與其本案犯行相關，又如附表編號12至14所示之物，亦難證明與被告本案犯行相關，均無庸於本案為沒收之宣告，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官許智鈞到庭執行職務。
中華民國 114 年 6 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法官 陳昭筠
法官 林建良
法官 施吟蒨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜怡
中華民國 114 年 6 月 18 日
附錄論罪科刑法條：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
編號 扣案物名稱 數量 備註／鑑驗結果 搜索地點 1 電子菸彈 1個 經檢視為透明黏稠液體 檢出「異丙帕酯」成分 無（由喬裝為買家之員警購買） 2 IPHONE15 PLUS手機 1支 IMEI：000000000000000 新北市○○區○○街00巷00號（持搜索票搜索） 3 IPHONE8 PLUS手機 1支 IMEI：000000000000000 4 神奇菸彈 3個 經檢視均為同一種電子菸彈，內均含透明黏稠液體，外觀型態均相似，隨機抽取1顆酌量取樣鑑定。檢出「依托咪酯」「愷他命」「異丙帕酯」成分。 5 神奇菸彈(已吸食) 1個 6 菸彈主機 1個 7 菸油 2罐 一、編號2：經檢視為粉紅色蓋塑膠瓶包裝，內含透明黏稠液體。 ㈠驗前毛重12.76公克（包裝重7.86公克），驗前淨重4.90公克。 ㈡取0.60公克鑑定用罄，餘4.30公克。 ㈢檢出「異丙帕酯」、微量「依托咪酯」、「愷他命」、「美托咪酯」成分 二、編號1：經檢視為藍色蓋塑膠瓶包裝，內含透明殘渣，以甲醇洗滌，取洗滌液鑑定，檢出「依托咪酯」、「愷他命」、「美托咪酯」、「異丙帕酯」成分 8 愷盤(含刮卡，內含愷他命殘渣) 1組 9 空菸彈 1批 10 磅秤 1個 11 新臺幣 18,000元 12 點鈔機 1臺 13 監視器鏡頭 4個 含記憶卡 14 監視器主機 1台 含電源線 15 不明液體 1瓶 編號A：經檢視為黑色蓋塑膠瓶包裝，內含透明黏稠液體。 ㈠驗前毛重15.54公克（包裝中8.81公克），驗前淨重6.73公克 ㈡取0.70公克鑑定用罄，餘6.03公克。 ㈢檢出微量第三級毒品「異丙帕酯」、「愷他命」成分。 新北市○○區○○街00巷00弄0號5樓第3間雅房（同意搜索） 16 空菸彈與分裝瓶 1批 17 磅秤 1台
新北地方法院114年度訴字第258號 毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決 114年度訴字第258號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 廖科睿 指定辯護人 本院公設辯護人 張哲誠 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第47916號），本院判決如下： 主 文 廖科睿犯製造偽藥罪，處有期徒刑柒月。又犯販賣第三級毒品罪 ，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑壹年玖月。 扣案如附表編號1至5、7、9、10、15至17所示之物及犯罪所得新 臺幣壹仟伍佰元沒收。 犯罪事實 一、廖科睿明知「依托咪酯」、「異丙帕酯」、「美托咪酯」為 藥事法所規範之藥品，若未向行政院衛生福利部申請核准，依法 不得製造、販賣，竟基於製造偽藥及販賣偽藥之犯意，於民 國113年6月間，購得含有「依托咪酯」、「異丙帕酯」或「 美托咪酯」成分之菸油數瓶（內尚含有第三級毒品「愷他命 」成分，惟無證據證明廖科睿就此部分知悉）、甘油後，在 其新北市○○區○○街00巷00號之住處，以不詳比例調配裝入電 子煙彈內，而製造俗稱喪屍菸彈之偽藥5個（下稱喪屍菸彈 ）。復於113年8月2日，持用如附表編號2所示之手機，使用 社群軟體Instagram（下稱IG）以其個人公開帳號在限時動 態發表「滿的1500限自取 品質保證新北最好」之內容，作 為販售含有「依托咪酯」、「異丙帕酯」或「美托咪酯」成 分之喪屍菸彈之暗語，經員警接獲檢舉而執行網路查緝，並 於同日15時許，使用IG喬裝買家與廖科睿聯繫，雙方合意以 新臺幣（下同）1,500元之價格購買喪屍菸彈1個，並相約在 址設新北市○○區○○街00號統一超商瑞新門市交易，員警於同 日21時40許，抵達上址後，再依廖科睿指示至同區新生街20 巷16號前，廖科睿將如附表編號1所示之喪屍菸彈1個交付員 警，並收取1,500元，惟因員警並無購買真意而販賣未遂， 該喪屍菸彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出含有「 異丙帕脂」成分，嗣經警方持搜索票及經廖科睿同意搜索後 ，於113年8月22日在如附表所示之搜索地點，扣得如附表編 號2至17所示之物。 二、廖科睿知悉「依托咪酯」於113年8月5日業經行政院公告列 為毒品危害防制條例第2條第2項之第三級毒品，竟意圖營利 ，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年8月21日，持如附表 編號1、2所示之手機，與真實姓名年籍不詳暱稱「小蠍子」 之人以通訊軟體Messenger之語音通話聯繫後，雙方議定以4 ,500元之價格販賣20ML之「依托咪酯」1罐，「小蠍子」遂 於翌日（22）日1時21分許，至廖科睿前址住處，廖科睿即 將20ML之「依托咪酯」1罐交給「小蠍子」，「小蠍子」尚 未給付對價。 