臺中簡易庭110年度中簡字第243號 損害賠償

臺中簡易庭110年度中簡字第243號 損害賠償

臺灣臺中地方法院簡易民事判決　　　　110年度中簡字第243號 原　　　告　林俐安　 兼　上一人 訴訟代理人　許揚生　 被　　　告　金優利旅行社有限公司 法定代理人　羅至方　 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國110年4月13日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告2人各新臺幣55,000元，及均自民國109年11月5 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決得假執行。 事實及理由 壹、程序事項： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 縮減應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文 。本件原告起訴聲明原請求：「被告應給付原告2人新臺幣 （下同）11萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。」，嗣於民國110年3月4日言詞辯論期日 以言詞更正聲明為：「被告應給付原告2人各55,000元，及 均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。」（見本院卷第273頁），核屬不變更訴訟標的，而更 正事實上或法律上之陳述，並非訴之變更或追加，依首揭法 條規定，並無不合，均應予准許。 貳、實體事項： 一、原告主張： （一）原告2人前參加訴外人廖妍蓁（下稱廖妍蓁）所招攬、由 被告公司名義出團之109年5月14日克羅埃西亞10日旅遊行 程（下稱系爭行程），團費每人55,000元，原告2人已依 約以信用卡付款方式將上開團費給付予被告完畢，嗣因新 冠（武漢）肺炎疫情嚴重，故被告取消系爭行程，將上開 團費保留至110年5月前，出發日期則另行研議，詎迄今仍 因肺炎疫情無法成行，故被告依約應將系爭行程團費返還 原告2人，惟屢經原告2人催討，原告並就本件消費爭議向 交通部觀光局申訴，被告均不置理，爰依旅遊契約之法律 關係，提起本件訴訟等語。並聲明：1.被告應給付原告2 人各55,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。 （二）對被告抗辯之陳述： 被告法定代理人所稱之廖妍蓁在LINE對話中代號是「NICO 」。當初是訴外人彭琳葳找原告2人一起出國，而則甫（ 陳則甫）則是彭琳葳（下稱彭琳葳）之助理。當初團費確 實是匯到被告公司，被告要如何使用分配是被告的事，原 告2人既然將錢匯予被告，被告就應該負責。 二、被告則以：本件與原告接洽之人係向被告公司靠行之廖妍蓁 ，被告公司與廖妍蓁目前仍在刑事訴訟中。因原告2人於108 年8月、10月刷卡支付訂金後，另於109年2月刷卡支付尾款 ，被告將原告2人之刷卡費用交予廖妍蓁去支付伊所訂之上 游旅行社團費，例如雄獅、五福等旅行社，嗣後因疫情而取 消行程，被告不知道廖妍蓁是如何與原告2人協議，因倘正 常由被告公司負責出團，必需與被告公司簽立三方之契約書 （同業團體委託操作契約書），或是被告與客戶所簽之國外 旅行定型化契約書，原告2人雖有提出後者，但該份國外旅 行定型化契約書，最後並未蓋用被告公司章，故原告2人並 未與被告簽約，至於原告是與誰簽約，被告並不知道。另廖 妍蓁有寫信給陳則甫，說明伊因為另案要入監服刑，請團員 可以聯絡徐位良先生（下稱徐位良）處理後續，但事實上徐 位良並未處理，而是把問題又丟回公司，徐位良係星錡旅行 社的員工。被告公司已因廖妍蓁所為而停業，且廖妍蓁於10 8年4月刻意拋棄繼承，就是知道要賠錢，要躲避債務。況廖 妍蓁完全沒有定團，故被告完全未開支票出去，被告與廖妍 蓁間於民事庭尚有另案（110年度訴字第639號）審理中等語 ，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費 用由原告負擔。 三、得心證之理由： （一）原告主張其2人前透過彭琳葳參加廖妍蓁所招攬、預定由 被告公司出團之109年5月14日克羅埃西亞10日旅遊行程， 團費每人55,000元，原告2人已依約以信用卡付款方式將 上開團費給付予被告完畢，嗣因新冠（武漢）肺炎疫情嚴 重，故系爭行程遭取消，上開團費並保留至110年5月前， 出發日期則另行研議，詎迄今仍因肺炎疫情無法成行等情 ，業據原告提出金優利旅行社信用卡付款單、旅客收費明 細表、台新銀行信用卡帳單、系爭旅遊行程表、國外旅遊 定型化契約書、LINE對話紀錄等件為證（見本院卷第25-2 9、39-140頁），且為被告所不爭執（見本院卷第274頁） ，堪信屬實。