臺中高分院105年度建上字第18號 給付工程款

臺中高分院105年度建上字第18號 給付工程款

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 105年度建上字第18號 上　訴　人　凱傑石材有限公司 法定代理人　黃文生 訴訟代理人　鄭勵堅律師 　　　　　　王靖夫律師 被上訴人　　順昇營造有限公司 法定代理人　王　敏 訴訟代理人　廖健智律師 複　代理人　林少羿律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年1 月8日臺灣臺中地方法院103年度建字第52號第一審判決提起上訴 ，本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣叁仟零陸拾伍萬陸仟叁佰玖拾元 ，及自民國103年 3月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 上訴人其餘上訴駁回。 經廢棄部分第一審，及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九 ，餘由上訴人負擔。 本判決於上訴人以新臺幣壹仟萬元供擔保後，得假執行。但被上 訴人如以新臺幣叁仟零陸拾伍萬陸仟叁佰玖拾元，為上訴人預供 擔保後，得免為假執行。 上訴人其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、上訴人主張： 緣伊前承作被上訴人多件石材工程，均經清點驗收無誤，惟 被上訴人竟未依約給付工程款，包括： ㈠「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」（下稱系爭外牆工程 ）：794萬6804元。 ⑴伊實際施作數量中之3095萬8309元，開立發票向被上訴人 請款，其中保留款為 309萬5830元，伊同意折讓24萬4816 元，而被上訴人僅給付2421萬7059元，尚有 340萬0604元 未給付。 ⑵另此工程尚有已實際施作之合約內工項及追加之工項，計 505萬1333元之款項， 其中保留款為50萬5133元，則被上 訴人自應給付454萬6200元。 ㈡「當代MOMA」工地之「浴廁 /梯廳石材工程」（下稱系爭梯 廁工程）：3363萬7121元。 ⑴伊實際施作數量中之3774萬3779元部分，開立發票向被上 訴人請款，且其中保留款為96萬6210元，及伊同意折讓77 萬7957元，但被上訴人僅給付 469萬5758元，尚有3130萬 3854元未給付。 ⑵另此項工程尚有已實際施作之工項為 294萬7543元，其後 伊同意減為259萬2519元，而其中保留款為259,252元，則 被上訴人自應給付233萬3267元。 ㈢另「當代MOMA」工地被上訴人追加工項合計42萬3811元，被 上訴人業已給付13萬6038元外，尚餘28萬7773元未給付。 ㈣「御天地」工地之「外牆 /室內石材工程」及「梯廳石材工 程」部分，應依約給付伊253萬1383元。 ㈤「楓華」工地之「外牆/室內石材工程」，應依約給付伊130 萬元。 ㈥「巴黎第六區」工地之「梯廳及浴廁石材工程」，應依約給 付伊1萬8000元。 ㈦以上合計被上訴人已屆清償期之工程款項為4572萬1081元｛ 即7,946,804+33,637,121+287,773+2,531,383+1,300,000+1 8,000=45,721,081｝。 ㈧有關系爭外牆工程範圍第8點、系爭梯廁工程合約書第6條第 3款之違約罰款計算約定 ，應以實際施作金額計算始符合合 約之約定；系爭外牆工程約定之違約金比例為每日總工程款 百分之2，系爭梯廁工程約定為工程總價百分之1，且均無上 限，相較於行政院公共工程委員會工程採購契約範本，係以 每日千分之1至千分之3計算，又定有上限，故本件關於違約 金之約定，顯然過高。且上開二工程之逾期，不可歸責於上 訴人，伊不負遲延之責。又系爭梯廁工程是以總工程款9000 萬元計算每日應罰工程款1%，則合約逾期違約金之規定不符 合民法第247條之1第2、4款之規定而無效。又上開二工程違 約金均表示按日計付違約金，參酌前揭司法實務見解，應解 為係違約所生損害賠償總額之預定，而有民法第514條第1項 所規定一年短期消滅時效之適用。 綜上，爰依兩造間工程契約關係，聲明求為命：被上訴人應給 付伊4572萬1081元，及法定遲延利息。 