臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第539號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度中簡上字第130號中華民國99年3月10日第二審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度撤緩偵字第369號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審認事用法及量刑均無違誤或不當，應予維持，並引用原審判決書之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決參照）。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以提供該賭博場所擺設電子遊戲機，亦同時具有營利之意圖。而司法實務長期以來對於諸如六合彩簽賭、職棒簽賭等類型案件，在無抽頭情況下，同樣認定構成意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，該等見解亦符合最高法院89年度臺非字第49號判決之意旨。復參諸臺灣高等法院98年度上易字第302號、97年度上訴字第2504號、97年度上易字第2862號、2347號、2178號、2176號、1658號、1151號、878號、584號、96年度上易字第2471號判決；臺灣高等法院臺南分院97年度上易字第342號判決、96年度上易字第751號、512號、173號、126號判決、95年度上易字第588號判決；臺灣高等法院花蓮分院98年度上易字第32號判決、97年度上易字第29號判決等實務見解，就類似電子遊戲場內擺放多臺電子遊戲機與顧客賭博之案件，均認為亦構成刑法第268條之罪。足認被告擅自在如原判決附表所示之店內設置電子遊戲機供人把玩並兌換金錢，自有營利之意圖。核其所為，係觸犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，未依該條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，而犯該條例第22條等罪。被告所犯上開各罪，同係基於一個賭博行為，係想像競合犯之關係，應從一重之意圖營利提供賭博場所罪論處。經查，本件被告擺設賭博性電子遊戲機台數高達34臺，上開實務見解，要難謂非無「營利意圖」，是原審僅以被告仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，而認被告未有刑法第268條之意圖營利之犯意，似有違誤。
三、惟查：
㈠、按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其所提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。又所謂聚眾賭博，係指「邀聚」不特定多數人賭博財物，或聚眾人之財物而為賭博者而言，且須已達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，始足當之。
㈡、訊據被告乙○○矢口否認有對賭客抽取頭錢之犯行，而其雖有共同利用電子遊戲機台代替自己與人賭博財物之行為，惟其與負責人陳麗珠僅係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機與不特定之賭客對賭，被告與其負責人陳麗珠本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是被告及其負責人陳麗珠就擺設電子遊戲機，尚無何營利意圖。又刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電子遊戲機具供人玩賭，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電子遊戲機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是被告共同以電子遊戲機充作賭博機具，係以該機器代替被告及其雇用人陳麗珠與人在公眾得出入之場所賭博財物，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博而自己抽取頭錢不同，應與刑法第268條構成要件不符。另上開電子遊戲機具與賭客間財物之輸贏，繫於電子遊戲機台內預設機率顯現之偶然事實，被告及其雇用人陳麗珠既未另就「供給賭博場所」或「聚眾賭博」之行為得有具體之利益，自與刑法第268條圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。
㈢、綜上所述，公訴人所提出之證據，不足以證明被告有何公訴意旨所指之前揭意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有該犯行，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告經論罪科刑之普通賭博罪間，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，在審判上不可分，爰不另為無罪之諭知。原判決對於認定被告並無檢察官所指之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違誤，應予維持。檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國 99 年 5 月 31 日
刑事第八庭 審判長法官 羅 得 村
法官 簡 源 希
法官 郭 瑞 祥
上列正本證明與原本無異。
不得再上訴。
書記官 李 妍 嬅
中華民國 99 年 5 月 31 日
臺中高分院99年度上易字第539號 違反電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第539號 上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被 告 乙○○ 上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣 臺中地方法院99年度中簡上字第130號中華民國99年3月10日第二 審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年 度撤緩偵字第369號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事實及理由 一、本案經本院審理結果，認原審認事用法及量刑均無違誤或不 當，應予維持，並引用原審判決書之記載（如附件）。 二、檢察官上訴意旨略以：按刑法第268條之罪，以意圖營利， 供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者 ，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「 營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營 利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但 以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上 有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號 判決參照）。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該 遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必 須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲 利可明，是該等以提供該賭博場所擺設電子遊戲機，亦同時 具有營利之意圖。而司法實務長期以來對於諸如六合彩簽賭 、職棒簽賭等類型案件，在無抽頭情況下，同樣認定構成意 圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，該等見解亦符合最高法 院89年度臺非字第49號判決之意旨。