惟原告主張系爭行程之旅遊契約存在於兩造 間，被告應退還原告2人團費，則經被告否認在卷，並以 前詞置辯。故本件應審究之爭點厥為：依原告2人所為舉 證，是否足以證明兩造間有旅遊契約關係之存在？兩造間 之旅遊契約倘存在，原告2人請求被告返還原告2人團費各 55,000元有無理由？ （二）按旅遊契約係指旅遊營業人提供有關旅遊服務給付全體於 旅客，而由旅客支付旅遊費用之契約。而發展觀光條例第 29條規定：「旅行業辦理團體旅遊或個別旅客旅遊時，應 與旅客訂定書面契約。前項契約之格式、應記載及不得記 載事項，由中央主管機關定之。旅行業將中央主管機關訂 定之契約書格式公開並印製於收據憑證交付旅客者，除另 有約定外，視為已依第一項規定與旅客訂約。」。又旅行 業管理規則第24條第1項前段及第2項、第4項規定：「旅 行業辦理團體旅遊或個別旅客旅遊時，應與旅客簽定書面 之旅遊契約。」、「團體旅遊文件之契約書應載明下列事 項，並報請交通部觀光局核准後，始得實施同條。」、「 旅行業將交通部觀光局訂定之定型化契約書範本公開並印 製於旅行業代收轉付收據憑證交付旅客者，除另有約定外 ，視為已依第一項規定與旅客訂約。」交通部為規定旅遊 契約必須記載之事項，及免各旅行社就此等旅行契約需一 一報請核准之麻煩，除於上開規則第23條第2項，列舉旅 遊契約必備之內容，並據此訂定「國外旅遊定型化契約應 記載及不得記載事項」，而於88年5月18日以交路88（一 ）字第04164號公告發布，又於93年11月5日修正「國外旅 遊定型化契約書範本」。同上規則第27條並規定：「甲種 旅行業代理綜合旅行業招攬第三條第二項第五款業務，或 乙種旅行業代理綜合旅行業招攬第三條第二項第六款業務 ，應經綜合旅行業之委託，並以綜合旅行業名義與旅客簽 定旅遊契約。前項旅遊契約應由該銷售旅行業副署。」故 旅遊契約關係原則依法係成立在綜合旅行社與旅客間，雖 多會訂定書面契約，且按契約當事人約定其契約須用一定 之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為 民法第166條所明定，但當事人約定其契約須用一定之方 式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方 式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之 情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式， 係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意 思已明顯者，即無適用同條規定之餘地（最高法院28年滬 上字第110號判例意旨參照）。關於旅遊契約之締結，民 法未設特別規定，自因要約與承諾而成立，在一般情形， 旅客係基於旅遊營業人之廣告、宣傳文件、旅遊目錄或說 明書而獲得有關旅遊之資訊，據此而向旅遊營業人為要約 ，並經旅遊營業人之承諾，始能成立旅遊契約，至於旅客 之要約與旅遊營業人之承諾，則不問其係以書面或口頭為 之，均無不可，故民法上旅遊契約為不要式契約甚明。雖 發展觀光條例第29條第1項、旅行業管理規則第23條第1項 等另定有旅行業者應與旅客訂立書面契約之規定，然就目 前旅遊營業人辦理團體旅遊或個別旅客旅遊之實務觀之， 未依上開規定訂立書面契約極多，如將之解為契約尚未成 立，旅客即不得主張契約上之權利，反而將使旅客陷於不 利之地位，自有未妥，是學者通說見解以為上開發展觀光 條例及旅行業管理規則之規定，僅係證據之保全方法而已 ，並非旅遊契約之成立要件，故非要式契約（參照劉春堂 著民法債篇各論下第8-9頁）。端賴約定之雙方是否已就 旅遊之地點、日期、內容、交通、住宿、金額、保險等重 要事項進行討論約定、達成合意，而為認定。 （三）再按，「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之 請求。」（最高法院82年度臺上字第1723號判決意旨參照 ）。又「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。」、「債權 人基於債之關係，得向債務人請求給付。」，民法第153 條第2項及第199條第1項分別定有明文。