臺灣新北地方法院民事判決114年度勞訴字第162號
原 告 王嘉慧
訴訟代理人 左皓文律師
被 告 茁曜健康工作室
法定代理人 陳建安
訴訟代理人 李郁婷律師
複代理人 陳文謙律師
訴訟代理人 周宇修律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國114年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主張被告非法解雇原告，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）113年12月1日起受雇於被告，擔任正職私人教練，約定月薪為底薪新臺幣（下同）3萬300元加計抽成，原告平時認真負責且教學品質修良並深受學員喜愛，更為店內之業績優良教練。詎被告於114年3月23日晚間，趁原告即將下班之際，以口頭方式且未具體向原告說明終止僱傭關係之理由及法律基礎；復於隔日以通訊軟體LINE文字訊息告知原告已遭解僱，並表示願以一個月之底薪即3萬300元作為資遣費云云。然原告並無與被告終止僱傭關係之意思，且願意繼續提供勞務予被告，除向被告表明其為非法終止勞動契約外，更於同年3月25日寄發存證信函表明繼續提供勞務予被告，惟至今仍未獲回應。爰依兩造間之勞動法令之規定，提起本訴，並聲明：確認兩造間僱傭關係存在。被告應自114年3月24日起至原告復職日止，按月給付原告7萬1254元，及自各該月應給付月薪之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自114年3月24日起至原告復職日止，按月提繳勞工退休金1818元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造約定薪資係採底薪覆蓋制度，即保障底薪3萬300元，並以原告當月課程堂數進行抽成，若抽成金額超過底薪，則不另行採計底薪，系爭僱傭契約第4點即有約定；系爭僱傭契約雖未具體約定原告之職務內容，惟依據第10點之約定，原告職務內容自應與被告指示之範圍相同，原告除應遵守被告指示外，亦對被告負忠誠履行勞務給付之義務，自屬無疑。
又原告既已簽署系爭僱傭契約，對約定薪資之方式表示同意，卻因受僱被告後薪資未達預期，於114年2月22日向被告提出其薪資低於徵才廣告上表示薪資6萬~12萬，從而有不實廣告之疑慮。對此，被告不僅詳細地向原告說明，更尋求律師之專業協助，被告聘用之正職教練、承攬教練及店長，平均薪資確實落於6萬~12萬之間，並無不實廣告疑慮。詎料，原告仍執意向新北市勞工局檢舉，惟被告並未受到裁罰，原告上開行為，顯屬惡意傷害被告之行為，已牴觸不傷害企業之言論、禁止不當影響同事等忠誠義務，已違反勞工主觀上對被告忠誠履行勞務給付之義務。又被告順應原告對職務內容另行約定更加具體之要求，初步草擬新的僱傭契約及職務內容，並經律師進行審閱，並提供予原告參考並進行討論，惟原告不斷質疑承攬教練職務內容外，更逕自將未經確定之系爭文件散布至公司群組，引發其他教練的討論，無端造成其他承攬教練對被告之不信任，顯屬違反保密義務，亦違反忠誠履行之義務。
(二)另原告主張被告以口頭且未附理由之解僱行為不合法云云，本件被告於114年3月23日親自面告，並於114年3月24日以通訊軟體訊息通知終止系爭僱傭契約，參照實務見解，既然我國並無規範雇主終止僱傭契約之方式或程序，系爭僱傭契約自應已於114年3月24日發生終止效力。基此，原告多次故意反覆違反對被告之忠誠義務，嚴重影響被告之聲譽，顯然符合勞基法第11條第5款之要件，被告依此規定解僱原告，與解僱最後手段性原則無違，應屬有據。
(三)退步言之，縱被告解僱不合法(假設語)，雙方已於同年5月22日合意終止系爭僱傭契約:
1.本件雖係由被告片面表示終止契約，但嗣後被告於同年5月22日，亦曾透過訴外人洪婉珩律師，與原告訴訟代理人以電話聯繫，詢問原告是否有回任之意願，業經原告拒絕回任，被告即無再次詢問。況且，原告遭被告解僱後，亦立即於練吧TrainingBar場館開啟私人健身教練之業務，且目前課業已額滿。依實務見解，應足以間接推知兩造就終止系爭僱傭契約之意思表示趨於一致，系爭僱傭契約至少已於114年5月22日合意終止，原告114年5月22日後之主張均無理由。
2.又原告遭被告解僱後，被告隨即將原告之學員費用全額退還，且原告實際上於114年3月24日至114年5月22日期間，均無於被告工作室執課，參照系爭僱傭契約第4點之約定，被告所應給付之薪資亦僅於3萬300元之限度內，其餘部分應無理由。
3.另倘認原告訴之聲明第一項至第三項有理由，依民法第487條之規定，原告於轉向他處為私人教練業務後取得之報酬額，自應於被告應給付之薪資額扣除，方屬公允。
(四)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見114年10月1日筆錄，本院卷第39至41頁）：
