屏東地方法院112年度勞訴字第2號 給付職業災害補償金等

屏東地方法院112年度勞訴字第2號 給付職業災害補償金等

臺灣屏東地方法院民事判決 112年度勞訴字第2號 原 告 朱雲袖 訴訟代理人 黃正男律師 複 代理 人 郭季榮律師 柯淵波律師 被 告 陳金蓮 訴訟代理人 陳佳煒律師 複 代理 人 古晏如律師 上列當事人間請求給付職業災害補償金等事件，本院於民國113 年3月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣69萬6,190元，及自民國111年9月7日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之23，餘由原告負擔。 本判決得假執行，但被告如以新臺幣69萬6,190元為原告預供擔 保，得免為假執行。 事實及理由 一、原告主張：伊自民國109年12月1日起受僱於被告，擔任營業 遊覽大客車司機，約定每月薪資為新臺幣（下同）1萬5,000 元，出車1日加計1,000元，工作內容係依被告指示，駕駛被 告所有而靠行在百勝交通有限公司之車牌號碼000-00營業遊 覽大客車(下稱系爭遊覽大客車)，擔任國內各旅遊團之包車 司機，並負責該遊覽車之保養及清潔工作，且須代收旅遊包 車費用後繳交被告，前開按出車日數加計之1,000元部分， 由伊於出車任務結束後，自行自業主交付之車資中扣除，嗣 後再與被告結算油資等相關費用。於000年0月00日下午，伊 受被告之指示，前往屏東縣○○市○○路000號被告住所拿取兩 桶各20公升之車用尿素，作為系爭遊覽大客車日常保養之用 ，並交付所收取之旅遊包車費用及與被告結算相關費用。詎 被告將其所有之自用小客車停放在前開住處1樓大門前之騎 樓，足以妨害交通，且被告未在此勞工工作場所設置必要之 預防設備或採取必要之預防設施，以防免勞工跌倒或滑倒， 以致伊因雙手提重物，且通行空間不足，而失去平衡滑倒， 並撞擊前開自用小客車之車頭（下稱系爭事故），經送醫急 救，診斷伊受有外傷性頸椎椎間盤突出併脊髓損傷及四肢癱 瘓（下稱系爭傷勢），屬職業災害，而經長庚醫院鑑定，伊 永久喪失工作能力。伊因上開職業災害，自110年1月29日起 至111年2月16日止，共計383天，處於勞動基準法（下稱勞 基法）之醫療期間，此期間支出醫療費用23萬5,156元，並 支出看護費用122萬5,000元，且伊因永久失能，於醫療期間 均不能工作，以伊之平均薪資每日1,500元計算，伊之原領 工資數額為57萬4,500元，失能補償數額則為205萬元，依勞 基法第59條第1款、第2款及第3款規定，伊得請求被告補償 前開醫療費用（含看護費）、原領工資，並給付伊失能補償 。其次，被告依職業安全設施規則第21條及職業安全衛生法 第6條第1項13款規定，應保持勞工工作場所之通道、地板或 其他勞工踩踏場所之安全狀態，並採取必要之預防措施，且 依道路交通處罰條例第3條第3款、第82條第1項第1款規定， 不得在專供人通行之騎樓、走廊之人行道置放足以妨礙交通 之物，以上均屬被告應遵守之注意義務規範，而屬保護他人 法令，被告違反前開保護他人法令，致伊受有損害，依職業 災害勞工保護法第7條及民法第184條第2項（請擇一為有利 於原告之認定），被告應負損害賠償責任，而依民法第193 條第1項及第195條第1項規定，伊得請求被告賠償111年2月1 7日後之醫療費用2,705元、增加生活上必要支出費用12萬6, 965元、勞動能力減損之損害640萬8,049元及慰撫金150萬元 ，並得請求賠償將來之醫療費用18萬8,413元、增加生活支 出費用77萬6,239元及看護費686萬1,432元，以上合計1,586 萬3,803元。又本件職業災害之發生，倘認伊當時進行物品 搬運導致自身受傷，應負百分之50過失責任，而應酌減被告 百分之50責任，兩造之過失比例各為百分之50，被告就上開 伊得請求賠償之數額仍應負半數之賠償責任，是被告應賠償 之侵權行為損害金額為793萬1,902元。綜上，被告對伊負職 業災害補償及損害賠償責任，伊於300萬元範圍內請求被告 給付等語。並聲明：㈠被告應給付原告300萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：兩造成立僱傭契約後，由原告擔任遊覽大客車司 機，伊則將系爭遊覽大客車交由原告保管，平時皆由原告駛 至其住所附近停放，保養工作亦由原告負責，若車輛需添加 尿素，原告會自行至伊住所取用，無需經由伊指示。又兩造 約定由原告自行向高雄市遊覽車駕駛員職業工會投保勞保， 伊並另為原告投保商業意外險。110年1月29日並非原告之工 作日，而係其之休假日，故系爭事故之發生非在原告執行職 務期間，並非職業災害，且原告提尿素之行為與其受傷之結 果間，欠缺業務起因性，而其失能癱瘓之結果，亦與其提尿 素之行為間欠缺相當因果關係，伊自不須負勞基法第59條之 補償責任。退步言之，縱認系爭事故構成職業災害，原告之 醫療期間應以110年9月22日為終止日，且看護費係「增加生 活上需要之費用」，非屬因直接醫療之目的所支付之其他費 用，與勞基法第59條第1款規定之醫療費用並不相同，故原 告請求伊補償看護費用，即屬無理由。況且，原告未提出任 何收據證明其於醫療期間支出看護費用，且其主張每日看護 費用2,500元，亦顯高於一般行情，尚待斟酌。至原領工資 補償部分，原告受僱於伊期間，多次違反交通規則而遭監理 站記點，伊於110年1月20日得知原告駕照將被吊銷，已口頭 向原告表示終止兩造間勞動契約，業經原告同意，則兩造間 勞動契約業於110年1月31日終止，原告請求此後之原領工資 補償，應無理由。倘認兩造間僱傭關係存在，且原告得請求 伊給付原領工資及醫療費用補償，據兩造間約定及遊覽車業 界司機底薪常態，兩造約定原告每月工資為1萬5,000元，並 無其他經常性給與，則原告平均日薪應以500元計算，依此 計算，其原領工資之數額為11萬8,000元，其失能補償之數 額則為75萬元。