本件原告2人主張 已依國外旅遊定型化契約書之約定將團費共11萬元給付予 被告公司完畢，故兩造間成立旅遊契約，為被告所否認， 揆諸前開說明，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責 任。 1.經查，證人即招攬訂立系爭行程旅遊契約之人廖妍蓁於本 院審理中證述：「（問：是否認識兩造？）都認識，原告 部分是因為他們要參加旅行團，由朋友介紹認識，承攬原 告的業務。我之前任職於被告公司，擔任業務，我是106 年9月就去了，但正式報備觀光局是107年1月，一直到109 年8月30日，因為我隔天就入監執行。」、「（問：你當 初與原告是以你個人名義訂立旅遊契約？）我是用公司的 名義去承攬的，但我不是跟原告接洽的，是跟一個彭琳葳 小姐接洽，她是一般旅客，她也是朋友介紹來參加了兩、 三次的旅遊團，後來繼續找我辦理旅遊事宜。彭小姐說她 有幾個好朋友要去克羅埃西亞，所以找我承攬旅遊的業務 。」、「（問：所以你收來的旅遊訂金，是如何處理？） 因為費用是直接刷卡，所以是刷在公司的名下，用公司名 義刷卡，再由公司跟我結算，因為我不是只有承攬這筆業 務，陸陸續續會有一些刷卡進帳，未必是原告這個旅行團 的，我們不是一筆費用就對應一筆支出，而是一段時間後 ，就刷卡進公司的費用，拿去支付我的上游旅行社，因為 我向上游旅行社調的一些機票或是代訂的食宿。實際的狀 況，是我的錢放在公司的帳戶，由公司再去幫我支付我應 該支付給上游旅行社的費用。我在公司是比較特別的狀況 ，因為我當初跟被告公司有簽伊張50萬元的本票，如果我 要支付給上游旅行社的費用，超過刷卡的費用，被告公司 會先幫我墊付給上游旅行社，我跟被告公司比較像合作關 係，因為我沒有領被告公司的薪水，我是掛在被告公司， 有付一些費用類似權利金給被告公司，這樣我在觀光局就 可以合法承攬業務，而其他的業務都是由被告公司支付款 項給業務，讓業務自己去支付上游旅行社相關費用，這些 業務可能有自己的支票，所以公司就會撥款給他們。」、 「（問：依你所承攬的旅行契約，是否都會跟被告簽立三 方的契約書，也就是同業團體委託操作契約書？）每一件 不太一樣，如果整個團體從機票、食宿全部都是由上游旅 行社進行操作的話，我就會跟被告簽立三方的契約書，如 果是我自己訂機票、食宿也是分開操作的話，我就會直接 跟客人簽旅遊契約書。如果三方的話，我就像零售商，我 有跟批發商再簽了一個三方契約，我是賺取中間的差價。 如果是後者，就沒有所謂的上游公司，都要我一個人來處 理，就會直接跟客人簽。這時候我所賺取的就是機票或食 宿上面的差價。我會以公司名義的旅遊契約，去跟客人簽 旅遊契約，上面也會有公司的大、小章。」、「（問：何 以原告所提出的沒有被告公司的大、小章？）因為那時候 我們還沒有確定交哪一個上游公司處理，還在洽談階段， 我是先拍契約的影像給他們看，並還沒有給他們契約的正 本，後來我有補壹份正本給彭小姐，但彭小姐不知道放哪 裡去了。」、「（問：後來發生疫情後，關於你所承攬的 原告業務，你準備怎麼處理？）…原告如果不想要繼續進 行旅遊的契約，因為當初是刷卡付給公司，所以應該由公 司刷退給原告原本的費用，因為疫情的關係沒有辦法出發 ，是全額退費。」、「（問：但你剛剛不是也說刷卡進公 司的費用，公司都再轉交給你去支付上游旅行社的費用了 嗎？）我們是一個階段才結算一次，所以不是一筆入帳就 支出一筆費用，，所以如果被告跟我結算後，發現有不足 刷退給原告的情形，我願意補足該部分的費用，返還給原 告。」、「（問：是否你的意思是指其實你可以給付費用 給被告，由被告以其名義刷退給原告？）因為原告刷卡進 公司，但我們是一段時間才結算對帳，如果要刷退，以我 當初有付權利金給被告，靠行被告的狀況來看，被告應先 幫我處理，等我出監後，被告再跟我結算。」、「（問： 為什麼你在另案當中，林淑燕跟你請求返還訂金的案件， 你願意跟她和解給付費用？）因為林淑燕那筆帳是用現金 支付的，而且那筆帳我之前就有承諾要返還給她，而且林 淑燕這筆費用上游旅行社有退款。而且我剩下來的4萬多 元，必需等我出監之後，才有辦法給付給林淑燕，她也有 同意。」、「（問：原告這團是否108年8月就刷卡付訂金 ？）是的，也有延到10月才付錢的。」、「（問：是否是 109年2月才開始付尾款？）是的，因為那時候找到雄獅的 團，我們已經在洽談中，有確定要參加雄獅的團，我在電 腦上也有跟雄獅定團，後來因為疫情不樂觀，所以訂金沒 有付給雄獅，我們是一毛都沒有付，因為要付的話是整團 要付的。」等語（見本院卷第322-326頁），足見證人廖 妍蓁自106年9月至109年8月30日實際任職於被告公司，且 系爭行程旅遊契約係以被告公司名義招攬，當時就旅遊行 程之地點、日期、內容、將與雄獅併團等細節均已確定， 僅係尚未支付定金予雄獅旅行社，原告2人以刷卡方式給 付團費之對象亦係被告，系爭行程之旅遊契約應已成立在 兩造間甚顯。