臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第174號
上 訴 人 黃續曇
訴訟代理人 鄧雲奎律師
黃玉梅
被 上訴 人 謝諺宜即江慧勳承受訴訟人
兼
法定代理人 謝漢強即江慧勳承受訴訟人
上 二 人
訴訟代理人 楊博堯律師
上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於民國106年8月11日臺灣臺中地方法院106年度訴字第13號第一審判決提起上訴，經本院於107年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊父親黃則洵生前係醫師，在臺中市○區○○○路000號開設皮膚科診所，民國90年起與診所護士江慧勳發生婚外情，經常利用午休時間外出幽會，94年間為便於幽會，黃則洵自行出資購買如附表所示之土地及建物（下稱系爭不動產），並將系爭不動產借名登記在江慧勳名下，有關系爭不動產火災保險之保險費、大樓管理費、地價稅、房屋稅及室內裝修費用等，均係由黃則洵負擔，且黃則洵自95年11月21日起即搬至系爭不動產單獨居住。㈡被上訴人雖辯稱系爭房屋並非借名登記於江慧勳名下，而係黃則洵贈與金錢予江慧勳，由江慧勳購買云云，惟伊否認之，且縱認係贈與，此贈與係基於婚外情所為，亦因違反公序良俗而無效。
又103年8月19日黃則洵與妻子黃玉梅合意離婚，105年10月12日過世。伊係黃則洵唯一之繼承人。依民法第541條第2項、第550條規定及借名登記之法律關係，江慧勳自應將系爭不動產所有權移轉登記予伊；惟因江慧勳於原審審理期間之106年3月1日已將系爭不動產出賣予第三人，並於106年4月6日完成過戶登記，系爭不動產顯已給付不能，爰依民法第226條第1項規定，請求江慧勳之繼承人即被上訴人給付伊出售系爭不動產之價金新臺幣（下同）1242萬2488元。㈢又倘認借名登記關係不成立，系爭不動產全係由黃則洵出資購得，卻登記在江慧勳名下，江慧勳亦係無法律上之原因而受利益，致伊受有損害，伊亦得依民法第179條規定，請求被上訴人將系爭不動產出售之價金1242萬2488元返還予伊。爰依借名登記法律關係及民法第226條第1項、第179條規定（請求擇一為有利之判決，見原審卷一，第4頁反面、第116頁反面），起訴聲明求為判決命被上訴人應給付上訴人1242萬2488元，及自106年4月6日（即系爭不動產移轉登記予第三人之日）起至清償日止，按年率百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1242萬2488元，及自106年4月6日起至清償日止，按年率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠系爭房屋係黃則洵贈與金錢予江慧勳所購買，並非借名登記。而金錢的贈與係黃則洵對江慧勳生活及經濟上的照顧。上訴人主張系爭不動產係黃則洵借名登記在江慧勳名下，伊否認之，上訴人如欲主張，自應就此負舉證之責。㈡黃則洵生前為醫師，收入頗豐且信用狀況良好，並無不方便將系爭不動產登記於自己名下之情形，且系爭不動產為一般住家，法律上亦無禁止登記於黃則洵名下之限制，故上訴人主張系爭不動產登記於江慧勳名下係因借名登記，顯與一般經驗法則有違。且由證人黃玉梅之證詞亦可知黃則洵從未告訴上訴人及證人黃玉梅系爭房子登記於江慧勳名下是因為借名登記，足見上訴人主張借名登記，僅係臆測之詞。再者，黃則洵於105年5月發現罹癌，105年10月12日過世，生病期間長達5個月之久，苟系爭不動產係借名登記，黃則洵亦可從容處理系爭不動產返還事宜，但黃則洵均未處理系爭房屋，益證系爭不動產並非借名登記。另借名登記，借明名者通常會自行保管所有權狀及買賣契約書等，以防止出名者擅自處分財產，但系爭不動產之所有權狀及買賣契約等重要文書均係由江慧勳保管迄至出售為止，而非由黃則洵保管，且江慧勳亦有權處分系爭不動產，凡此均與借名登記之常情不符。㈢上訴人主張黃則洵於95年11月21日搬至系爭房屋單獨居住云云。惟黃則洵遷移後係居住於診所，並非居住於系爭房屋，僅係將戶籍遷入系爭房屋而已，此由證人即系爭房屋夜班管理員尤肇基證稱，系爭房屋晚上並沒有人居住等語，即可證之。