臺中地方法院109年度金訴字第246號 違反證券投資信託及顧問法案等

臺中地方法院109年度金訴字第246號 違反證券投資信託及顧問法案等

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　109年度金訴字第246號 公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　姚至翰 選任辯護人　吳映辰律師 上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公 訴（108年度偵字第7413號、109年度偵字第542號），被告於準 備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任進 行簡式審判，判決如下： 主 文 姚至翰犯證券投資信託及顧問法第一０七條第一款之非法經營證 券投資顧問業務及非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑肆 月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日；罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、姚至翰明知其未申請設立登記「尚晶彩有限公司」，且其並 未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可經 營證券投資顧問業務，另明知對於客戶委任交付之委託投資 資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並 基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬證券 投資信託及顧問法所稱之全權委託投資業務（俗稱代客操作 ），且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證 券投資信託事業或證券投資顧問事業向金管會申請核准，經 金管會許可後始得營業。竟基於以未經設立登記之公司名義 經營業務、非法經營證券投資顧問業務及非法經營全權委託 投資業務之犯意，於民國107年2月間某日起至同年10月底止 ，利用電腦等設備連接網際網路方式，以暱稱「尚晶彩有限 公司」登入股市看盤軟體「籌碼K線」，並在該看盤軟體開 設聊天室，對進入聊天室之網友提供股票交易分析等資訊， 並表示：可以每月新臺幣（下同）2千元之代價加入會員， 在Line群組內可接收更多股票交易資訊或諮詢意見等語。待 有興趣之網友與姚至翰聯繫並繳納會費後，即得進入姚至翰 以暱稱「尚晶彩有限公司」、「尚晶彩」、「奇異博士」、 「台股尚晶彩」、「台股鬥陣聯盟」、「台股星際異攻隊」 、「アベンジャ-ブ」等名義所開設之Line群組，姚至翰則 在群組內發佈關於股票買賣交易之分析、推薦或代為投資操 作股票。如附表所示之林陽泰、余彥承、李慶涵、莊皓宇等 人，分別自107年3月起至10月止，於如附表所示之日期，匯 款或以無褶存款方式將如附表所示之會費或代操費用等款項 匯至姚至翰所申設玉山銀行帳號0000000000000號、合作金 庫銀行帳號0000000000000號帳戶內。嗣林陽泰屢次向姚至 翰索回其投資款項未果，始報警循線查獲。 二、案經林陽泰訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、本件被告姚至翰所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以 上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，被告於準 備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判 程序之旨，並聽取公訴人及被告、辯護人之意見後，依刑事 訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡 式審判程序，且依同法第273條之2規定，不適用傳聞法則有 關限制證據能力之相關規定，合先敘明。 二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備及審理程序時均坦承不 諱（見本院卷第57、123、133頁），核與告訴人林陽泰、被 害人余彥承、李慶涵於警詢、偵訊時、被害人莊皓宇、證人 杜俊傑、李錞華於警詢時證述之情節（見7413號偵卷第17至 20、151至153、161至164、401至404、407至409、413至415 、423至425、429至432、443、449至450、455至456頁）均 大致相符，並有被告玉山銀行開戶基本資料（帳號00000000 00000）及歷史交易清單、被告合作金庫銀行開戶基本資料 （帳號0000000000000）及歷史交易清單、告訴人林陽泰轉 帳予被告之轉帳資料、告訴人提出Line對話紀錄截圖、告訴 人林陽泰之報案相關資料：①內政部警政署反詐騙諮詢專線 紀錄表②新北市政府警察局蘆洲分局集賢派出所受理詐騙帳 戶通報警示簡便格式表③金融機構聯防機制通報單④新北市 政府警察局蘆洲分局集賢派出所受理刑事案件報案三聯單、 告訴人林陽泰匯款一覽表、告訴人林陽泰買賣股票與被告公 布個股紀錄一覽表、告訴人林陽泰提供之文件：①Line「台 股星際異攻隊、奇異博士、尚晶彩有限公司、台股尚晶彩、 台股鬥陣聯盟」群組PO有當沖名單之對話紀錄截圖及其股票 存摺內頁影本②其證券買賣與被告公布個股紀錄對照③其與 被告間之匯款紀錄④其與被告間之達方股票對話紀錄及匯款 