其次，兩造相約於110年1月29日至伊上開住 所交付旅遊包車費用，原告並向伊表示要順道拿尿素，尿素 存放地點為伊住所之陽台，因該地點為被告之住所，日常均 維持通道順暢及地板不濕滑，且常年以來包含原告在內之司 機，拿取尿素的路徑均相同，當日原告至上開住所前，伊已 先將兩桶尿素放置於1樓拉門內側，原告僅拿取1桶尿素，而 由伊拿另1桶尿素，兩人均欲提往原告停放在上開住所外之 自小客車上，原告於拿取尿素桶走兩步後即不慎滑倒，頭部 撞擊伊停放在騎樓之自小客車。惟伊之自小客車之停放位置 ，仍留有相當之通行空間，並無妨礙通行之虞，且在提拿尿 素時，均會將1樓之拉門兩側拉開，並無造成通道阻礙之情 形，原告因不明原因而自行跌倒，非因上開住所之通道、地 板有不安全之情形所致，伊並無違反職業安全設施規則或道 路交通處罰條例之情事，應無過失可言，自不負侵權行為損 害賠償責任。倘認伊有過失，應負侵權行為損害賠償責任， 則原告經診斷為終身僅能從事輕便工作，並非終身無法工作 ，其勞動能力減損比例應為百分之70，據此計算其勞動能力 減損之損害應為152萬2,812元，而原告請求將來之醫療費用 、增加生活支出費用及看護費用，均未舉證證明此部分之損 害，不得向伊請求。再者，兩造成立僱傭契約後，伊以百勝 交通有限公司為要保人、原告為被保險人，為原告支付團體 傷害保險及傷害醫療保險之保險費，原告因系爭事故，已自 華南產物保險股份有限公司（下稱華南產物保險公司）受領 200萬及11萬2,399元之保險金，合計211萬2,399元，應有勞 基法第59條但書規定之類推適用，倘認伊應負職業災害補償 責任，前開保險給付之數額應抵充之，若抵充金額超出原告 得請求之補償金，依勞基法第60條規定，其超出部分應抵充 損害賠償之數額等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假 執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣 告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造成立僱傭關係，原告自109年12月1日起受僱於被告，擔 任遊覽大客車司機。 　㈡兩造約定原告每月底薪1萬5,000元。 ㈢被告未為原告投保勞、健保，由原告自行參加工會投保。 　㈣兩造相約於110年1月29日，由原告至被告上開住所拿取車用 尿素，原告於提取尿素行走過程跌倒，頭部撞擊被告停放在 該處騎樓之自用小客車，而受有系爭傷勢。 ㈤被告為原告投保商業保險，原告已獲保險理賠211萬2,399元 。 ㈥原告因系爭事故已支出醫療費用19萬7,846元及生活上必要費 用12萬6,965元。 　㈦原告自110年4月1日起至同年月30日止遭吊扣駕照 四、本件之爭點為：㈠原告依勞基法第59條規定，請求被告補償 醫療費用(含看護費)、原領工資，並給付失能補償，是否於 法有據？倘然，其得請求之數額若干？㈡原告依職業災害勞 工保護法第7條或民法第184條第2項規定，請求被告負損害 賠償責任，是否有理由？倘然，其得請求之數額若干？資敘 述如下： 　㈠原告依勞基法第59條規定，請求被告補償醫療費用(含看護費 )、原領工資，並給付失能補償，是否於法有據？倘然，其 數額若干？ 　⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇 主應依下列規定予以補償，但如同一事故，依勞工保險條例 或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵 充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之 醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有 關之規定；二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領 工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指 定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之 失能給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免 除此項工資補償責任；三、勞工經治療終止後，經指定之醫 院診斷，審定其遺存障害者，雇主應按其平均工資及其失能 程度，一次給予失能補償。失能補償標準，依勞工保險條例 有關之規定。勞基法第59條第1款、第2款及第3款定有明文 。又勞基法對於職業災害固未設有定義性之規定，然依該法 第1條第1項規定：本法未規定者，適用其他法律規定之規定 ；而勞工安全衛生法第2條第4款對「職業災害」則設有定義 性之規定。是參照勞工安全衛生法第2條第4項規定，所謂職 業災害乃勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學 物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引 起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡等語，可知勞基法第59條 所謂「職業災害」，係指勞工因執行職務或從事與執行職務 相牽連之行為，而發生之勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡， 且兩者間具有相當因果關係，即屬當之。