且證人黃玉梅亦證稱：「黃則洵過世後，我有去系爭房子拿遺物，房子裡面有江慧勳的參考書，可見江慧勳有在系爭房子居住過。」等語，可見系爭房屋係由江慧勳與黃則洵二人共同使用，並非黃則洵單獨使用。㈣上訴人所提出之上證1、上證2，均係黃則洵過世後，黃玉梅與江慧勳弟江鎮宏和解過程之協商文件，嗣協商既破裂，該等文件自不得引為證據。況江慧勳並非黃則洵之繼承人，無繼承之權利，黃則洵過世後名下之所有財產均已由上訴人繼承取得，苟系爭房屋確係借名登記，自屬黃則洵之遺產，上訴人亦無與江慧勳協商之必要，故由上訴人主動找江慧勳協商觀之，益證上訴人主觀上亦認為系爭房屋非黃則洵遺產。另上訴人提出江慧勳之印鑑證明已逾期，且合理推測應是黃玉梅進入系爭房屋自行拿取，故上訴人稱黃則洵持有江慧勳的印鑑證明，顯對系爭房屋有處分權云云，亦與事實不合等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
(一)上訴人父黃則洵生前曾轉支3筆款項共計664萬4372元至江慧勳之帳戶。
(二)系爭不動產於94年10月26日以買賣為原因，登記為江慧勳所有，江慧勳於106年3月1日將系爭不動產出售予第三人，經扣除稅金、代書費等費用，獲取價金1242萬2488元，嗣江慧勳於106年3月11日過世，前揭價金由被上訴人繼承。
(三)兩造因協議不成，因而未於上證一、二之協議書上簽名（本院卷第26-27頁、第67頁反面）。
四、本件爭點上訴人依繼承及依借名登記終止後之返還請求權、民法第226條第1項、第179條規定，請求被上訴人給付出售系爭房屋之價金1242萬2488元本息，是否有理由？亦即：
⒈系爭房屋是否係上訴人所稱由黃則洵借名登記在江慧勳名下？⒉或是被上訴人所稱係黃則洵贈與金錢給江慧勳後，由江慧勳購買，應歸江慧勳所有？
五、本院之判斷
(一)舉證責任：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
⑴土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100年度台上字第387號判決意旨參照）。當事人如主張上開登記內容隱藏有他項法律行為者，自應就此利己之事實，負舉證責任（最高法院85年度台上字第2114號判決意旨參照）。
⑵承上，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
⒉本件舉證責任之分配：
⑴按，所謂不動產之「借名登記」，乃委任人委任受任人取得所有權登記，其間成立委任契約關係，其受任以自己名義登記者，對於委任其取得所有權登記者所委任取得之權利，負有移轉於委任人之義務（最高法院72年台上字第4194號、91年台上字第1871號等裁判要旨參照）。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而【仍由自己管理、使用、處分】，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名人與出名人間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。是借名人有將該財產所有權移轉予出名人之意思表示，出名人亦有同意該財產所有權移轉於己之意思表示，並依法完成所有權移轉登記手續者，出名人即取得該財產之所有權，僅出名人基於其與借名人間之內部關係（即借名登記契約），對於借名人負契約約定之義務，及於借名登記契約終止時，負將借名登記之物返還予借名人之給付義務（最高法院104年度台上字第1905號、103年度台上字第2142號判決意旨參照）。又主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院101年度台上字第1775號民事判決意旨參照）。
⑵另「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」民法第406條亦定有明文。