明細⑤其與被告間開設公司之對話紀錄及匯款明細⑥其與被 告間代操帳戶及退傭之對話紀錄及匯款明細、被告合作金庫 商業銀行帳號0000000000000之號帳戶存摺封面及內頁影本 、被告國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶之存摺封面及 內頁影本、被告國泰世華商業銀行開戶基本資料（帳號0000 00000000）及歷史交易清單、臺中市政府警察局第五分局10 8年8月12日中市警五分偵字第1080021594號函檢送：員警10 8年8月13日職務報告及帳戶交易一覽表、及臺中市政府警察 局函文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實 姓名年籍對照表（證人杜俊傑、李錞華指認被告）（見7413 號偵卷第27至60、63至101、107至133、165至233、369至38 7、417至419、433至435頁）、被告與告訴人林陽泰間之 Line對話紀錄截圖、被害人余彥承之開戶基本資料（帳號00 0000000000）及存摺存款歷史明細查詢、被害人李慶涵之開 戶基本資料（帳號000000000000）及歷史交易清單、被害人 莊皓宇之開戶基本資料（帳號0000000000000000）及歷史交 易清單、證人杜俊傑之開戶基本資料（帳號0000000000000 ）及歷史交易清單、證人李錞華之中國信託商業銀行開戶基 本資料（帳號000000000000）及歷史交易清單、元大銀行開 戶基本資料（帳號0000000000000000000）及歷史交易清單 （見542號偵卷第47至51、107至110、117至120、127至130 、141至145、153至164頁）等附卷可稽。足徵被告前揭自白 與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。 三、論罪科刑： (一)按公司法第19條第1項所謂「經營業務或為其他法律行為」 ，係指行為人未經公司設立登記，而擅以公司名義對外從事 預定經營項目之營業或著手實施客觀上足與他人發生預定法 律關係之行為。又我國就法人資格之取得，係採登記要件主 義，公司法對於公司設立登記之相關程序等事項，均有明確 具體之規範，其目的無非係基於公共利益之考量，蓋公司經 設立登記後，即得單獨以公司名義對外行使權利、負擔義務 ，與自然人無異，故應由政府機關對於公司之成立及治理為 一定之介入，以保障交易安全及金融秩序。是考諸公司法第 19條之規範目的，即係為確保市場上之交易安全秩序，此從 立法者一概不容許個人假借尚未設立登記公司之名義，對外 進行營業或其他法律行為，而對違反此規定者課以嚴格民刑 事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱可窺知，藉此維 護社會大眾之交易安全及對於公司名稱所表徵意涵之信賴。 被告明知其並未向主管機關申請設立登記「尚晶彩有限公司 」，卻擅以「尚晶彩有限公司」名義於網路上對不特定人提 供股票交易資訊及建議，所為已足危害交易安全及公眾對於 公司名義表徵意涵之信賴。 (二)次按證券投資信託及顧問法第63條第1項規定：「證券投資 信託事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發 營業執照後，始得營業。」證券投資信託及顧問法第4條第1 項規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人 或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主 管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推 介建議。」是證券投資信託及顧問法所謂證券投資顧問，係 採許可制，須經主管機關許可，始得營業。又該營業所為內 容，係指攸關構成導致投資決策過程中之活動。而關於提供 有關證券之顧問內容部分，則只要顧問內容或報告本身與特 定證券、期貨商品相關即屬之，是就市場趨勢分析、以統計 數字或歷史資料提供顧問（不包括僅提供未經篩選之資料， 而為客觀事實之報導）、提供如何選用投資顧問之意見、提 供關於投資證券、期貨之優點，而非建議投資其他非證券之 財務工具、提供一系列證券名單以供客戶從中選擇，即使該 顧問並未在名單作特別之推介，均可認屬提供有關證券顧問 形態，自應受證券投資信託及顧問法第63條第1項規範。查 本案被告自承其並未經主管機關許可而得經營證券投資顧問 ，然其卻擅自對Line群組內會員提供股票交易分析等建議， 並收取月費、代操費，則被告顯係未經主管機關許可經營證 券投資顧問業務。 (三)再按證券投資信託及顧問法第107條第1款規定之未經主管機 關許可，經營全權委託投資業務罪，依同法第5條第10款謂 全權委託投資業務，係指對客戶委任交付或信託移轉之委託 投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核 准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資 判斷，為客戶執行投資或交易之業務。準此規定，該未經主 管機關許可，經營全權委託投資業務罪之構成要件，係指將 客戶委託移轉之資產，就有價證券、證券相關商品或經核准 項目，基於其投資分析判斷，為客戶執行投資或交易之行為 。被告向告訴人林陽泰、被害人余彥承分別收取如附表編號 7、8、9所示之款項而為渠等代為操作股票，其所為當屬前 開規範所稱之經營全權委託投資業務。 (四)核被告所為，係違反公司法第19條第1項之非法以公司名義 經營業務罪，應依同條第2項前段規定論處；及違反證券投 資信託及顧問法第107條第1款未經主管機關許可經營證券投 資顧問業務、非法經營全權委託投資業務。