(一)原告自113年12月1日起受雇於被告，擔任私人教練，並簽署如原證1之雇傭契約（見調卷第17-20頁）
(二)被告於113年3月23日口頭終止勞動契約，再於113年3月24日以line終止勞動契約，有原證2之line為證（見調卷第21頁）。
(三)原告於114年3月25日以原證3存證信函通知被告，被告為違法解雇(見調卷第23頁）。
(四)原告受雇期間薪資如原證4（見調卷第27-29頁）
(五)原告已於114年4月21日起至114年6月26日由寶芝林服裝有限公司、114年6月30日起由史瑞柏有限公司為其投保勞工保險，有本院依職權調閱原告投保資料可按（限閱卷）。
四、本件爭點如下：
(一)被告終止勞動契約是否有理由?
1.勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號判決意旨參照）。對於不能勝任工作，在學說上及理論上，向有主觀說及客觀說之分，主觀說即認除勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作者外，亦包括主觀上怠忽所擔任之工作、致不能完成，或違反忠誠履行勞務給付義務，客觀說本於體系解釋觀點出發，必須限於不可歸責於勞工之事由，排除勞工主觀上怠忽職守之情況，亦即勞工如怠忽職守，雇主可斟酌其程度或因果關係之差異，選擇性採取資遣解雇或懲戒解雇之方式，揆之前開判決意旨及學說，應指勞工於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者。
2.原告主張並無不能勝任工作之情形，被告解雇違反解雇之最後手段性之原則，被告依據勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約不合法云云。然為被告否認，並以前情置辯。經查:
(1)原告自113年12月1日起受雇於被告，擔任私人教練，並簽署如原證1之雇傭契約（見本院卷第17-20頁），為兩造所不爭，亦即薪資計算方式為保障底薪3萬300元，並享有勞健保、就業保險、退休金未滿80堂課之計算方式如下:①為保障底薪加計當月業績收入10%，及單堂課每堂50元，如以當月60堂課，總業績收入33萬元，則薪資計算方式為30300(保障底薪)+33000(業績10%)+3000(單堂收入)=66300。
②高抽成(底薪覆蓋)，以未滿80堂課，以每堂1500元每堂抽成50%，以當月70堂為例，總業績收入9萬元，薪資計算如下:平均單堂課1500元，1500X50%=750，750X70=52500元。
當月執課80堂課以上，課堂費抽成50%，當月執課100堂課含以上，課堂費抽成55%、當月執課120堂課含以上，課堂費抽成58%、 當月執課135堂課含以上，課堂費抽成60%。
(2)依據原告提出之薪資計算方式係採取上開②高抽成(底薪覆蓋)，以未滿80堂課，以每堂1500元每堂抽成50%之方式，有原告提出之原證4之薪資明細表可按，從而，原告薪資各月依據業績不同導致薪資均不固定，如113年12月至114年2月依序為10萬9742元、4萬7462元、5萬6557元，有原證4薪資單為證（見調卷第27-29頁）。
(3)原告明知薪資計算方式與業績收入息息相關，卻提出乙證1之徵才廣告，質疑被告廣告不實云云，然查乙證1之徵才廣告即乙證2之徵才廣告，被告告知原告員工薪資並非固定薪資，以廣告所示之薪資係以正職教練、承攬教練、店長之平均薪資計算而得，教練工作係以績效導向，需要累積學生人數後，增加業績收入就會增加至6至12萬元等情，有被告提出乙證1之對話紀錄為憑（見本院卷第100頁），參以原告之薪資收入依據其各月所上課堂數而浮動，113年12月至114年2月之堂數依序68堂、45堂、62堂，因原告自行招生課堂人數不足，導致收入減少，反而歸責被告之徵才廣告不實，自有主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，。
(4)原告不滿意被告之前開解釋，逕自向新北市政府勞工局檢舉被告違反勞基法，經被告向新北市政府勞工局解釋後，有被告提出乙證3之新北市政府勞工局函文、乙證4之新北市政府勞工局勞檢紀錄表可按（見本院卷第105、107頁），原告在客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，顯有故意使被告受有勞檢處之處罰，違背忠誠義務。
(5)因兩造對於原告提公勞務之方式有所爭執，原告有意轉為承攬契約之教練，被告另提供乙證5、6之承攬契約供原告參考，兩造尚於協商階段，並未訂約，原告卻未經被告同意，擅自將被告提供其與原告協商中之承攬契約，公布於公司群組如乙證8所示，違反保密義務，有被告提出乙證5、6之契約、乙證7、8之對話紀錄可按（見本院卷第109-145頁）。原告主觀上違反保密義務至為明確。原告雖以其與被告間之勞權受到不當侵害故上傳群組供作為討論云云，然查兩造協商轉任承攬契約，故無勞權受到侵害之情事，原告前開主張，自非可取。