所謂相當因果關係 ，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，作為觀察之基 礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有 發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間， 即有相當因果關係（最高法院84年度台上字第2439號判決意 旨參照）。故職業災害之認定標準須具備：⑴「職務遂行性 」：即災害是在勞工執行職務的過程中所發生的狀態；⑵「 職務起因性」：即職務和災害之間有因果關係，此種因果關 係可分為責任成立及責任範圍因果關係，均應依相當因果關 係認定之。此係指伴隨著勞工提供勞務時所可能發生之危險 已經現實化（即已經實現、形成），且該危險之現實化為經 驗法則之一般通念可認定者；⑶雇主所負之責任，須係勞工 因從事勞務所面臨之危險。是職業災害應與勞工所從事之職 務有相當因果關係，方屬允當，若危險發生之原因非雇主可 控制之因素所致，則不宜過份擴張職業災害認定之範圍，否 則無異加重雇主責任，減少企業競爭力，同時亦有礙社會之 經濟發展。換言之，審酌勞工所發生之災害是否屬職業災害 ，亦須職務和災害發生之間具有相當因果關係，意即應斟酌 現行法秩序之價值判斷，該災害之發生是否為勞工執行職務 通常可合理預見，是否為勞工因履行其職務致明顯有較高機 率發生該類危險之機會而定。 　⒉兩造成立僱傭關係，原告自109年12月1日起受僱於被告，擔 任遊覽大客車司機，為兩造所不爭執。被告主張：原告受僱 於伊期間，多次違反交通規定而遭監理站記點，伊於110年1 月20日得知原告駕照將被吊銷，而口頭向原告表示終止兩造 間勞動契約，業經原告同意，則兩造間勞動契約已於110年1 月31日終止云云，並提出系爭遊覽大客車違規記點紀錄及通 訊軟體LINE對話紀錄為證(見本院卷二第77至81頁)，為原告 所否認。觀之前開違規記點紀錄及通訊軟體LINE對話紀錄， 固見原告駕駛系爭車輛分別於109年12月1日、同年月25日、 同年月29日違反道路交通管理處罰條例，各遭違規記點3、1 、1點，並可見被告曾於110年1月20日、同年月21日以通訊 軟體LINE與他人聯繫，該他人表示原告因遭違規記點，其駕 照即將遭吊扣等語，原告則回覆「收到，我會持續追蹤」、 「謝謝您」等語，惟此不足以證明被告於知悉原告駕照將遭 吊扣之事後，即向原告為終止兩造僱傭關係之意思表示之事 實。又經本院依被告之聲請向交通部公路局高雄市監理站函 詢原告駕照之吊扣情形，其回覆資料見原告於自110年4月1 日起至同年月30日止遭吊扣駕照，雖有交通部公路局高雄市 監理所112年11月28日函及駕照吊扣執行單報表附卷可參(見 本院卷二第105頁、第107頁)，然此僅能證明原告自110年4 月1日起至同年月30日止遭吊扣駕照此一兩造所不爭執事實 ，並無從證明兩造間僱傭關係已於110年1月31日終止之事實 。是以，被告就其於110年1月20日以口頭向原告為終止兩造 間僱傭契約之意思表示、原告已同意被告終止契約及前開僱 傭關係業於110年1月31日終止之事實，既未舉證以實其說， 自不足信為真實。 　⒊兩造相約於110年1月29日，由原告至被告上開住所拿取車用 尿素，原告於提取尿素行走過程跌倒，頭部撞擊被告停放在 該處騎樓之自用小客車，受有系爭傷勢等情，為兩造所不爭 執。而被告對於原告所拿取之前開尿素，係作為系爭遊覽大 客車日常保養之用乙節，不予爭執(見本院卷一第262頁)， 是原告提取尿素與其駕駛系爭遊覽大客車之職務行為直接相 關，自屬勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為無 疑，乃具「職務遂行性」。又提取重物確實常伴有跌倒之風 險，依一般經驗判斷，原告所受系爭傷害與其所執行職務間 確具相當因果關係，亦具「職務起因性」，且屬雇主因勞工 從事勞務所面臨之危險，揆諸首揭說明，原告因系爭事故而 受有系爭傷勢，確屬職業災害。 　⒋被告雖抗辯：110年1月29日並非原告之工作日，而係其之休 假日，故系爭事故之發生非在原告執行職務期間，非屬職業 災害云云。惟勞工受傷是否為職業災害，應以其實際上是否 正執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，作為判斷基礎 ，而非以該時是否為其預定之工作日、休息日、休假日或例 假日為斷，蓋縱為休息日、休假日或例假日，倘勞工實際工 作，雇主仍不能免除給付加班費之責任，自亦無從以勞工執 行職務時為休息日、休假日或例假日為由，免除職業災害補 償責任。況且，兩造相約於110年1月29日由原告至被告住所 拿取車用尿素，未為原告所拒，則縱110年1月29日為原告之 預定休息日乙節屬實，被告仍不能免除職業災害補償責任。 是被告此部分之抗辯，尚難憑採。 　⒌原告因系爭事故而受有系爭傷勢，屬職業災害，已據前述。 又原告因系爭傷勢於當日即送寶建醫院急診，復於同日轉診 高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診住院，於110年2月1日 接受頸椎椎間盤椎板及椎間盤切除併人工骨融合手術，於11 0日2月17日接受氣管切開造口術，於110年3月1日轉同醫院 呼吸照護中心照護，於110年3月16日轉同醫院神經外科病房 治療，於110年3月16日轉同醫院神經外科一般病房，於110 年4月29日轉同醫院復健科一般病房，於000年0月00日出院 ；又原告於110年8月4日至新高鳳醫院復建科就診並住院治 療，經診斷有創傷性頸椎損傷手術後併四肢肢體無力、臀部 壓瘡，於000年0月0日出院；復於110年10月21日因四肢無力 、大小便無法自理，至高雄榮民總醫院就醫住院，經診斷有 創傷性脊髓損傷術後，併四肢無力與神經性膀胱，及薦骨三 級壓瘡，於000年00月00日出院；再於110年10月20日因創傷 性頸椎損傷術後併四肢肢體無力、壓瘡，至祥瑞醫院就醫住 院，於000年00月00日出院；於110年11月22日因創傷性脊隨 損傷，至高雄長庚紀念醫院住院，於000年00月00日出院； 另於110年12月24日因四肢無力、大小便無法自理，至高雄 榮民總醫院就醫住院，經診斷有創傷性脊髓損傷術後，併四 肢無力與神經性膀胱，及薦骨三級壓瘡，於000年0月00日出 院等情，有寶建醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院、新 高鳳醫院、高雄榮民總醫院及瑞祥醫院診斷證明書在卷可參 (見本院卷一第47頁、第48頁、第319頁、第320頁、第324頁 、第325頁、第330頁、第331頁、第332頁、第336頁、第337 頁、第341頁、第343頁)。