檢察官起訴論罪 法條雖漏未記載證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法 經營全權委託投資業務罪，惟起訴書附表業已載明被告有為 告訴人林陽泰、被害人余彥承代操股票之事實，且此與檢察 官起訴之證券投資信託及顧問法第107條第1款未經主管機關 許可經營證券投資顧問業務罪，為同法條不同款次之違反經 營證券投資事業之態樣，尚無礙被告訴訟防禦權之行使，附 此敘明。 (五)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決意旨參照）。依上揭說明，被告所為之未經許可 擅自經營證券投資顧問業務犯行，係以未經許可而持續從事 一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續多 次經營證券投資顧問業務之行為，而具有重複特質之犯罪。 是被告本案反覆所數次有對價提供分析建議及代客操作股票 之行為，屬未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，應係基 於一個經營業務目的為之，為集合犯，僅應論以包括一罪。 (六)又被告以未經設立登記之「尚晶彩有限公司」暱稱登入股市 看盤軟體之聊天室，對進入聊天室之網友提供股票交易分析 等資訊，其目的顯係在以該名義對嗣與其聯繫之網友收取會 費提供股票交易資訊或代為操作股票，依其犯罪行為之全部 過程，在自然意義上雖非完全一致，但仍有部分合致，且被 告之犯罪目的單一，自應評價為法律上之一罪方符合刑罰公 平原則，應依刑法第55條前段規定，從一重違反證券投資信 託及顧問法第107條第1款之罪處斷。 (七)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就包括第57條所列舉之10款事項之犯罪一切情狀，予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年度台上字第61 57號判決意旨參照）。復按證券投資信託及顧問法第107條 第1款之非法經營證券投資顧問業務罪之法定刑為5年以下有 期徒刑，併科1百萬元以上5千萬元以下罰金，其法定最輕罰 金刑為1百萬元以上，刑度非輕，然同為犯非法經營證券投 資顧問業務罪之人，其經營規模、方式不一，犯罪情節未必 盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最輕罰金刑相同，不可謂不重，為達懲 儆被告，倘處以適度罰金刑即可達防衛社會目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權 之分配正義。考量被告本案雖係以公司名義於網路上對網友 提供股票交易分析建議及代客操作股票，並收取費用，然就 其本案行為之客觀情節觀之，其收取之月費為2千元，收取 之期間不到1年，本案被害人數為4人，以月費、代操費等名 義收取之款項合計不過20萬元，對社會治安、經濟秩序之危 害尚非達於罪無可赦之嚴重程度，且被告嗣已能坦承犯行， 並與盡力賠償各被害人所受損失（詳下述），本案縱對被告 量處法定最低罰金刑1百萬元，仍屬情輕法重，其本案犯罪 情狀在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第59條規定，就其本 案非法經營證券投資顧問業務罪犯行，予以酌量減輕其刑。 (八)爰審酌被告之前科素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表） ，其以未經登記之「尚精彩有限公司」公司名義於網路上招 攬會員，對如附表所示之人提供股票交易分析建議及代客操 作股票，並因而取得如附表所示之款項，影響社會交易秩序 及使如附表所示之各被害人受有損害，嗣已與告訴人林陽泰 以12萬8千元調解成立，並已賠償1萬5千元完畢，另已賠償 被害人莊皓宇2萬元、賠償被害人李慶涵2千元（見本院卷第 89至90、101、107頁及本院卷附刑事呈報狀、公務電話紀錄 等），及經被害人余彥承前於偵訊時即表示被告已返還8萬1 千元之款項（見7413號偵卷第449至450頁），已能盡力彌補 各被害人所受損害等節；兼衡被告自述高中肄業之教育智識 程度，目前在市場擺攤，未婚、無子女，需撫養父母親，家 庭的經濟收入都靠其一人之生活狀況（見本院卷第134頁） ，犯後本院尚能坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並分別諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如 易服勞役之折算標準。至辯護人雖為被告請求為緩刑宣告之 諭知等語，惟被告前因妨害風化案件，經本院108年11月13 日以108年度訴字第2078號判決判處有期徒刑2月、緩刑2年 ，並於108年12月11日確定，緩刑期間自108年12月11日至 110年12月10日，是被告本案並不符合緩刑宣告之要件，辯 護人前開所請，尚難准許，附此敘明。 (九)查被告收取如附表所示各被害人所交付之會費、代操費合計 為20萬元【計算式：2千+2千+2千+2千+2千+1萬5千+7千+8萬 1千+8萬1千+2千+2千+2千＝20萬】（原起訴書附表所示告訴 人林陽泰曾於107年6月10日、22日分別匯款7980元、8990元 之代操費，實為告訴人林陽泰與被告曾商議欲合資設立公司 購買所需之手機、電腦等物；另告訴人林陽泰於107年6月16 日匯款3萬元業據檢察官於起訴書附表記載為「籌措開公司 」之費用，故均難認前開款項與被告本案犯行有關，逕予更 正如本判決附表所示），扣除被告已實際返還前開之款項合 計11萬8千元（1萬5千元、2萬元、2千元、8萬1000元），就 實際返還予被害人之差額8萬2千元，自屬被告之犯罪所得， 雖被告已與告訴人林陽泰調解成立，然因餘款11萬3千元履 行期尚未屆至，被告尚未能實際賠償，仍應依刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。