(6)勞基法第11條第5款規定之所謂「確不能勝任工作」，係指勞工於能力上不能完成工作，勞工怠忽所擔任之工作致不能完成者亦屬之，又僱主對於違反規定之勞工施予懲戒，仍應注意相當性原則，而解僱係屬懲戒手段中對勞工工作權最嚴重之侵害，故須符合最後手段性要件，即應有解雇最後手段性原則之適用，亦即限於原有工作職位已無適當之工作得以安置之情形或雇主已使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善之情形下始得為之，合先敘明。因原告自行招生課堂人數不足，導致收入減少，反而歸責被告之徵才廣告不實，原告不滿意被告之解釋，逕自向新北市政府勞工局檢舉被告違反勞基法，原告在客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，顯有故意使被告受有勞檢處之處罰，違背忠誠義務。原告卻未經被告同意，擅自將被告提供其與原告協商中之承攬契約，公布於公司群組如乙證8所示，違反保密義務，惟原告並無改善之意願，原告與雇主發生衝突，亦無改善可能性，兩造信任基礎破裂，導致被告無從指揮監督，被告顯已無其他單位得以安置原告之工作，因此，被告依據勞基法第11條第5款之事由，資遣解雇原告，並未違反懲戒之最後手段性原則，應屬有據。
3.另參以證人洪婉珩於本院審理時證述:「114 年5 月我以LINE的電話向左律師聯繫，表示被告希望原告回來繼續工作，當日左律師隨及電話回覆，告知本人原告沒有回來工作的意願。那時候我與左律師也再以文字溝通，左律師明確表示雙方都希望讓彼此自由，也可以證明原告確實沒有想要回到被告公司上班，其餘文字都是再討論被告要給付原告多少費用才能兩造達到和解。」「(法官問:是否有於114 年5 月22日電話詢問時向左律師表明此通來電係正式之詢問而非僅係為磋商之提問？）正式詢問，一般律師不會未經當事人授權就提出和解條件。當天我就有向左律師表示被告希望原告回來上班，左律師向我表示會與他的當事人討論之後回電，當天確實也以電話告知我，原告沒有再回來工作的意思。」「(法官問:聯繫內容是否係以調解為前提所進行之假設性討論？若否，則為何未選擇以律師函、存證信函等方式通知原告復職？）1.不是。被告真的希望原告回來上班。2.提出調解方案沒有固定的方式，只要意思表示有達到對方就可以因為當初，左律師一再向我表示雙方有和解的可能性。為求時間迅速，因此用電話向左律師表示被告有和解意願。」等語（見本院卷第41-43頁、114年10月1日筆錄），經證人洪婉珩律師向原告傳達回任意願，卻遭原告拒絕，足認，原告並無與被告繼續雇傭契約之意願，亦無繼續提供勞務之意思。觀之原告於114年3月23日離職後，於114年4月21日由寶芝林服裝有限公司為其投保勞工保險，並於同日即於113年3月23日開設練吧工作室，招生自身擔任健身教練，有被告提出乙證9對話紀錄、乙證10之IG封面為證（見本院卷第145-147頁），從而，原告一方面明知原告薪資以績效計算薪資，即係以招生人數及上課堂數計算，已如前述，卻故意以薪資廣告不實提起行政檢舉，再以被告解僱不合法，而提起確認僱傭關係之訴訟，卻一方面迅速於離職同日在被告工作室即新北市○○區○○街00巷00號1樓附近即新北市○○區○○街00號1樓開設私人工作室之健身教練，顯然違背忠誠義務。
綜上各節，原告於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之上開狀況，亦無意願繼續擔任被告之工作之情形，自符合勞基法第11條第5款之不能勝任工作之規定，被告依據上開規定終止勞動契約，自屬適法。
(二)如原告主張為有理由，原告依據勞動法令，請求確認兩造雇傭關係存在，並請求被告按月給付薪資及提繳勞工退休金，是否有理由?原告已符合勞基法第11條第5款之不能勝任工作之情形，被告依據上開規定終止勞動契約，自屬適法，原告依據勞動法令，請求確認兩造雇傭關係存在，並請求被告按月給付薪資及提繳勞工退休金，並無理由。
五、綜上述，爰依兩造間之勞動法令之規定，請求確認兩造間僱傭關係存在。被告應自114年3月24日起至原告復職日止，按月給付原告7萬1254元，及自各該月應給付月薪之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自114年3月24日起至原告復職日止，按月提繳勞工退休金1818元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
八、結論：原告之訴為無理由，判決如主文。
中華民國 114 年 12 月 10 日
勞動法庭 法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國 114 年 12 月 10 日
書記官 王卓鵬
新北地方法院114年度勞訴字第162號 確認僱傭關係存在等