貳、被上訴人則以： 上訴人就系爭外牆工程部分，逾期完工23天；就系爭梯廁工 程部分，逾期完工 246天，上訴人均應負遲延責任。伊分別 依系爭外牆工程合約書工程範圍第 8點、系爭梯廁工程合約 書第6條第3款約定對上訴人主張違約罰款各1564萬元（3400 萬元×2/100 ×23日=1564萬元）、2億2140萬元（9000萬元 ×1/100×246=2億2140萬元），並依民法第335條第1項規定 對上訴人請求之工程款4572萬1081元主張抵銷之。且伊請求 逾期違約金尚未罹於15年時效。縱使本件違約金請求權適用 1年短期消滅時效，然按民法第337條規定，伊之違約金請求 權雖經 1年時效而消滅，亦得以對上訴人所負工程款之債務 抵銷之。上訴人主張違約金過高應予酌減並無理由；再者， 兩造於締約時，並非立於地位不平等之狀態，難謂此項約定 內容不合理，或顯失公平，自無民法第247條之1規定之適用 等語，資為抗辯。 叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人依工程 合約之約定，請求被上訴人給付1165萬8403元，及自起訴狀 繕本送達之翌日即103年 3月6日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息之範圍內（此部分被上訴人業已依判決給付 ，見本院卷二第86頁），為有理由，逾此部分之請求，洵屬 無據，為上訴人一部敗訴之判決，上訴人對原審判決不服， 提起上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢 棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人3406萬2687 元暨法定遲延利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 並補陳：系爭外牆工程、系爭梯廁工程之逾期完工，係因不 可歸責於伊之事由所致，伊不負遲延之責；又上開二工程所 約定之逾期違約金，應為損害賠償總額預定性質之違約金， 並非懲罰性違約金；且違約金亦有顯然過高，而應依民法第 252條予以酌減之情形 ，況被上訴人之違約金請求權亦已罹 於民法第 514條之消滅時效，被上訴人已不得再向伊請求。 故伊向被上訴人請求工程款4572萬1081元，被上訴人主張以 系爭違約金抵銷，並無理由等語。 被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保 請准宣告免予假執行。並補稱：系爭外牆工程原預計完工日 期為101年4月10日，經伊同意展延至101年5月20日，然實際 完工日期101年 6月5日，共計逾期16日；又鷹架工程為伊委 託訴外人進吉興業有限公司施作，縱使系爭外牆工程石材受 損係遭鷹架拆除所致，導致上訴人遲延完工，然此並非伊之 人員砸傷，故以兩造權利義務關係而言，上訴人仍具可歸責 事由；且依系爭牆工程工程範圍第 1條、約定事項第11條， 上訴人需配合伊拆架前完成施工，含除綉及防護，數量僅可 追減不得追加、石材貼作完成後，上訴人需自行採表面防護 措施，以防破損及刮傷，是縱使上訴人主張石材被鷹架砸破 導致逾期完工，亦係上訴人防護不周導致，應可歸責於上訴 人。另系爭梯廁工程原預計完工日期為101年4月15日，經伊 同意展延至101年 8月10日，然實際完工日期101年10月13日 ，共計逾期64日，此逾期完工均屬可歸責於上訴人；故伊依 上開二工程合約應可向上訴人請求違約金。而關於違約金計 罰標準，兩造已列為不爭執事項㈠、㈡，上訴人自不得請求 撤銷更改。且因所約定之逾期違約金係懲罰性違約金，並無 上訴人所主張民法第514條第1項一年短期消滅時效之適用。 況原審係以實際施作金額為準計算違約金，而非以當初系爭 合約書所載承攬總價，故有關違約金之約定並未過高，原審 對於上訴人請求之4572萬1081元工程款，以3406萬2678元之 違約罰款抵銷，並無違誤等語。 肆、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於100年4月13日簽訂當代MOMA「外牆」石材工程工程合 約書，承攬工程總價約定3400萬元整，逾期罰款於工程範圍 第 8點約定，每逾壹日罰總工程款2%之違約罰款。