理 由 一、認定本案犯罪事實之證據及理由： ㈠、上揭犯罪事實，業據被告廖科睿迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第15至26、121至127、訴卷第52、209頁），並有海山分局職務報告（見偵卷第77頁）、被告於網路疑似販售違禁品IG限時動態及對話紀錄截圖（見偵卷第79至80頁）、本院113年聲搜字2686號搜索票（見偵卷第39頁）、自願受搜索同意書（見偵卷第51頁）、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第41至46、53至58頁）、搜索現場及查扣物品照片（見偵卷第81至88頁）、被告與「YanYu」之對話紀錄截圖（見偵卷第89至90頁）、被告與「YanYu」面交監視器畫面（見偵卷第90至95頁）在卷可稽。又扣案如附表編號1、4、7、15所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，如附表編號1所示之物檢出「異丙帕脂」成分，如附表編號4所示之物檢出「依托咪酯」、「異丙帕酯」成分，如附表編號7所示之物檢出「異丙帕酯」、「依托咪酯」、「美托咪酯」成分、如附表編號15所示之物檢出微量「異丙帕酯」成分，詳如附表編號1、4、7、15鑑驗結果欄所示，有內政部警政署刑事警察局113年8月8日刑理字第1136096533號鑑定書、113年11月20日刑理字第1136142711號鑑定書（見偵卷第75、159至161頁）在卷可考，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。至扣案如附表編號4、7、15所示之物雖均檢出第三級毒品「愷他命」成分，惟被告迭自警詢、偵查均供稱其僅知悉取得之原料為「依托咪酯」、「甘油」等語（見偵卷第15至26、121至127、訴卷第83至87頁），並於本院審理中供稱：我買3罐不同的東西自己調，對方跟我說1罐是甘油、2罐是「依托咪酯」，裝入菸彈的量我都是隨便亂加，我不知道為何會驗出「愷他命」，我沒有自己加「愷他命」，我住處查扣到的愷盤（含刮卡，內含愷他命殘渣）是我自己在抽愷他命，我後來去瞭解是對方在交付菸油給我前，已有添加「愷他命」等語（見訴卷第210頁），衡以被告購入製造喪屍菸彈之原料內是否含有第三級毒品「愷他命」，非經科學鑑定尚難確定，卷內亦乏其他積極事證足資證明被告知悉或可得預見其購入製造偽藥之原料內另含有第三級毒品「愷他命」成分，即尚難認定被告主觀上有製造第三級毒品犯意，併此敘明。 ㈡、按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲法辦危險之理（最高法院108年度台上字第4391號判決意旨參照）。查被告於前述犯罪事實二之時、地出售第三級毒品「依托咪酯」給「小蠍子」之犯行，據其坦承不諱，且其供稱其購入「依托咪酯」之價格係1ML200元等語（見偵卷第20頁），其既以4,500元之價格出售20ML，主觀上顯有藉販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。 ㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： ㈠、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟 法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所 稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公 布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法 律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分 禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加 以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑 法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構 成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰 法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時 之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空 白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法 律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比 較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（ 最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查「依托 咪酯」、「異丙帕酯」、「美托咪酯」係於113年8月5日經 行政院公告列為第三級毒品，嗣於同年11月27日公告改列為 第二級毒品，被告為犯罪事實一之行為時，「依托咪酯」、 「異丙帕酯」、「美托咪酯」均非毒品危害防制條例所列之 毒品，被告為犯罪事實二之行為時，「依托咪酯」僅屬第三 級毒品，尚非第二級毒品，先予敘明。 ㈡、按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法所 稱偽藥；經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸入之藥 品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第20條第1款、第22條 第1項第1款、第2款分別定有明文。