臺灣新北地方法院民事判決 114年度勞訴字第162號 原 告 王嘉慧 訴訟代理人 左皓文律師 被 告 茁曜健康工作室 法定代理人 陳建安 訴訟代理人 李郁婷律師 複代理人 陳文謙律師 訴訟代理人 周宇修律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國114 年11月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序上理由 (一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所 謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法 律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受 確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52 年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告 主張被告非法解雇原告，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為 被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確 之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上 之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予 以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認 判決之法律上利益。 貳、實體上理由 一、原告起訴主張：其自民國（下同）113年12月1日起受雇於被 告，擔任正職私人教練，約定月薪為底薪新臺幣（下同）3 萬300元加計抽成，原告平時認真負責且教學品質修良並深 受學員喜愛，更為店內之業績優良教練。詎被告於114年3月 23日晚間，趁原告即將下班之際，以口頭方式且未具體向原 告說明終止僱傭關係之理由及法律基礎；復於隔日以通訊軟 體LINE文字訊息告知原告已遭解僱，並表示願以一個月之底 薪即3萬300元作為資遣費云云。然原告並無與被告終止僱傭 關係之意思，且願意繼續提供勞務予被告，除向被告表明其 為非法終止勞動契約外，更於同年3月25日寄發存證信函表 明繼續提供勞務予被告，惟至今仍未獲回應。爰依兩造間之 勞動法令之規定，提起本訴，並聲明：確認兩造間僱傭關係 存在。被告應自114年3月24日起至原告復職日止，按月給付 原告7萬1254元，及自各該月應給付月薪之翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。被告應自114年3月24日起 至原告復職日止，按月提繳勞工退休金1818元至原告於勞動 部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，並願供擔保請准 宣告假執行。 二、被告則以： (一)兩造約定薪資係採底薪覆蓋制度，即保障底薪3萬300元，並 以原告當月課程堂數進行抽成，若抽成金額超過底薪，則不 另行採計底薪，系爭僱傭契約第4點即有約定；系爭僱傭契 約雖未具體約定原告之職務內容，惟依據第10點之約定，原 告職務內容自應與被告指示之範圍相同，原告除應遵守被告 指示外，亦對被告負忠誠履行勞務給付之義務，自屬無疑。 又原告既已簽署系爭僱傭契約，對約定薪資之方式表示同意 ，卻因受僱被告後薪資未達預期，於114年2月22日向被告提 出其薪資低於徵才廣告上表示薪資6萬~12萬，從而有不實廣 告之疑慮。對此，被告不僅詳細地向原告說明，更尋求律師 之專業協助，被告聘用之正職教練、承攬教練及店長，平均 薪資確實落於6萬~12萬之間，並無不實廣告疑慮。詎料，原 告仍執意向新北市勞工局檢舉，惟被告並未受到裁罰，原告 上開行為，顯屬惡意傷害被告之行為，已牴觸不傷害企業之 言論、禁止不當影響同事等忠誠義務，已違反勞工主觀上對 被告忠誠履行勞務給付之義務。又被告順應原告對職務內容 另行約定更加具體之要求，初步草擬新的僱傭契約及職務內 容，並經律師進行審閱，並提供予原告參考並進行討論，惟 原告不斷質疑承攬教練職務內容外，更逕自將未經確定之系 爭文件散布至公司群組，引發其他教練的討論，無端造成其 他承攬教練對被告之不信任，顯屬違反保密義務，亦違反忠 誠履行之義務。 (二)另原告主張被告以口頭且未附理由之解僱行為不合法云云， 本件被告於114年3月23日親自面告，並於114年3月24日以通 訊軟體訊息通知終止系爭僱傭契約，參照實務見解，既然我 國並無規範雇主終止僱傭契約之方式或程序，系爭僱傭契約 自應已於114年3月24日發生終止效力。基此，原告多次故意 反覆違反對被告之忠誠義務，嚴重影響被告之聲譽，顯然符 合勞基法第11條第5款之要件，被告依此規定解僱原告，與 解僱最後手段性原則無違，應屬有據。 (三)退步言之，縱被告解僱不合法(假設語)，雙方已於同年5月2 2日合意終止系爭僱傭契約: 1.本件雖係由被告片面表示終止契約，但嗣後被告於同年5月2 2日，亦曾透過訴外人洪婉珩律師，與原告訴訟代理人以電 話聯繫，詢問原告是否有回任之意願，業經原告拒絕回任， 被告即無再次詢問。況且，原告遭被告解僱後，亦立即於練 吧TrainingBar場館開啟私人健身教練之業務，且目前課業 已額滿。依實務見解，應足以間接推知兩造就終止系爭僱傭 契約之意思表示趨於一致，系爭僱傭契約至少已於114年5月 22日合意終止，原告114年5月22日後之主張均無理由。 2.又原告遭被告解僱後，被告隨即將原告之學員費用全額退還 ，且原告實際上於114年3月24日至114年5月22日期間，均無 於被告工作室執課，參照系爭僱傭契約第4點之約定，被告 所應給付之薪資亦僅於3萬300元之限度內，其餘部分應無理 由。 3.另倘認原告訴之聲明第一項至第三項有理由，依民法第487 條之規定，原告於轉向他處為私人教練業務後取得之報酬額 ，自應於被告應給付之薪資額扣除，方屬公允。 (四)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執 行。 三、兩造不爭執之事項（見114年10月1日筆錄，本院卷第39至41 頁）： (一)原告自113年12月1日起受雇於被告，擔任私人教練，並簽署 如原證1之雇傭契約（見調卷第17-20頁） (二)被告於113年3月23日口頭終止勞動契約，再於113年3月24日 以line終止勞動契約，有原證2之line為證（見調卷第21頁 ）。 (三)原告於114年3月25日以原證3存證信函通知被告，被告為違 法解雇(見調卷第23頁）。 (四)原告受雇期間薪資如原證4（見調卷第27-29頁） (五)原告已於114年4月21日起至114年6月26日由寶芝林服裝有限 公司、114年6月30日起由史瑞柏有限公司為其投保勞工保險 ，有本院依職權調閱原告投保資料可按（限閱卷）。 四、本件爭點如下： (一)被告終止勞動契約是否有理由? 1.勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝 任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在 勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客 觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經 濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志， 是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者， 舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行 勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦 予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契 約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字 第2630號判決參照）。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工 在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者 而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做 」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞 動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係， 促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年 度台上字第82號判決意旨參照）。勞動基準法第11條第5款 規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消 極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行 等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為 而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝 任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在 於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」 觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號判決意 旨參照）。