該工程實 際完工日為101年6月5日，而被上訴人尚有工程尾款794萬68 04元（不含保留款 360萬0963元）未給付原告。當代MOMA外 牆石材工程實際施作請款金額為3095萬8309元。 ㈡兩造於101年 3月29日簽訂當代MOMA「浴廁/梯廳」石材工程 之工程承攬合約書，工程總價約定9000萬元，並限期於 101 年4月15日前完工，逾期罰款依該合約書第6條第 3款約定， 每延誤一天違約金按工程款總價1%計之。被上訴人尚有工程 尾款3363萬7121元（不含保留款96萬6210元）未給付上訴人 ，另有追加工程款28萬7773元尚未給付上訴人。當代MOMA浴 廁/梯廳石材工程實際施作請款金額為3774萬3779元。 ㈢被上訴人尚有御天地外牆 /室外石材工程及梯廳石材工程之 工程尾款 253萬1383元（不含保留款91萬7550元）、楓華外 牆/室內石材工程之保留款130萬元、巴黎第六區梯廳及浴廁 石材工程保留款1萬8000元，未給付上訴人。 ㈣上開上訴人可向被上訴人請求給付之工程款金額總計為4572 萬1081元。 伍、兩造爭執之事項： ㈠上訴人就系爭外牆工程、系爭梯廁工程之施作是否有逾期， 其逾期日數為何？若有逾期是否可歸責於上訴人，而由上訴 人負遲廷責任？ ㈡系爭外牆工程合約書工程範圍第 8點、系爭梯廁工程合約書 第6條第3款之違約罰款計算約定，究以合約約定之工程總價 計算，抑或以實際施作之請款金額計算？所約定之逾期違約 金其性質為何？上訴人主張違約金過高應予酌減是否有理由 ？ ㈢若系爭梯廁工程，是以總工程款9000萬元計算每日應罰工程 款1%，則合約逾期違約金之規定是否因符合民法第247條之1 第2、4款之規定而無效？ ㈣對於上訴人請求之工程款4572萬1081元，被上訴人以系爭外 工程合約書工程範圍第8點、系爭梯廁工程合約書第 6條第3 款約定，分別以1564萬元、 2億2140萬元之違約罰款主張抵 銷，是否有理由？ 陸、得心證之理由： 一、按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或 未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或 請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條第1項定有明文。 是於承攬，工作未能如期完成，即為承攬人之給付遲延。至 於判斷承攬人就給付遲延應否負責，亦以是否可歸責於承攬 人為標準，其可歸責於承攬人，以致給付遲延者，承攬人始 負遲延責任；其不可歸責於承攬人以致給付遲延者，承攬人 尚無給付遲延責任可言。上訴人主張系爭外牆工程、系爭梯 廁工程之逾期完工，係因不可歸責於上訴人之事由所致，伊 不負遲延之責等語，被上訴人則以系爭外牆工程，原預計完 工日期為101年4月10日，經伊同意展延至101年5月20日，然 實際完工日期101年 6月5日，共計逾期16日；系爭梯廁工程 ，原預計完工日期為101年4月15日，經伊同意展延至101年8 月10日，然實際完工日期 101年10月13日，共計逾期64日， 此逾期完工均屬可歸責於上訴人等語置辯，是首應審究者， 為系爭外牆工程、系爭梯廁工程是否應負遲延責任。經查： ㈠有關系爭外牆工程部分： ⑴被上訴人主張原預計完工日期為101年4月10日，經伊同意展 延至101年 5月20日，然實際完工日期101年6月5日，共計逾 期16日之事實，為上訴人所不爭執（見本院卷二第 81、202 頁反面）。 ⑵上訴人則主張系爭外牆工程，伊於101年5月20日業已完工， 但「當代MOMA」工地鷹架拆除造成石材破損，伊於101年6月 5日修補完成之事實 ，業據提出照片33幀附卷可稽（見本院 卷第 95至127頁），被上訴人雖予否認，惟依上訴人所提出 之系爭外牆工程101年5月25日之工務會議記錄內容載明「7. 石材：石材泥作污染及破損，鷹架造成。」（見本院卷一第 138頁）、101年 5月29日之工務會議記錄內容載明「7.石材 ：北向受損部份，儘快補料修復。西、南兩向石材可進行清 洗（乙棟）， 6/2預計拆南向施工架。…石材北向受泥作污 染，施工架須往上推，方可進行洗。」（見本院卷一第 139 頁）、101年6月1日之工務會議記錄內容載明「石材：6/6~6 /7完成拆架，未完成之施作自行負責。鷹架：各樓層鷹架剩 料集中撤離。」