查「依托咪酯」、「異 丙帕酯」、「美托咪酯」非屬經中央衛生主管機關明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁 藥又本案查獲如附表編號1、4、5、7、15所示之物均無品名 、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造 之藥品之資料，外觀上顯然可知非屬中央衛生主管機關核准 製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入 ，是被告於犯罪事實一部份所製造含「依托咪酯」、「異丙 帕酯」、「美托咪酯」成分之喪屍菸彈，係屬藥事法第20條 第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥無訛。又按於俗稱 「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦 案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買 受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正 完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告與喬裝買家之 員警議定以1,500元販賣喪屍菸彈1顆，已著手於販賣偽藥之 犯行，復在上開地點進行交易，惟因交易對象為員警，並無 購買偽藥之真意，事實上不能完成買賣偽藥行為，故應論以 販賣偽藥未遂罪，是核被告就犯罪事實一部分所為，係犯藥 事法第82條第1項製造偽藥罪及同法第83條第4項、第1項之 明知為偽藥而販賣未遂罪。被告就就犯罪事實二部分所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 ㈢、被告製造偽藥之目的在於出售牟利，其製造之初即具有販賣 意圖，故先製造、後販賣，行為持續且局部同一，係以一行 為觸犯製造偽藥罪及明知為偽藥而販賣未遂罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定從一重之製造偽藥罪處斷。被告意 圖販賣而持有「依托咪酯」1罐之低度行為，應為販賣毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實一、二部分 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣、被告於偵查及本院準備程序、審理中均自白犯罪，已如前述 ，其所犯販賣第三級毒品部分合於毒品危害防制條例第17條 第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定減輕其刑。又 被告經新北市政府警察局海山分局查獲後即匿名向該局指認 其毒品上游相關資訊，經該分局發動相關偵查作為後，業查 獲其所指認之毒品上游，並移請臺灣新北地方檢察署偵辦等 情，有該局114年5月16日新北警海刑字第1143925819號函暨 附件職務報告、調查筆錄、GOOGLE街景圖、手繪圖、指認犯 罪嫌疑人紀錄表、車牌及住所資訊、車輛照片、新北市政府 警察局海山分局刑事案件報告書、本院搜索票、自願受搜索 同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表、查獲現場及扣案照片（見訴卷第79至184頁）在 卷可證，是認被告所犯販賣第三級毒品部分亦合於毒品危害 防制條例第17條第1項之規定，並審酌被告犯罪情節及其供 出毒品來源之情狀，認應予以減輕其刑，依刑法第70條、第 71條第2項規定遞減之。 ㈤、爰審酌被告正值青年，不思尋求以正當、合法之途徑賺取收 入，非法購得含有「依托咪酯」、「異丙帕酯」或「美托咪 酯」成分之菸油數瓶、甘油後，以不詳比例調配裝入電子煙 彈內，而製造俗稱喪屍菸彈之偽藥5個，並在IG上兜售，顯 然無視主管機關對藥品之審核控管，甚於知悉該等成分業經 行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第三級毒品 後，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣「依托咪酯」1 罐給「小蠍子」，危害他人身體健康安全，法治觀念顯有偏 差，應予非難；惟考量其販賣偽藥部分因員警無購買之真意 ，而販賣未遂，被告犯後均坦承犯行，製造偽藥及販賣販賣 毒品之價量尚非甚鉅；暨其自陳為高職在學之智識程度，現 職水電，與母親、姊姊同住，家庭經濟狀況普通之生活狀況 （見訴卷第212頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 。復審酌被告本案所犯各罪雖均係源於其購入含有「依托咪 酯」、「異丙帕酯」或「美托咪酯」成分之菸油數瓶後所生 ，然其犯罪時間有所差距，且其所犯分別為製造偽藥及販賣 第三級毒品，規範意旨有所不同，應無大幅酌減其執行刑之 必要，兼衡其犯罪之次數、情節、所犯數罪整體之非難評價 ，定應執行刑如主文所示。 三、沒收部分： ㈠、按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有 明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及 取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩 序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權 於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入 並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院 92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨可 資參照）。