又原告經高雄長庚紀念醫院失能 診斷，診斷結果略以：⑴原告因頸髓損傷，日常生活需他人 協助，在高雄長庚紀念醫院之住院診療期間自111年11月22 日至同年12月20日止及自111年2月9日至同年月16日止(共2 次)；⑵失能部位：四肢；⑶意識狀態及呼吸狀態均正常；⑷肢 體肌力：上肢(左右側肩、肘、腕/手)除左側肩及右側肩、 肘部分為3級(0至5共6級)外，其餘部分均為0級，下肢(左右 股、膝、踝)均為0級；⑸肢體痙攣：有阻力；⑹平衡協調：正 常；⑺行動能力：完全無法行動；⑻起臥能力：臥床且無法自 行翻身；⑼工作能力：終身僅能從事輕便工作；⑽攝食狀態： 永久需人餵食；⑾言語狀態：正常；⑿失能評估：第5級(0至5 共6級)，重度失能，臥床、失禁，需持續照護及注意；⒀經 評估符合永久失能(診斷永久失能日期111年2月16日)，有高 雄長庚紀念醫院勞工保險失能診斷書在卷可憑(見本院卷一 第51至53頁、第306頁)。而原告於111年3月10日向勞動部勞 工保險局申請勞工保險職業傷害失能年金給付，經勞動部勞 工保險局依前開勞工保險失能診斷書及相關病歷資料為審查 ，於111年5月30日函予原告，內容略以：原告符合勞工保險 失能給付標準表附表第2-2項第2等級(即中樞神經系統機能 之病變，引起截癱或偏癱，終身無工作能力，為維持生命必 要之日常生活活動之一部須他人扶助者)之失能程度，而自1 11年3月起每月發給原告失能年金給付4,749元，並一次發給 20個月職業傷病失能補償一次金48萬8,340元，原告應自111 年2月16日診斷永久失能之日逕予退保等語，有勞動部勞工 保險局111年5月30日函附卷可參(見本院卷一第309至311頁) ，則自110年1月29日起至111年2月16日止，應屬原告因系爭 事故所造成職業災害之醫療期間，此後治療終止，原告為永 久失能等事實，堪以認定。被告固主張：依高雄醫學大學附 設中和紀念醫院112年7月19日之回函，原告於110年9月22日 經積極治療後，症狀即已固定云云。惟該函文內容略以：原 告於110年1月29日至同年6月15日，及110年9月1日至同年月 22日至高雄醫學大學附設中和紀念醫院住院治療，前開2次 住院為脊髓損傷之積極至料，後續之門診追蹤多為藥物症狀 控制為主等語(見本院卷二第29頁)，尚無從認定原告之醫療 期間於110年9月22日即治療終止，是被告此部分主張，尚難 憑採。 　⒍按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認 有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之 。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符 或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條定有明文 。又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者， 依民事訴訟法第280條第1項之規定，視同自認；倘其於言詞 辯論終結前，追復為爭執之陳述，即不生視同自認之問題。 此之所謂「不爭執」，係指不陳述真否之意見而言，若已明 白表示「對於他造主張之事實不爭執」，則為自認。而自認 之撤銷，自認人須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同 意者，始得為之(最高法院110年度台上字第1592號、106年 度台上字第258號、105年度台上字第2138號、103年度台上 字第2193號、102年度台上字第2187號判決意旨參照)。申言 之，就他造主張為「積極的表示承認」之自認，與「消極的 不表示意見」而在法律上所擬制之視同自認有別，一旦為積 極自認，於合法撤銷其自認前，縱為爭執之陳述，除認其爭 執屬合法撤銷自認者外，亦於已經自認之效力無影響。原告 主張其因系爭事故受有系爭傷勢，勞動能力減損程度為百分 之百，被告對於此部分之事實，於本院112年5月11日言詞辯 論時積極表示不爭執(見本院卷一第408頁)，揆諸前揭說明 ，被告就原告勞動能力減損程度為百分之百乙節，應屬自認 ，而非視同自認。惟被告於112年11月16日具狀，爭執原告 並非完全喪失工作能力，其勞動能力減損比例應以百分之70 計算(見本院卷二第70頁)，復於後續言詞辯論期日，就前揭 視同自認之事實，再為爭執(見本院卷二第86頁；卷三第10 頁)，應屬撤銷自認。觀之前開診斷證明書及高雄長庚紀念 醫院勞工保險失能診斷書，可知原告因系爭事故而頸椎損傷 ，術後四肢肢體無力，111年2月16日高雄長庚紀念醫院失能 診斷時，四肢肌體耐力除左側肩及右側肩、肘部分為3級， 其餘部分均為0級，且完全無法行動，需臥床而無法自行翻 身，屬最高等級即5級之重度失能(臥床、失禁，需持續照護 及注意)，應已完全喪失工作能力，則前開高雄長庚紀念醫 院勞工保險失能診斷書關於「工作能力：終身僅能從事輕便 工作」之記載，應屬誤載。本院雖依原告之聲請，就前開工 作能力之記載是否為誤載乙節，函詢高雄長庚紀念醫院，惟 未獲回覆，本院復於113年1月29日再次函詢高雄長庚紀念醫 院，迄言詞辯論終結，仍未獲回覆，原告就此撤回此項證據 調查之聲請，則本院自得依前揭理由，逕行認定前開工作能 力之記載係屬誤載。