至被告日後如確有依調解條件履行，則 於其實際清償金額之予告訴人林陽泰部分之同一範圍內，告 訴人林陽泰既因其財產利益已獲回復，即與已經實際發還無 異，檢察官自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，乃屬當然 ，並無對被告重複剝奪其犯罪所得，而有過苛之虞之情形， 附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，公司法第19條第2項 前段、第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第41條第1項前段 、第42條第3項前段、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判 決如主文。 本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 11 月 24 日 刑事第十三庭 法 官 陳怡珊 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 許千士 中 華 民 國 109 年 11 月 24 日 附錄本案論罪科刑法條： 公司法第19條 未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。 違反前項規定者，行為人處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣 15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以 上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。 證券投資信託及顧問法第107條 有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 1 百萬 元以上 5 千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、 銷售境外基金。 附表： ┌─┬────┬──────┬─────┬──────────┬──────┐ │編│匯款人 │匯款日 │匯款金額 │匯款用途 │被告銀行帳戶│ │號│ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────┼──────────┼──────┤ │1 │林陽泰 │107年3月17日│2千元 │會費 │玉山銀行帳戶│ ├─┼────┼──────┼─────┼──────────┼──────┤ │2 │余彥承 │107年4月3日 │2千元 │會費 │玉山銀行帳戶│ ├─┼────┼──────┼─────┼──────────┼──────┤ │3 │林陽泰 │107年4月18日│2千元 │會費 │玉山銀行帳戶│ ├─┼────┼──────┼─────┼──────────┼──────┤ │4 │余彥承 │107年4月22日│2千元 │會費 │玉山銀行帳戶│ ├─┼────┼──────┼─────┼──────────┼──────┤ │5 │林陽泰 │107年5月16日│2千元 │會費 │玉山銀行帳戶│ ├─┼────┼──────┼─────┼──────────┼──────┤ │6 │林陽泰 │107年6月1日 │1萬5千元 │6-12月會費及問題諮詢│玉山銀行帳戶│ │ │ │ │ │費（起訴書誤載為代操│ │ │ │ │ │ │） │ │ ├─┼────┼──────┼─────┼──────────┼──────┤ │7 │林陽泰 │107年6月12日│7千元 │代操 │玉山銀行帳戶│ ├─┼────┼──────┼─────┼──────────┼──────┤ │8 │林陽泰 │107年6月13日│3萬元 │被告表示籌募每單位8 │玉山銀行帳戶│ │ │ ├──────┼─────┤萬1千元資金購買達方 ├──────┤ │ │ │107年6月13日│3萬元 │股票，保證月底結算獲│玉山銀行帳戶│ │ │ ├──────┼─────┤利1萬元 ├──────┤ │ │ │107年6月14日│2萬1千元 │ │玉山銀行帳戶│ ├─┼────┼──────┼─────┼──────────┼──────┤ │9 │余彥承 │107年6月15日│8萬1千元（│被告表示籌募每單位8 │玉山銀行帳戶│ │ │ │ │分次匯款、│萬1千元資金購買達方 │ │ │ │ │ │無褶存款方│股票，保證月底結算獲│ │ │ │ │ │式） │利1萬元 │ │ ├─┼────┼──────┼─────┼──────────┼──────┤ │10│莊皓宇 │107年6月22日│2千元 │會費 │合作金庫帳戶│ ├─┼────┼──────┼─────┼──────────┼──────┤ │11│李慶涵 │107年7月15日│2千元 │會費 │合作金庫帳戶│ ├─┼────┼──────┼─────┼──────────┼──────┤ │12│林陽泰 │107年10月31 │2千元 │會費 │玉山銀行帳戶│ └─┴────┴──────┴─────┴──────────┴──────┘