（見本院卷一第 142頁），而該會議記錄為 被上訴人所製作，且對於上訴人主張之情予以記載；再參以 證人廖盛田於原審證述「第5項（即原證19第5項，見原審卷 二第62頁）101年6月份拆鷹架時，石材被拆鷹架所撞破，所 以我們有重新再出料，從大陸訂料回來重新更換，所以時間 有延宕。」等語（見原審卷三第74、75頁）。再核與上訴人 所提出訴外人閎立企業有限公司101年 6月5日出貨單（見本 院卷一第 171頁）。足證，上訴人施作完成之石材，確實遭 「當代MOMA」工地鷹架承包商拆除鷹架時所撞擊，造成破損 之結果，以致遲誤至101年 6月5日始完成修補。是上訴人此 之主張，即堪採信為真實。 ⑶次以系爭外牆工程合約工程範圍第 1條約定：「乙方需配合 甲方拆架前完成施工，含除綉及防護，數量僅可追減不得追 加。」、系爭外牆工程合約約定事項第11條約定：「石材貼 作完成後，乙方需自行採表面防護措施，以防破損或刮傷； 否則需無償更換或修繕至原狀為原則，且不得要求任何之補 貼，…。」（見原審卷一第18、19頁）。依此，兩造在訂立 系爭外牆工程合約時，業已預見拆除鷹架過程中，可能產生 石材破損及刮傷風險，上訴人同意自行就外牆石材採表面防 護措施，且若發生破損或刮傷時，上訴人同意無償更換或修 繕至原狀。如是，上訴人雖主張施工完成之石材，在當代MO MA工程鷹架拆除過程遭鷹架砸破，有如上述，顯見上訴人並 未施以必要之防護措施，惟上訴人本即負有義務予以更換並 修補，其因此導致逾期完工，自應認為可歸責於上訴人。是 上訴人主張非可歸責於上訴人，自非可採。 ㈡有關系爭梯廁工程部分： ⑴被上訴人主張原預計完工日期為101年4月15日，經伊同意展 延至101年 8月10日，然實際完工日期101年10月13日，共計 逾期64日等語。上訴人對於系爭梯廁工程合約完工期限為 101年4月15日，經被上訴人同意延展至101年8月10日（見原 審卷二第56頁「101年7月17日工地會議記錄表」），實際完 工日期為 101年10月13日一節不予爭執，惟主張被上訴人未 提供可供施工環境，至101年8月23日始打底空心（泥作、防 水）施作完成才交給伊施作（見原審卷二第66頁「103年1月 2日會議記錄」），算至101年10月13日共計52日，扣除系爭 梯廁工程施工日數50日後，伊僅遲延 2日等語（見本院卷二 第202頁反面）。 ⑵惟以上訴人就系爭梯廁工程，於原審103年6月23日準備書㈡ 狀業自承伊已於101年9月中完成，其後僅係再進行石材美容 及矽利康收邊之工作等語（見原審卷二第38頁），並提出原 證25驗收單為證（見原審卷二第97頁），再參以系爭梯廁工 程合約規範書二、工程約定事項4.約定「在施工前15天由甲 方（即被上訴人）通知乙方（即上訴人）備料，及乙方派員 至現場檢視黏貼石材施工處所混凝土面的平整度，倘乙方未 派員至現場檢視時，則表示乙方乙（已之誤）確認施工處所 的混凝土面可以逕行施工，甲方不再負責石材黏貼處所打石 的責任。」等語（見原審卷一第37頁），及被上訴人所提出 之工程日記摘要一覽表（見本院卷一第190至195頁），於 101年8月23日前，上訴人均有進場施作系爭梯廁工程；再佐 以101年 8月21日工務會議記錄「2.泥作：乙棟8/23完成10F 以下浴室打底，未影响凱捷浴室施作（目前石材未進料）。 」等語（見本院卷一第 143頁）。足認，當代MOMA工地並未 有上訴人所主張被上訴人未提供可供施作之環境，致伊無法 施作之情。是以，上訴人主張伊於101年8月23日始能開始施 作，即非可採。 ⑶至於廖盛田於原審雖證述：是在101年6月巡工地時發現空心 ，伊有向被上訴人反應，後來陸續開會，伊在101年8月23日 打底空心完成才全部交給我們施作等語打底（見原審卷三第 76頁），惟該證詞與前述工程日記摘要一覽表、工務會議記 錄之記錄明顯不符，自難採信。 ⑷至於上訴人於原審提出之原證24之照片（見原審卷二第67至 96頁），亦與前述工程日記摘要一覽表、工務會議記錄之記 錄明顯不符，自難採信。 ⑸綜上，系爭梯廁工程，其逾期日數即應以被上訴人主張自10 1年 8月10日起算至101年10月13日止，共64日，且屬可歸責 於上訴人。 ㈢另上訴人主張「當代MOMA」工地被上訴人追加工項合計42萬 3811元，被上訴人業已給付13萬6038元外，尚餘28萬7773元 未給付。「御天地」工地之「外牆 /室內石材工程」及「梯 廳石材工程」部分，應依約給付伊 253萬1383元。「楓華」 工地之「外牆/室內石材工程」，應依約給付伊130萬元。