本院審酌前開診斷證明書及失能診斷書 之整體記載，因認原告係永久重度失能，而終身無工作能力 ，是被告就原告勞動能力減損程度為百分之百乙節所為之自 認，並無與事實不符之情形。被告固主張：前開失能診斷書 就原告之工作能力記載「終身僅能從事輕便工作」，顯見原 告並非完全喪失工作能力，其勞動能力減損比例應以百分之 70計算云云。然原告對於被告之撤銷自認，未為同意，而原 告又未舉證證明前開自認與事實不符，則其撤銷自認，自屬 於法不合，本院即應依被告所自認之事實為本件之判斷。 　⒎原告受有職業災害，醫療期間自110年1月29日起至111年2月1 6日止，其於111年2月16日止經診斷失能，而終身無工作能 力等情，業經本院認定如前，原告自得依勞基法第59條第1 款、第2款及第3款規定，請求被告補償醫療費用、原領工資 ，並給予失能補償。又兩造約定原告每月底薪1萬5,000元， 被告未為原告投保勞、健保，由原告自行參加工會投保等情 ，為兩造所不爭執，惟原告主張其出車1日加計薪資1,000元 ，其平均月薪4萬1,000元，則為被告所否認。按指勞工因工 作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、 計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義 之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款定有明文。是凡勞 工因工作而獲得之報酬，不論稱為工資、薪金、獎金、津貼 或其它任何名目，皆可認為係工資。所謂「勞工因工作而獲 得之報酬」，乃指勞工因勞動契約實際提供勞務，而由雇主 所給付之對價；所稱「經常性給與」，則指在一般情形下， 按時間或制度，勞工經常可以得到之給付而言。則依該條文 就工資之定義觀之，判斷某項給付是否屬於工資，應先觀其 性質上是否屬於「勞務對價」，如以「勞務對價」判斷，仍 無法辨明該項給付是否屬於工資時，始以「經常性」作為輔 助之判斷標準。是倘雇主對勞工之財物給付，係屬勞方因工 作所得之報酬時，即可認定為工資。又判斷給付是否為勞務 之對價，應依一般交易觀念決之，即應以給付之性質，從契 約法觀點，可以該給付與勞務之提出是否處於同時履行的關 係為斷。至於其給付名義如何，並非具有決定性之標準，此 由我國勞基法關於工資之規定，非採列舉式，而係採定義性 及例示性之立法技術即可推知。再勞基法施行細則第10條第 5款固明定「勞工直接受自顧客之服務費」不屬於勞基法第2 條第3款所定之經常性給與，而非工資，惟雇主以固定比率 向顧客收取服務費再分給勞工，與前開「直接受自顧客之服 務費」性質不同，應屬工資範疇。 　⒏查原告自103年7月18日起至111年2月16日止，均以高雄市遊 覽車駕駛員職業工會為投保單位投保勞工保險及就業保險， 其110、111年投保薪資分別為2萬4,000元、2萬5,250元(即 勞動部報請行政院核定後公告之110、111年度按月計酬基本 薪資)，有勞保局電子閘門查詢資料在卷可考(見本院卷二第 7至12頁)。惟證人即被告先前員工高常欽到場證稱：伊此前 為被告員工，擔任司機，工作4年，於2年前始離開，當時約 定薪資為底薪1萬5,000元，出差小費另計，每日1,000元， 係租車之人所給之車資(內包含小費)，如遊客另給小費，則 由伊自行收下，伊1個月大概出車20幾天以上，實領月薪不 含小費，大約4萬多元，包含帶遊客到餐廳吃飯，餐廳所給 之退傭，前開出差小費1,000元，算是被告所給，帳目上有 寫小費，小費是被告向租車之人表示該筆錢要給司機，是旅 行社先給被告，被告再給伊等語明確(見本院卷一第434至43 9頁)，核與原告主張：兩造定每月薪資為1萬5,000元，出車 1日加計1,000元，前開按出車日數加計之1,000元部分，由 伊於出車任務結束後，自行自業主交付之車資中扣除，嗣後 再與被告結算油資等相關費用之情節相符。兩造約定之底薪 1萬5,000元，遠低於勞動部報請行政院核定後公告之基本薪 資，而依被告提出之109年12月及110年1月原告出車紀錄(見 本院卷二第73至76頁)，可見原告於109年12月及110年1月各 出車29日、26日，行程遍及臺灣本島各地，則其工作內容繁 重，苟無出車1日加計1,000元之誘因，原告應無甘領1萬5,0 00元低薪之可能，而原告係依被告指派，駕駛系爭遊覽大客 車載遊客，相關車資當由被告與租用遊覽車服務之客戶議價 ，此觀前開被告提出出車紀錄上記載有「車資」之項目及金 額即明，如客戶按搭車日數提出1,000元之加計車資予原告 或被告所僱用之其他司機，亦係客戶依被告之要求而為，縱 由司機先行收取，並於扣除該金額後，與被告結算金額，實 際上仍與被告所給付之工資無異，難認屬原告或其他司機「 直接受自顧客之服務費」。是以，原告主張：兩造約定出車 1日加計1,000元，亦屬工資之情節，堪認屬實。被告雖提出 網路資料為證，抗辯兩造約定薪資僅每月1萬5,000元，並無 按出車日數加計1,000元之約定云云(見本院卷二第43至45頁 )，惟各該資料記載遊覽車司機有「靠行」及「受僱」，且 「受僱司機」除底薪外，尚可依出車狀況，另自顧客或雇主 處取得小費或車資，則前開網路資料無法證明兩造薪資亦為 相同約定，而本件兩造薪資約定，本院已認定如前，被告此 部分抗辯，尚非可採。 　⒐按平均工資，指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額 除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，指工 作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工 資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平 均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額 百分之60者，以百分之60計。