對於不能勝任工作，在學說上及理論上，向有主 觀說及客觀說之分，主觀說即認除勞工之學識、品行、能力 、身心狀況等客觀上不能完成工作者外，亦包括主觀上怠忽 所擔任之工作、致不能完成，或違反忠誠履行勞務給付義務 ，客觀說本於體系解釋觀點出發，必須限於不可歸責於勞工 之事由，排除勞工主觀上怠忽職守之情況，亦即勞工如怠忽 職守，雇主可斟酌其程度或因果關係之差異，選擇性採取資 遣解雇或懲戒解雇之方式，揆之前開判決意旨及學說，應指 勞工於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據 勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情 形者。 2.原告主張並無不能勝任工作之情形，被告解雇違反解雇之最 後手段性之原則，被告依據勞基法第11條第5款之規定終止 勞動契約不合法云云。然為被告否認，並以前情置辯。經查 : (1)原告自113年12月1日起受雇於被告，擔任私人教練，並簽 署如原證1之雇傭契約（見本院卷第17-20頁），為兩造所不 爭，亦即薪資計算方式為保障底薪3萬300元，並享有勞健保 、就業保險、退休金 未滿80堂課之計算方式如下: ①為保障底薪加計當月業績收入10%，及單堂課每堂50元，如 以當月60堂課，總業績收入33萬元，則薪資計算方式為30 300(保障底薪)+33000(業績10%)+3000(單堂收入)=66300 。 ②高抽成(底薪覆蓋)，以未滿80堂課，以每堂1500元每堂抽 成50%，以當月70堂為例，總業績收入9萬元，薪資計算如 下:平均單堂課1500元，1500X50%=750，750X70=52500元 。 當月執課80堂課以上，課堂費抽成50%，當月執課100堂課 含以上，課堂費抽成55%、當月執課120堂課含以上，課堂 費抽成58%、 當月執課135堂課含以上，課堂費抽成60% 。 (2)依據原告提出之薪資計算方式係採取上開②高抽成(底薪 覆蓋)，以未滿80堂課，以每堂1500元每堂抽成50%之方 式，有原告提出之原證4之薪資明細表可按，從而，原告 薪資各月依據業績不同導致薪資均不固定，如113年12月 至114年2月依序為10萬9742元、4萬7462元、5萬6557元 ，有原證4薪資單為證（見調卷第27-29頁）。 (3)原告明知薪資計算方式與業績收入息息相關，卻提出乙 證1之徵才廣告，質疑被告廣告不實云云，然查乙證1之 徵才廣告即乙證2之徵才廣告，被告告知原告員工薪資並 非固定薪資，以廣告所示之薪資係以正職教練、承攬教 練、店長之平均薪資計算而得，教練工作係以績效導向 ，需要累積學生人數後，增加業績收入就會增加至6至12 萬元等情，有被告提出乙證1之對話紀錄為憑（見本院卷 第100頁），參以原告之薪資收入依據其各月所上課堂數 而浮動，113年12月至114年2月之堂數依序68堂、45堂、 62堂，因原告自行招生課堂人數不足，導致收入減少， 反而歸責被告之徵才廣告不實，自有主觀上「能為而不 為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，。 (4)原告不滿意被告之前開解釋，逕自向新北市政府勞工局 檢舉被告違反勞基法，經被告向新北市政府勞工局解釋 後，有被告提出乙證3之新北市政府勞工局函文、乙證4 之新北市政府勞工局勞檢紀錄表可按（見本院卷第105、 107頁），原告在客觀上之能力、學識、品行及主觀上違 反忠誠履行勞務給付義務，顯有故意使被告受有勞檢處 之處罰，違背忠誠義務。 (5)因兩造對於原告提公勞務之方式有所爭執，原告有意轉 為承攬契約之教練，被告另提供乙證5、6之承攬契約供 原告參考，兩造尚於協商階段，並未訂約，原告卻未經 被告同意，擅自將被告提供其與原告協商中之承攬契約 ，公布於公司群組如乙證8所示，違反保密義務，有被告 提出乙證5、6之契約、乙證7、8之對話紀錄可按（見本 院卷第109-145頁）。原告主觀上違反保密義務至為明確 。原告雖以其與被告間之勞權受到不當侵害故上傳群組 供作為討論云云，然查兩造協商轉任承攬契約，故無勞 權受到侵害之情事，原告前開主張，自非可取。 (6)勞基法第11條第5款規定之所謂「確不能勝任工作」，係 指勞工於能力上不能完成工作，勞工怠忽所擔任之工作 致不能完成者亦屬之，又僱主對於違反規定之勞工施予 懲戒，仍應注意相當性原則，而解僱係屬懲戒手段中對 勞工工作權最嚴重之侵害，故須符合最後手段性要件， 即應有解雇最後手段性原則之適用，亦即限於原有工作 職位已無適當之工作得以安置之情形或雇主已使用勞基 法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善之情形下始得 為之，合先敘明。