復參諸臺灣高等法院98 年度上易字第302號、97年度上訴字第2504號、97年度上易 字第2862號、2347號、2178號、2176號、1658號、1151號、 878號、584號、96年度上易字第2471號判決；臺灣高等法院 臺南分院97年度上易字第342號判決、96年度上易字第751號 、512號、173號、126號判決、95年度上易字第588號判決； 臺灣高等法院花蓮分院98年度上易字第32號判決、97年度上 易字第29號判決等實務見解，就類似電子遊戲場內擺放多臺 電子遊戲機與顧客賭博之案件，均認為亦構成刑法第268條 之罪。足認被告擅自在如原判決附表所示之店內設置電子遊 戲機供人把玩並兌換金錢，自有營利之意圖。核其所為，係 觸犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪、同法 第268條意圖營利供給賭博場所及違反電子遊戲場業管理條 例第15條之規定，未依該條例規定辦理營利事業登記而經營 電子遊戲場業，而犯該條例第22條等罪。被告所犯上開各罪 ，同係基於一個賭博行為，係想像競合犯之關係，應從一重 之意圖營利提供賭博場所罪論處。經查，本件被告擺設賭博 性電子遊戲機台數高達34臺，上開實務見解，要難謂非無「 營利意圖」，是原審僅以被告仍係憑偶然之機率以決定財物 之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，而認被告未有刑 法第268條之意圖營利之犯意，似有違誤。 三、惟查： ㈠、按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所罪或聚眾賭博為 構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、 或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「 賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為 ，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情 形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別 在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪 ）、第267條（常業賭博罪，業自95年7月1日起廢除），對 參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定 。換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所、聚眾賭 博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚 眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與 賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，且任何場 所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行 為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許 他人至其所提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑 法第268條之罪。又所謂聚眾賭博，係指「邀聚」不特定多 數人賭博財物，或聚眾人之財物而為賭博者而言，且須已達 於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，始足當之。 ㈡、訊據被告乙○○矢口否認有對賭客抽取頭錢之犯行，而其雖 有共同利用電子遊戲機台代替自己與人賭博財物之行為，惟 其與負責人陳麗珠僅係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率， 與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事 實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機與不特定之賭客對賭 ，被告與其負責人陳麗珠本身即具賭客之身分，而屬普通賭 博罪之對向犯，是被告及其負責人陳麗珠就擺設電子遊戲機 ，尚無何營利意圖。又刑法第266條第1項所處罰者，為賭博 行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博 行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同 法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並 非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人提供賭具或賭博場 所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人 之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電子遊戲機具 供人玩賭，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其 輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與 人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚 眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電子遊戲機具供人玩樂 ，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽 取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有 間。是被告共同以電子遊戲機充作賭博機具，係以該機器代 替被告及其雇用人陳麗珠與人在公眾得出入之場所賭博財物 ，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博而自己抽取頭錢不 同，應與刑法第268條構成要件不符。另上開電子遊戲機具 與賭客間財物之輸贏，繫於電子遊戲機台內預設機率顯現之 偶然事實，被告及其雇用人陳麗珠既未另就「供給賭博場所 」或「聚眾賭博」之行為得有具體之利益，自與刑法第268 條圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。 ㈢、綜上所述，公訴人所提出之證據，不足以證明被告有何公訴 意旨所指之前揭意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行， 此外，復查無其他積極證據足以證明被告有該犯行，此部分 原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告經論罪科刑之 普通賭博罪間，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，在審判 上不可分，爰不另為無罪之諭知。原判決對於認定被告並無 檢察官所指之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，已經 詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違誤 ，應予維持。檢察官之上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官甲○○到庭執行職務。 中 華 民 國 99 年 5 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村 法 官 簡 源 希 法 官 郭 瑞 祥 上列正本證明與原本無異。 不得再上訴。 書記官 李 妍 嬅 中 華 民 國 99 年 5 月 31 日