勞基法第2條第4款定有明文。 惟如當事人間於超過6個月期間確實存在僱傭關係，而依其 等所提出證據，均無從完整證明計算事由發生之當日前6個 月內工資，則此情形雖非工作未滿6個月，法院尚非不能按 前開條文之意旨，依現得計算之工作期間所得工資總額除以 其總日數所得之金額，推敲平均工資。查原告實際工資，應 加計按其出車日數計算之1,000元，已如前述，而原告主張 兩造發薪均以現金，未有書面資料等語，被告則僅提出109 年12月及110年1月原告出車紀錄，均不足完整呈現110年1月 29日回溯6個月之完整工資情形。揆諸前揭說明，本院即應 依現有資料，推敲原告之平均工資，則依原告底薪每月1萬5 ,000元，另按出車日數加計1,000元計算，原告於109年12月 1日起迄111年1月31日，共計62日，其中出車日數為55日， 其平均工資為4萬2,500元【(15000×2+55×10000)÷62×31=425 00，不足1元部分四捨五入】，原告主張其平均工資為4萬1, 000元，本院自應尊重其程序選擇權，而以4萬1,000元作為 原告平均工資數額之認定。依上，原告自110年1月29日起至 111年2月16日止共計383日為醫療期間，其得請求被告補償 之原領工資數額為52萬3,433元(41000÷30×383=523433，不 足1元部分四捨五入)，原告主張其數額為52萬3,561元，應 屬計算錯誤。 　⒑按被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固 定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約 醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金 者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分 之50，請領失能補償費。勞工保險條例第54條第1項定有明 定。次按失能等級共分為十五等級，各等級之給付標準，按 平均日投保薪資，依下列規定日數計算之：二、第二等級為 1,000日。勞工保險失能給付標準第5條第1項第2款亦定有明 文。查原告經治療終止後，經高雄長庚紀念醫院診斷失能， 其失能程度為終身無工作能力，而其失能情形，屬勞工保險 失能給付標準表附表第2-2項第2等級之中樞神經系統機能之 病變，引起截癱或偏癱，終身無工作能力，為維持生命必要 之日常生活活動之一部須他人扶助者，亦據勞動部勞工保險 局認定在案，已如前述。是原告依勞基法第59條第3款規定 ，所得請求之失能補償，應以1,500日(1000×1.5=1500)乘以 其平均工資之日薪計算，其數額即為205萬元(1500×41000÷3 0=0000000)，原告主張其數額為205萬500元，亦屬計算錯誤 。 　⒒原告主張其自110年1月29日起至111年2月16日止，因系爭事 故所造成傷勢，陸續支出23萬5,156元之醫療費用，業據其 提出寶建醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院、高雄長庚 紀念醫院、瑞祥醫院、薪高醫院、阮綜合醫院、新高鳳醫院 、高雄榮民總醫院之醫療費用收據為證(見本院卷一第71至1 93頁)，堪認屬實。被告雖抗辯：原告之治療終止日為110年 9月22日，故其所得請求之醫療費用補償，僅為19萬7,846元 云云，惟被告主張之治療終止日非屬正確，已如前述，則其 此部分抗辯，自非可採。又原告固主張：看護費用亦屬勞基 法第59條第1款所稱醫療費用之一部，伊自110年3月16日起 至111年2月16日止，共335日，及自111年2月17日至111年8 月3日止，共155日，因四肢癱瘓，生活無法自理，均須專人 全日照護，以每日2,500元計算，伊得請求被告補償122萬5, 000元之看護費用云云。惟原告前開主張之看護費用，就自1 11年2月17日至111年8月3日止部分，已超出原告之醫療期間 ，且看護費用，其本質屬於增加生活上需求之費用，非屬勞 基法第59條第1款之醫療費用範疇。是以，原告依勞基法第5 9條第1款規定，所得請求被告補償之醫療費用數額為23萬5, 156元。綜上，原告所得請求被告補償之原領工資、醫療費 用及失能補償，各為52萬3,433元、23萬5,156元、205萬元 ，合計280萬8,589元(523433+235156+0000000=0000000)。 　⒓按勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇 主應依下列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例 或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵 充之。勞基法第59條定有明文。又由雇主負擔費用之其他商 業保險給付，固非依法令規定之補償，惟雇主既係為分擔其 職災給付之風險而為之投保，勞基法第59條職業災害補償制 度設計之理念在分散風險，而不在追究責任，與保險制度係 將個人損失直接分散給向同一保險人投保之其他要保人，間 接分散給廣大之社會成員之制度不謀而合。是以雇主為勞工 投保商業保險，確保其賠償資力，並以保障勞工獲得相當程 度之賠償或補償為目的，應可由雇主主張類推適用該條規定 予以抵充(最高法院109年度台上字第1906號、95年度台上字 第854號判決意旨參照)。 　