證人廖妍蓁與被告間就信用卡之拆帳分配約 定及給付予上游公司之金額，為被告與證人廖妍蓁間之內 部關係，與原告2人無涉，原告2人亦無從知悉，雖證人廖 妍蓁亦證稱其與被告公司間較像合作關係，其未領被告公 司薪水而是掛在被告公司，有另外付類似權利金之費用予 被告，以便可合法承攬業務等語（見本院卷第323頁）， 惟此亦屬證人廖妍蓁與被告間之內部作業方式，實難據此 認定一般消費者能有此認知，而承擔前開內部關係約定下 之責任。況本件證人廖妍蓁與原告2人間所簽訂者並非三 方契約即同業團體委託操作契約書，而係由證人廖妍蓁1 人單獨操作者，僅是仍以被告公司旅遊契約與消費者簽訂 契約，契約上原則亦會有公司大小章，證人廖妍蓁於先交 付契約影本後，已有補正具有被告公司大小張之契約正本 給原告2人之團員，經證人廖妍蓁證述綦詳（見本院卷第 323頁），故系爭行程旅遊倘因疫情未能成行，其退費應 由當初收費之被告以刷退方式退還原告2人，至於其後費 用連同其他筆旅遊費用則應由被告與證人廖妍蓁進行內部 之結算，此與以現金給付團費之處理方式尚有不同，應堪 認定。且衡情，原告2人刷卡給付團費之對象既為被告公 司，被告公司又已收取證人廖妍蓁之權利金，目前原告2 人交付之團費亦尚未用以支付上游履行社之費用，此即屬 被告應負擔之內部風險，當無轉嫁予消費者即原告2人之 理，故應由被告負責將原告2人已付之團費刷退返還予原 告2人，再由被告自行與證人廖妍蓁結算，始符事理。本 院參以上情，及原告2人確已收受系爭行程之規劃文件、 契約書，於109年2月刷卡給付被告各55,000元完畢，有被 告公司之信用卡付款單、被告公司之旅客收費明細表、台 新銀行信用卡帳單、聯邦銀行信用卡帳單、系爭行程明細 、國外旅遊定型化契約書、原告2人團員與證人廖妍蓁之 Line對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見本院卷第25-29、39 -140頁），被告復未爭執（見本院卷第274頁），準此， 堪認系爭行程旅遊契約應係存在於兩造間，上開原告2人 之主張應屬可採。 2.另按表見代理云者，即代理人雖無代理權，而因有可信其 有代理權之正當理由，遂由法律視同有代理權之謂，而代 理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為 ，故不法行為及事實行為，不僅不得成立代理，且亦不得 成立表見代理（最高法院55年臺上字第1054號判例及同院 96年臺上字第2425號、89年臺上字第1116號、84年臺上字 第2402號等判決意旨參照）。次按由自己之行為表示以代 理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表 示者，對於第三人應負授權人之責任；但第三人明知其無 代理權或可得而知者，不在此限，為民法第169條所明定 。而「由自己之行為表示以代理權授與他人」者，須以他 人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範 圍內為其前提要件。另對於第三人應負授權人之責任，必 須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情 形存在，始足當之（最高法院40年臺上字第1281號、60年 臺上字第2130號判決、70年臺上字第657號判例要旨參照 ）。又所謂「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」 者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者 ，應負舉證之責（最高法院68年臺上字第1081號判例要旨 參照）。經查，原告2人主張其已透過廖妍蓁填寫被告公 司之信用卡付款單，並已將團費全部給付被告完畢，故兩 造間應成立系爭行程之旅遊契約等語，業已提出前揭其與 廖妍蓁間之Line對話紀錄翻拍照片、被告公司之信用卡付 款單、旅客收費明細表等件影本為證（見本院卷第25-29 、9 1、93頁）。被告雖不爭執原告前開所提資料形式上 之真正，然辯稱：與原告接洽之人係向被告公司靠行之廖 妍蓁，倘正常由被告公司負責出團，必需與被告公司簽立 三方之契約書即同業團體委託操作契約書，或是被告與客 戶所簽之國外旅行定型化契約書，原告2人雖有提出國外 旅行定型化契約書，但文件最後並未蓋用被告公司章，故 原告2人並未與被告簽約等語在卷（見本院卷第274頁）。 