「 巴黎第六區」工地之「梯廳及浴廁石材工程」，應依約給付 伊 1萬8000元之事實，為被上訴人所不爭執，自堪信為真實 。 二、次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第 252條定有明文。又約定之違約金過高者，法院得減至相 當之數額，民法第 252條定有明文。至於是否相當，即須依 一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為 斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由 意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請 求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高 法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。 ㈠本件系爭外牆工程工程範圍8.『依工地人員指示期限內完成 ，未依規定則每逾壹日，罰總工程款 2/100（依合約所訂） 。』、約定事項3.約定『本工程自甲方（即被上訴人）通知 日起 5天內石材由乙方（即上訴人）載運進場，從石材進場 日起 5天內由乙方派員進場分料、搭工作架、施工，自施工 日起50天內全部貼作完成，經工地累計工期後，逾期罰4,50 0/天。訂妥合約後15天內，乙方須提供石材分割計劃圖及收 頭大樣圖，供甲方確認後合約始生效，逾期罰2,000/天。』 （見原審卷一第18頁）、系爭梯廁工程六、工程期限㈢『逾 期罰款：乙方如未於約定期限內完工，每延誤一天違約金按 工程總價百分之一給付甲方。上述違約金得在乙方各期款內 優先扣抵。』、約定事項3.『本工程自甲方通知日起 5天內 石材由乙方載運進場，從石材進場日起 5天內由乙方派員進 場分料、搭工作架、施工，自施工日起50天內全部貼作完成 ，經工地累計工期後，逾期罰10,00/天。訂妥合約後15天內 ，乙方須提供石材分割計劃圖及收頭大樣圖，供甲方確認後 合約始生效，逾期罰 10,000/天。』（見原審卷一第30、37 頁）。上訴人主張兩份契約有關違約金約定各有兩種約定， 一種是契約總價額百分之二或百分之一計算，另一種是按天 數計算，每天罰4500或是1000元，明顯存在矛盾情況，這兩 份合約都是被上訴人提供的例稿，這種矛盾情況，應不利於 條款制定人（被上訴人）的解釋，違約金計算應以較低金額 當作標準等語。惟以，兩造針對系爭外牆工程應以工程範圍 8.『依工地人員指示期限內完成，未依規定則每逾壹日，罰 總工程款 2/100（依合約所訂）。』、系爭梯廁工程應以工 程六、工程期限㈢『逾期罰款：乙方如未於約定期限內完工 ，每延誤一天違約金按工程總價百分之一給付甲方。上述違 約金得在乙方各期款內優先扣抵。』，為違約金之計算標準 ，於原審列為兩造不爭執之事項㈠、㈡，且經兩造簽名確認 （見原審卷二第10頁），依民事訴訟法第270條之1第 3項前 段規定，上訴人即應受拘束，況且被上訴人不同意變更，矧 亦因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平情 形，矧依101年4月10日工務會議記錄「石材：4/15，梯間、 東西側完成。（未依規定以工程總價扣款）。」（見本院卷 一第196頁)、及101年7月17日工地會議記錄表討論有關系爭 梯廁工程時 「13.以上協議完成工期務必如期完成，逾期則 依約 1/100之總工程款罰款。」（見原審卷二第56頁），被 上訴人亦早已在工務會議時督促上訴人，且為上訴人所明知 。是上訴人此之主張，不足為採。 ㈡至於，系爭外牆工程所謂『總工程款』、系爭梯廁工程工程 期限『工程總價』，究係指系爭外牆工程總價3400萬元、系 爭梯廁工程總價9000萬元，抑或是系爭外牆工程實際施作金 額30,958,309元、系爭梯廁實際施作金額37,743,779元？經 查： ⑴依被上訴人於103年 1月20日以順字第1030120號函說明欄 三載明「金額採實際施作之工程款視為合約金額。依合約 條款扣款計算，外牆石材工程實際施作請款金額為30,958 ,309依合約每逾期一日罰款2%，共逾期23天需扣款14,240 ,822元，而浴廁/梯廳石材工程實際施作請款金額37,743, 779依合約每逾期一日罰款1%，共逾期180天需扣款67,938 ,802元。