查如附表編號1、4、7、15所示之物，經鑑定後 含有「依托咪酯」、「異丙帕酯」或「美托咪酯」成分，詳 如附表編號1、4、7、15鑑驗結果欄所示，又如附表編號5所 示之菸彈因已吸食，故並未送驗，惟其外觀與如附表編號4 所示之菸彈相同（見偵卷第72頁），被告亦自承如附表編號 4、5所示之菸彈製造方式均相同等語（見偵卷第20頁），故 認如附表編號5所示之物內所餘殘渣應與如附表編號4所示之 物之鑑驗結果相同，如附表編號1、4、5、7、15所示之物均 為藥事法所定之偽藥而屬違禁物，既未經行政機關沒入，應 依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。又用以包裹上開 偽藥之菸彈彈殼、塑膠瓶，因與其內之違禁物難以析離，應 併予沒收。另鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收之諭 知。 ㈡、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文 。查被告係持用如附表編號2、3所示之手機與「小蠍子」聯 繫販賣毒品事宜等情，據其自承在卷（見偵卷第125頁）， 並有對話紀錄截圖（見偵卷第89至90頁）在卷可證，是該2 支手機屬供本案販賣毒品所用之物，依前開條文規定，不問 屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收。 ㈢、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查如 附表編號9、16所示之空菸彈外型均與已填充偽藥之如附表 編號4、5所示之菸彈相同（見偵卷第81、84、72頁），又被 告自承係使用如附表編號17所示之磅秤來秤甘油，以稀釋神 奇菸彈等語（見偵卷第19頁），並於本院審理中自承上開如 附表編號9、10、16、17所示之物均與本案犯行相關（見訴 卷第210至211頁），依上開規定，均宣告沒收。 ㈣、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第 1項前段定有明文。查被告就犯罪事實一販賣偽藥未遂之犯 行，已取得價金1,500元，業與其所有之金錢混同，被告本 案既經查扣如附表編號11所示之現金18,000元，依前開規定 ，應自其中宣告沒收其犯罪所得1,500元。至餘款16,500元 部分，因無證據證明與本案相關，爰不予宣告沒收。 ㈤、扣案如附表編號6、8所示之物，被告供稱係自己施用菸彈或愷他命所使用（見偵卷第17頁），依卷存證據，尚難證明與其本案犯行相關，又如附表編號12至14所示之物，亦難證明與被告本案犯行相關，均無庸於本案為沒收之宣告，併予指明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官許智鈞到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 6 月 18 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳昭筠 法 官 林建良 法 官 施吟蒨 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 陳靜怡 中 華 民 國 114 年 6 月 18 日 附錄論罪科刑法條： 藥事法第82條 製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1億元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。 因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1 千萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑， 得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 編號 扣案物名稱 數量 備註／鑑驗結果 搜索地點 1 電子菸彈 1個 經檢視為透明黏稠液體 檢出「異丙帕酯」成分 無（由喬裝為買家之員警購買） 2 IPHONE15 PLUS手機 1支 IMEI：000000000000000 新北市○○區○○街00巷00號（持搜索票搜索） 3 IPHONE8 PLUS手機 1支 IMEI：000000000000000 4 神奇菸彈 3個 經檢視均為同一種電子菸彈，內均含透明黏稠液體，外觀型態均相似，隨機抽取1顆酌量取樣鑑定。檢出「依托咪酯」「愷他命」「異丙帕酯」成分。 5 神奇菸彈(已吸食) 1個 6 菸彈主機 1個 7 菸油 2罐 一、編號2：經檢視為粉紅色蓋塑膠瓶包裝，內含透明黏稠液體。 ㈠驗前毛重12.76公克（包裝重7.86公克），驗前淨重4.90公克。 ㈡取0.60公克鑑定用罄，餘4.30公克。 ㈢檢出「異丙帕酯」、微量「依托咪酯」、「愷他命」、「美托咪酯」成分 二、編號1：經檢視為藍色蓋塑膠瓶包裝，內含透明殘渣，以甲醇洗滌，取洗滌液鑑定，檢出「依托咪酯」、「愷他命」、「美托咪酯」、「異丙帕酯」成分 8 愷盤(含刮卡，內含愷他命殘渣) 1組 9 空菸彈 1批 10 磅秤 1個 11 新臺幣 18,000元 12 點鈔機 1臺 13 監視器鏡頭 4個 含記憶卡 14 監視器主機 1台 含電源線 15 不明液體 1瓶 編號A：經檢視為黑色蓋塑膠瓶包裝，內含透明黏稠液體。 ㈠驗前毛重15.54公克（包裝中8.81公克），驗前淨重6.73公克 ㈡取0.70公克鑑定用罄，餘6.03公克。 ㈢檢出微量第三級毒品「異丙帕酯」、「愷他命」成分。 新北市○○區○○街00巷00弄0號5樓第3間雅房（同意搜索） 16 空菸彈與分裝瓶 1批 17 磅秤 1台