⒔查被告為原告投保商業保險，原告已獲保險理賠211萬2,399 元，為兩造所不爭執，並有華南產物保險公司理賠給付通知 單在卷可憑(見本院卷一第287頁、第289頁)，則被告既為分 擔其職災給付之風險而為原告投保，以保障勞工獲得相當程 度之賠償或補償為目的，揆諸前揭說明，本件應有勞基法第 59條關於抵充規定之類推適用，被告自得就原告所獲前揭保 險理賠之數額，抵充其應對原告為職業災害補償之金額，經 抵充結果，原告尚得請求被告補償69萬6,190元(0000000-00 00000=696190)。從而，原告依勞基法第59條第1款、第2款 及第3款規定請求被告補償，於69萬6,190元範圍內為有理由 ，超過部分，則為無理由。 　㈡原告依職業災害勞工保護法第7條或民法第184條第2項規定， 請求被告負損害賠償責任，是否有理由？倘然，其數額若干 ？ 　⒈按勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主 能證明無過失者，不在此限。職災保護法第7條定有明文。 又職災保護法第7條係針對雇主就職業災害所負之侵權行為 賠償責任為規定，並採推定過失責任主義，轉換由雇主舉證 證明其為無過失，而為民法侵權行為損害賠償請求權之特別 規定(最高法院111年度台上字第302號判決意旨參照)。次按 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但 能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項亦定 有明文。所謂保護他人之法律，係指該法律對於行為人課以 特定之行為義務，且該法律以保護特定群體之個人權益為目 的，同時採推定過失之概念。加害人須舉證對於法律之違反 無過失，或對於權益之侵害，已盡適當之注意義務，始得推 翻法律關於過失推定之規定(最高法院109年度台上字第1954 號判決意旨參照)。是以，如勞工主張雇主因違反保護他人 法律，致其受有職業災害，依職災保護法第7條或民法第184 條第2項規定請求損害賠償，須先證明有職業災害存在或雇 主有違反保護他人法律之事實，方可推定雇主就損害之發生 有過失。而於推定過失後，雇主尚非不得舉證其無過失或已 盡適當之注意義務，以免其損害賠償責任。又民法第184條 第2項侵權行為類型之成立，須行為人有違反以保護他人為 目的之法律，被害人係該法律所欲保護之對象，且其所請求 賠償之損害亦係該法律所欲保護之權益者，始足當之(最高 法院109年度台上字第2625號判決意旨參照)。 　⒉按雇主對於勞工工作場所之通道、地板、階梯、坡道、工作 台或其他勞工踩踏場所，應保持不致使勞工跌倒、滑倒、踩 傷、滾落等之安全狀態，或採取必要之預防措施。雇主對下 列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：十三、防 止通道、地板或階梯等引起之危害。職業安全設施規則第21 條及職業安全衛生法第6條第1項13款分別定有明文。次按人 行道：指為專供行人通行之騎樓、走廊，及劃設供行人行走 之地面道路，與人行天橋及人行地下道。有下列情形之一者 ，除責令行為人即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主 新臺幣1,200元以上2,400元以下罰鍰：一、在道路堆積、置 放、設置或拋擲足以妨礙交通之物。道路交通處罰條例第3 條第3款及第82條第1項第1款亦分別設有明文。原告主張被 告違反上開保護他人法律之情事，自應先就此違反保護他人 法律之事實，負舉證責任。 　⒊兩造相約於110年1月29日，由原告至被告上開住所拿取車用 尿素，原告於提取尿素行走過程跌倒，頭部撞擊被告停放在 該處騎樓之自用小客車，而受有系爭傷勢，構成職業災害等 情，已據前述。依原告提出GOOGLE地圖網站街景照片及被告 提出上開住所騎樓照片(見本院卷一第43頁、第281頁、第28 3頁、第285頁、第459頁)，可見前開騎樓之深度，足供1輛 自用小客車停放(部分停放於屋前道路之白線外)，而上開住 所之大門，於前開停放1輛自用小客車後，該大門不致受阻 ，其前方尚有相當之空間，難認在前開騎樓單純停放自用小 客車之行為，足以妨礙交通。又證人高常欽到場證稱：伊任 職被告期間，一週約搬兩桶尿素，車子會有預備的，用完就 拿兩桶去換兩桶，1桶尿素20公升，伊搬1桶，被告搬1桶， 被告無提供小推車，被告上開住所臺階僅1、2公分，被告常 將其自用小客車停在住家前，其車子停在騎樓不會影響伊提 尿素，伊閃過去就好，提尿素之距離係從廚房到門口，20公 升尿素對正常人不會很重，伊任職期間提尿素未發生過問題 ，亦無聽過其他司機因提尿素受傷等語(見本院卷一第436至 438頁)；證人即被告之子陳廣軒到場證稱：伊於110年1月29 日在上開住所，伊沒看到原告跌倒，但有聽到聲音，伊在客 廳背對門口之地方，原告是在門口跌倒，當時門打開，其上 半身在門外，下半身還在門內，伊不確定原告有撞到頭，沒 有明顯外傷，伊有看到尿素1桶，當時被告在客廳準備搬另1 桶尿素，平常尿素放在廚房，伊有看過其他司機到家裡拿尿 素，被告會先將2桶尿素放在室內靠近門口處，司機開門就 能提走上車，尿素有時是司機自己搬，有時伊經被告要求幫 忙搬，有時被告也會搬，尿素有一定之重量，1人大概只能 搬1桶，但不至於很難搬，當日原告未走到廚房，而被告常 將小客車停在騎樓，伊認為不會妨礙司機提尿素，因為車子 離伊家門口有小段距離，可以通行的路蠻寬，不會影響人行 走或提尿素，原告摔倒時，地上並無濕滑或障礙物，伊未曾 看過或聽過司機提尿素發生意外，當日並無機車停騎樓等語 (見本院卷一第439至445頁)。依證人高常欽、陳廣軒前揭證 述，可知前開騎樓縱使停放自用小客車，仍與大門保有相當 距離，尚不致妨礙通行，被告在前開騎樓停放自用小客車， 難認已妨礙交通，且自上開住所內提取尿素至外之通行路徑 為自廚房或客廳往大門，大致平坦，均並無明顯易使人跌倒 、滑倒、踩傷、滾落之障礙，亦無其他易引起危害之情形。 是以，被告在前開騎樓停放自用小客車，難認已妨礙交通， 而有違反道路交通處罰條例第3條第3款及第82條第1項第1款 之情事。