總逾期扣款金額為82,179,624元整。」等語（見 原審卷二第49、50頁）。被上訴人發予上訴人之函文，亦 是主張以實際施作金額計算。 ⑵且依系爭外牆工程範圍第 5條約定「…以實際施作數量面 積丈量計價之，…」（見原審卷一第18頁）、系爭梯廁工 程合約工程總價㈡「本工程總價除註明總價計算者外，並 應於竣工後就估驗之實做數量，按報價單內所附單價計算 ，如有增減工程概於結算時一併計算。」（見原審卷一第 30頁）。上訴人在施作完成後，向被上訴人請領款項，亦 僅係依實際施作數量計價，並非約定工程總價計價。 ⑶再以被上訴人針對系爭梯廁工程將當代MOMA工程11樓以上 梯廁工程另交由其他承商施作（原證17：101年7月17日工 務會議記錄 「2.另11F以上請凱捷提供丈量圖面，由公司 另尋廠商施作。」，原審卷二第56頁）。被上訴人業已將 系爭梯廁工程之部分委由其他承包商施作，自不得再以約 定工程總價計價。 ⑷據上，系爭外牆工程、梯廁工程在計價時，上訴人僅能以 實際施作數量計價，而被上訴人又將系爭梯廁工程交由其 他承攬人施作，且被上訴人亦自承以實際施作金額計算。 如是，自應以上訴人實際施作金額為計算違約金之標準。 ㈢次以，系爭外牆工程實際施作金額為30,958,309元，每逾一 日罰款2%，則一日罰款619,166元（計算式：30,958,309×2 %=619,166，元以下四捨五入)，而上訴人遲延16日，則罰款 金額為 9,906,656元，本院認為核屬過高，且參酌上訴人業 已依被上訴人指定之日期101年5月20日完成系爭外牆工程， 僅因未做好防護措施，致遭被上訴人另鷹架工程拆除鷹架時 所砸損，依約應由上訴人予以修補，而致延誤，有如前述， 且被上訴人於審理時，亦未主張其受有何損害，再參酌內政 部工程採購契約範本【106年 4月6日修正】第17條『㈠逾期 違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額＿ %0（由機關於招標時載明比率；未載明者，為 1%0）』，係 以千分之幾計算逾期違約金之內容。而系爭外牆工程亦是以 日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額計付違約金， ，且石材是由上訴人自備（見原審卷一第18頁，工程約定事 項1.「…各單價中均含石材材料…」）。是本院認應予酌減 為每逾一日罰款2/1000，亦即系爭外牆工程實際施作金額為 30,958,309元，每逾一日罰款2/1000，則一日罰款61,917元 （計算式：30,958,309×2/1000%=61,917，元以下四捨五入 ），而上訴人遲延16日，則罰款金額為 990,672元（計算式 ：61,917×16=990,672）為適當。 ㈣再以，系爭梯廁工程實際施作金額為37,743,779元，每逾一 日罰款1%，則一日罰款377,438元（計算式：37,743,779×1 %=377,438，元以下四捨五入)，而上訴人遲延64日，則罰款 金額為24,156,032元，本院認為核屬過高，且參酌上訴人業 已完成系爭梯廁工程，有如前述，且被上訴人於審理時，亦 未主張其受有何損害，再參酌上開內政部工程採購契約範本 第17條㈠逾期違約金規範內容，係以千分之幾計算逾期違約 金。而系爭梯廁工程亦是以日為單位，按逾期日數，每日依 契約價金總額計付違約金，且石材是由上訴人自備（見原審 卷一第37頁工程約定事項1.「…各單價中均含石材材料…」 ）。是本院認應予酌減為每逾一日罰款1/1000，亦即系爭梯 廁工程實際施作金額為37,743,779元，每逾一日罰款1/1000 ，則一日罰款37,744元（計算式：37,743,779×1/1000%=37 ,744，元以下四捨五入），而上訴人遲延64日，則罰款金額 為2,415,616元（計算式：37,744 ×64=2,415,616）為適當 。 ㈤至於上訴人主張上開二工程所約定之逾期違約金，應為損害 賠償總額預定性質之違約金，並非懲罰性違約金，被上訴人 之違約金請求權亦已罹於消滅時效，被上訴人已不得再向伊 請求等語。惟以系爭外牆工程、梯廁工程有關違約金之約定 ，係屬督促上訴人於期限內完工，苟有逾期，則依違約之日 數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，甚且，該等約定 已於文字上申明屬「罰則」，顯有藉此懲罰原告違反約定完 工日期之用意，應認系爭違約金之約定為懲罰性違約金性質 （最高法院96年度台上字第 576號判決意旨參照），要屬無 疑。