因原告自行招生課堂人數不足，導致 收入減少，反而歸責被告之徵才廣告不實，原告不滿意 被告之解釋，逕自向新北市政府勞工局檢舉被告違反勞 基法，原告在客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反 忠誠履行勞務給付義務，顯有故意使被告受有勞檢處之 處罰，違背忠誠義務。原告卻未經被告同意，擅自將被 告提供其與原告協商中之承攬契約，公布於公司群組如 乙證8所示，違反保密義務，惟原告並無改善之意願，原 告與雇主發生衝突，亦無改善可能性，兩造信任基礎破 裂，導致被告無從指揮監督，被告顯已無其他單位得以 安置原告之工作，因此，被告依據勞基法第11條第5款之 事由，資遣解雇原告，並未違反懲戒之最後手段性原則 ，應屬有據。 3.另參以證人洪婉珩於本院審理時證述:「114 年5 月我以 LINE的電話向左律師聯繫，表示被告希望原告回來繼續 工作，當日左律師隨及電話回覆，告知本人原告沒有回 來工作的意願。那時候我與左律師也再以文字溝通，左 律師明確表示雙方都希望讓彼此自由，也可以證明原告 確實沒有想要回到被告公司上班，其餘文字都是再討論 被告要給付原告多少費用才能兩造達到和解。」「(法官 問:是否有於114 年5 月22日電話詢問時向左律師表明此 通來電係正式之詢問而非僅係為磋商之提問？）正式詢 問，一般律師不會未經當事人授權就提出和解條件。當 天我就有向左律師表示被告希望原告回來上班，左律師 向我表示會與他的當事人討論之後回電，當天確實也以 電話告知我，原告沒有再回來工作的意思。」「(法官問 :聯繫內容是否係以調解為前提所進行之假設性討論？若 否，則為何未選擇以律師函、存證信函等方式通知原告 復職？）1.不是。被告真的希望原告回來上班。2.提出 調解方案沒有固定的方式，只要意思表示有達到對方就 可以因為當初，左律師一再向我表示雙方有和解的可能 性。為求時間迅速，因此用電話向左律師表示被告有和 解意願。」等語（見本院卷第41-43頁、114年10月1日筆 錄），經證人洪婉珩律師向原告傳達回任意願，卻遭原 告拒絕，足認，原告並無與被告繼續雇傭契約之意願， 亦無繼續提供勞務之意思。觀之原告於114年3月23日離 職後，於114年4月21日由寶芝林服裝有限公司為其投保 勞工保險，並於同日即於113年3月23日開設練吧工作室 ，招生自身擔任健身教練，有被告提出乙證9對話紀錄、 乙證10之IG封面為證（見本院卷第145-147頁），從而， 原告一方面明知原告薪資以績效計算薪資，即係以招生 人數及上課堂數計算，已如前述，卻故意以薪資廣告不 實提起行政檢舉，再以被告解僱不合法，而提起確認僱 傭關係之訴訟，卻一方面迅速於離職同日在被告工作室 即新北市○○區○○街00巷00號1樓附近即新北市○○區○○街00 號1樓開設私人工作室之健身教練，顯然違背忠誠義務。 綜上各節，原告於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情 形，客觀上依據勞工之上開狀況，亦無意願繼續擔任被 告之工作之情形，自符合勞基法第11條第5款之不能勝任 工作之規定，被告依據上開規定終止勞動契約，自屬適 法。 (二)如原告主張為有理由，原告依據勞動法令，請求確認兩造 雇傭關係存在，並請求被告按月給付薪資及提繳勞工退休 金，是否有理由? 原告已符合勞基法第11條第5款之不能勝任工作之情形， 被告依據上開規定終止勞動契約，自屬適法，原告依據勞 動法令，請求確認兩造雇傭關係存在，並請求被告按月給 付薪資及提繳勞工退休金，並無理由。 五、綜上述，爰依兩造間之勞動法令之規定，請求確認兩造間僱 傭關係存在。被告應自114年3月24日起至原告復職日止，按 月給付原告7萬1254元，及自各該月應給付月薪之翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自114年3月 24日起至原告復職日止，按月提繳勞工退休金1818元至原告 於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，為無理由 ，應予駁回。 六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁 回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核 與判決結果無涉，爰不一一論述。 八、結論：原告之訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 12 月 10 日 勞動法庭 法 官 徐玉玲 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 114 年 12 月 10 日 書記官 王卓鵬