又人行走跌倒之原因多端，原告未舉證證明於系爭 事故發生時，被告所停放之自用小客車，已構成妨礙交通之 程度，亦未證明上開住所之1樓之通道、地板、階梯、坡道 、工作台、騎樓或其他勞工踩踏場所，存有不安全狀態或易 引發之危險，而有違反職業安全設施規則第21條及職業安全 衛生法第6條第1項13款之情形，則原告對被告有違反保護他 人法律乙節，未盡舉證責任，尚無從依民法第184條第2項規 定，推定被告對於系爭職業災害之發生有過失。原告復未舉 證被告有其他違反保護他人法律之情形，其依民法第184條 第2項規定，請求被告負侵權行為損害賠償責任，於法即屬 無據。 　⒋況且，道路交通處罰條例第3條第3款及第82條第1項第1款禁 止專供行人通行之騎樓堆積、置放、設置或拋擲足以妨礙交 通之物，而設有罰鍰規定，其規範目的係在避免往來騎樓通 行之公眾，因通行路徑受阻，僅能行走於車道，致生危險， 而非為避免所堆放、設置之物，直接或間接傷及進出騎樓所 屬房屋之他人。原告係經被告許可進出上開住所之人，與往 來騎樓通行之公眾有別，其因跌倒撞擊停放在該除騎樓之自 用小客車受傷，非屬前開道路交通處罰條例規範所欲保護之 對象，是縱認被告騎樓停車，足以妨礙交通，因原告非屬前 開道路交通處罰條例規範所欲保護之「他人」，亦難以此認 定被告有違反保護他人法律之情事，附此敘明。 　⒌至原告主張依職災保護法第7條規定，被告應負侵權行為損害 賠償責任云云。原告因系爭事故受有職業災害，依職災保護 法第7條規定，就職業災害之發生，固推定被告有過失，然 而，被告已舉證證明其所停放在騎樓之自用小客車，未妨礙 交通，且無影響原告提尿素桶進出上開住所，亦已證明上開 住所之1樓之通道、地板、階梯、坡道、工作台、騎樓或其 他勞工踩踏場所，並無不安全狀態或易引發之危險，業據前 述。本件被告已舉證證明其就前開職業災害之發生為無過失 ，而原告則未舉證被告有何過失，是原告依職災保護法第7 條，請求被告負侵權行為損害賠償責任，於法亦屬無據。 　⒍原告雖提出被告簽立之雇主證明及GOOGLE地圖網站街景照片 為證(見本院卷一第43頁、第45頁、第459頁)。惟前開雇主 證明記載略以：原告在110年1月29日至被告上開住所，從後 屋提了2桶各20公升尿素往前屋外走，走至大門欲跨出門檻 ，因重心不穩而摔至停在外門口之自小客車，碰傷頭頸又滾 地而跌倒，被告見狀即刻叫救護車等語，亦未敘及停放在騎 樓之自用小客車有妨礙交通及上開住所有不安全狀態或易引 發危險之情事，無從證明被告就系爭事故之發生具有過失。 又前開GOOGLE地圖網站街景照片，僅見一白色自用小客車停 放在上開住所騎樓，其車尾部分停放在屋前道路之邊緣白線 外，照片難以辨識該車車頭與上開住所大門之距離，惟對照 被告所提出之上開住所照片(見本院卷一第281頁、第283頁 、第285頁)，可見兩造提出照片中之自用小客車顏色、廠牌 及外觀相同，應為同一車輛，且二照片之車尾位置均在道路 邊緣白線之外，則二照片之自用小客車停放位置大致相同， 而被告所提出之照片可見該自用小客車在此停放位置，其車 頭與上開住所大門尚保持相當距離，無礙於交通往來，是前 開GOOGLE地圖網站街景照片，亦不足證明系爭事故發生當時 ，被告停放之自用小客車有妨礙交通之情事。再者，原告固 主張其係按被告之要求，同時搬運2桶尿素云云，並引用前 開雇主證明記載之內容為證，惟依證人陳廣軒之證述，其已 明確陳述系爭事故發生時，原告僅提1桶尿素，另1桶尿素則 由被告提取，此與證人高常欽證述被告會與其各提1桶尿素 之情節相符，堪認系爭事故發生時原告僅提取1桶尿素屬實 。前開雇主證明關於「原告提了2桶各20公升尿素走出」之 記載，要與事實不符，且經被告於本院審理中爭執其記載之 正確性，尚難逕認此部分記載屬實。況且，縱認被告曾表示 原告可一次提取2桶尿素乙節屬實，原告仍可視自身身體狀 況，決定一次或分次提取，其既未受被告強迫，難認被告有 何過失可言，故原告於系爭事故發生時，究係提取1桶或2桶 尿素，對於本院認定被告是否存有過失之判斷，乃不生影響 。 　⒎綜上，原告依職業災害勞工保護法第7條或民法第184條第2項 規定，主張其受有醫療費用2,705元、勞動能力減損640萬8, 049元、增加生活上必要支出費用12萬6,965元、將來之醫療 費用18萬8,413元、增加生活上必要支出費用77萬6,239元、 看護費686萬1,432元及慰撫金150萬元之損害，共計1,586萬 3,803元，而請求被告賠償其之損害，於法自屬無據，不應 准許。 五、綜上所述，本件原告依勞基法第59條第1款、第2款及第3款 、職業災害勞工保護法第7條及民法第184條第2項規定，請 求被告給付其300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日(即111年9 月7日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於6 9萬6,190元本息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍， 非有理由，應予駁回。本判決主文第1項，係就勞工之給付 請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項及第2 項之規定，應依職權宣告假執行，並同時宣告被告如為原告 提供相當擔保金額後，得免為假執行。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　9 　　日 民事勞動法庭 法　官　薛全晉 正本係照原本作成。 如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未 表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　9 　　日 書記官 蔡語珊