又系爭違約金請求權，係基於原告「逾期完工」所生， 並係依上開系爭外牆工程、梯廁工程合約之違約金條款而請 求之，核與民法第514條第1項所定之「瑕疵擔保責任」之請 求權有間，自無該條第2項1年短期消滅時效規定之適用。是 上訴人此之主張，委無足採。 ㈥至於上訴人雖主張系爭梯廁工程是以總工程款9000萬元計算 每日應罰工程款1%，則合約逾期違約金之規定不符合民法第 247條之1第2、4款之規定而無效等語。惟，兩造於締約時， 並非立於地位不平等之狀態，難認上訴人有何不及知或無磋 商變更餘地之情事，況且上訴人簽訂補充合約前，仍得自由 選擇締約與否，亦得要求變更契約內容，非居於弱勢之一方 ，依契約自由之原則，自應受系爭合約約定之拘束，自難謂 此項約定內容不合理，或顯失公平。矧，被上訴人就系爭梯 廁工程違約金之計算，於發函予上訴人時，係以實際施作金 額而非以合約金額為計算基準，有如上述，實難認該約定有 何違反上開規定而無效。是上訴人此之主張，不足為採。 三、綜上，上訴人所得向被上訴人請求給付之工程款為4572萬10 81元，此為兩造所不爭執，而被上訴人就當代MOMA工程中之 系爭外牆工程、梯廁工程，所得向上訴人請求之違約金為34 0萬6288元【計算式：990,672+2,415,616）=3,406,288】。 予以扣抵後，被上訴人應給付上訴人之工程款為4231萬4793 元【即45,721,081-3,406,288=42,314,793】 。是上訴人本 於兩造間之承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付4231萬 4793元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103年 3月6日）起至 清償日止，按年息百分之 5計算之利息，於法有據，應予准 許；逾此部分之請求，則於法無據，應予駁回。 四、綜上所述，上訴人得請求被上訴人給付工程款為4231萬4793 元。是上訴人請求被上訴人給付4231萬4793元及自起訴狀繕 本送達被上訴人翌日即103年 3月6日起至清償日止，按週年 利率5%計算之法定遲延利息，即有理由，應予准許，逾此部 分，尚屬無據，應予駁回。原審判決被上訴人應給付上訴人 1165萬8403元本息，而駁回其餘部分之請求；經核被上訴人 應再給付上訴人3065萬6390元（42,314,793-11,658,403=30 ,656,390）本息，上訴人於此範圍之上訴，核有理由，上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，自屬有據，爰 由本院廢棄改判如主文第二項所示；至於其餘部分之上訴， 尚屬無據，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部 分之上訴。 五、上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份， 核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依聲請宣告被 上訴人預供擔保後得免為假執行；上訴人其餘假執行之聲請 ，因訴之駁回而失所依附，不予准許。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核 後認對於判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。 伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第 1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 27 日 工程法庭 審判長法 官 吳惠郁 法 官 王重吉 法 官 顏世傑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書(須按他造人數附具繕本)。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 林育萱 中 華 民 國 106 年 6 月 27 日