次查，本件原告所提出之國外旅遊定型化契約（見本院卷 第73 -89頁），雖未蓋用被告公司大、小章，然兩造基於 上揭契約及系爭行程明細所載（見本院卷第55-71頁）， 已就旅遊之地點、日期、內容、交通、住宿、金額、保險 等重要事項進行討論約定、達成合意，承前所述，足徵兩 造已就系爭行程旅遊契約達成合意；且上開信用卡付款單 ，旅客收費明細表及定型化契約書等，均係由與原告2人 接洽之廖妍蓁以被告公司名義招攬、並辦理相關旅遊契約 事宜，縱廖妍蓁與被告公司間確係靠行收取權利金之關係 ，惟廖妍蓁本件既係以被告公司名義招攬，被告公司並確 實收取原告2人之刷卡費用，未為反對之意思表示，則原 告2人因與廖妍蓁上開簽訂系爭行程旅遊契約之行為，自 可作為相信廖妍蓁具有被告公司代理權之正當理由，被告 就廖妍蓁所為應負授權人之責任至明，被告上開所辯，難 認有理。原告2人主張系爭行程旅遊契約係存在其與被告 公司間，核屬有理，應堪採信。 （四）復按因不可抗力或不可歸責於雙方當事人之事由，致本契 約之全部或一部無法履行時，任何一方得解除契約，且不 負損害賠償責任；前項情形，乙方（及被告）應提出已代 繳之行政規費或履行本契約已支付之必要費用之單據，經 核實後予已扣除，並將餘款退還甲方（即原告），系爭行 程旅遊契約第14條第1項、第2項分別約有明文（見本院卷 第79頁）。經查，本件原告2人已依約以信用卡付款方式 將團費共11萬元給付予被告完畢，業如前述，嗣因新冠（ 武漢）肺炎疫情嚴重，系爭行程被迫取消，將上開團費保 留至110年5月前，出發日期則另行研議，有信用卡付款單 、旅客收費明細表（見本院卷第25-29頁）在卷可佐，被 告對此亦不爭執（見本院卷第274頁），惟迄今系爭旅遊 行程仍因肺炎疫情無法成行，此不可抗力事件顯不可歸責 於雙方當事人，依前揭約定兩造均得解除契約，且不負損 害賠償責任。今原告2人業已因疫情關係主張解除契約、 全額退費，有原告與被告代理人廖妍蓁間之Line對話紀錄 翻拍照片（見本院卷第95、97頁）在卷可稽，堪認兩造間 之系爭行程旅遊契約已經解除，且被告迄未提出有代繳行 政規費或履行本契約已支付之必要費用之單據，則原告2 人依系爭行程旅遊契約第14條第2項之約定，請求被告各 返還團費55,000元，為有理由，應予准許。 （五）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第22 9條第1項、第2項定有明文。遲延之債務，以支付金錢為 標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約 定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民 法第233條第1項、第203條亦分別明定。查本件原告2人對 被告請求之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經 原告2人起訴而於109年11月4日合法送達起訴狀繕本予被 告，有送達證書1份在卷足佐（見本院卷第145頁），被告 迄未給付，則自送達起訴狀繕本之翌日起，當應負遲延責 任。原告2人請求自起訴狀繕本送達被告翌日即109年11月 5日起，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不 合，應予准許。 四、綜上所述，原告2人依系爭旅遊契約之約定，請求被告各給 付55,000元，及均自109年11月5日起至清償日止，按週年利 率5%計算之遲延利息，均為有理由，應予准許。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決 結果不生影響，爰不再逐一論述。 六、本件原告係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程 序，所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定 ，法院應依職權宣告假執行。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 110 年 5 月 25 日 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭 法 官 林秉暉 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（應按他造人數附繕本）。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 5 月 25 日 書記官 王志伃