⑶承上，「借名登記」與「贈與」之法律關係，兩者之區別，後者為贈與人將物贈與受贈人後，已非物之所有權人，不得再對受贈人就贈與物主張所有權人之權益；而前者之借名人仍為真正權利人，仍可對出名人主張所有權人之權利。可見「借名登記」、「贈與」各有所依據之不同法律事實，並有不同權利義務之法律規範；與基於同一法律事實，因法律規定之效果不同，而引生不同之權利義務關係，致當事人可循民事訴訟程序，請求法院於言詞辯論後擇一為有利於己之判決聲明，顯有不同。
⑷故就上訴人對系爭不動產所主張之權利，或其所稱違背公序良俗之「贈與」、「借名登記」云云，純屬上訴人個人對被上訴人之被繼承人取得系爭房地之原因法律關係之法律事實，為不同主張（贈與之事實或借名登記之事實），兩者之法律事實及效果顯然相斥，益徵上訴人關於「被繼承人取得系爭不動產之原因法律關係之法律事實」之有利於己事實之主張，顯現歧異及紊亂，與一般常情事理有違，自應由上訴人就所稱「借名登記」、「（違背公序良俗之）贈與」等法律事實，即合於各該法律規定要件之法律事實，負舉證責任。
(二)上訴人主張借名登記部分：
⒈系爭不動產係被上訴人之被繼承人江慧勳於94年9月3日與訴外人林陳海、佳茂建設股份有限公司分別簽訂〈土地預定買賣契約書〉、〈房屋預定買賣契約書〉，並於94年10月26日以買賣為原因，登記為江慧勳所有，有系爭不動產之登記謄本、權狀、94年9月3日買賣契約書附卷可憑（原審卷第63-79頁、第10-11頁、第60-61頁）；可見系爭不動產於買賣及登記過程，均未見有「借名登記」之情事，則上訴人主張系爭不動產為黃則洵所有，僅借名登記於江慧勳名下乙節，復為被上訴人所否認；揆諸前揭說明，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。
⒉借名登記要件之分析：
⑴借名登記之特徵為「仍由自己管理、使用、處分」。然系爭不動產已由江慧勳於106年3月1日以總價1290萬元出售，扣除履約保證服務費7740元、土地增值稅63893元、房屋稅4076元、仲介費40萬元及代書費等1803元，江慧勳出售系爭房屋實得款項為1242萬2488元，亦有106年3月1日買賣契約書及相關單據附卷可稽。可見被上訴人一方於訴訟過程中，可以自主地將系爭不動產轉賣於他人之事實，益徵被上訴人一方對系不動產確實保有自由處分之權利。
⑵況且，上訴人一方亦自承在被上訴人一方處分系爭不動產時，相關所有權狀證件係由被上訴人一方保管等語（本院卷第67頁反面）。
⑶承上，本件由系爭不動產之所有權狀之保管情形及被上訴人之被繼承人於訴訟中仍得自由處分系爭不動產等情節，已見與上訴人所主張「借名登記」之內函、要件，顯有不同。
⑷故上訴人所稱借名登記之主張，與借名登記法律關係之客觀事實顯然有間，上訴人之主張尚難採憑。
⒊關於資金與購買系爭不動產之關連性：
⑴上訴人雖以交屋資料點收單、黃則洵於三信商業銀行進化分行帳戶之存摺明細、系爭不動產之105年7月、9月管理費用收繳單、水電費收據、室內裝修費之匯款回條、地價稅、房屋稅等繳款書等為證（原審卷一第9、12-25頁），並舉黃則洵帳戶之存提交易明細表以資對照，被上訴人雖未否認，然主張黃則洵係贈與金錢予江慧勳，而非贈屋予江慧勳等情。
⑵衡諸一般買受不動產之常情，如係自己自他人因法律行為取得或繼受不動產所有權，通常均以自己名義訂約或登記為所有權人，倘若黃則洵真意在於自購系爭不動產而自取得所有權，可由本人親自或透過江慧勳以代理人身分代為與賣方成立買賣契約，並由自己直接給付買賣價金及負擔相關費用支出，實無須透過對江慧勳匯款或交付現金後，再由江慧勳輾轉支付賣方之必要。
⑶又黃則洵支付該等款項之法律上原因多端，或為買賣、贈與、借貸、投資、合夥、借名登記等，亦即黃則洵縱有提供金錢予江慧勳，而由江慧勳作為使用購買系爭不動產之資金，並支付相關費用，亦可能是贈與金錢，並非當然以系爭不動產作為贈與之標的物。
⑷故上開資金流程，僅能證明黃則洵有就系爭不動產支付前揭明細或單據中款項之事實，除不足作為證明系爭不動產作為贈與之標的物外，更難僅憑前開資金流向或支付，遽而推論黃則洵與江慧勳間即當然存有「借名登記契約」之意思表示合致之約定。
⒋上訴人雖再陳稱：黃則洵臨終前表示將系爭不動產贈與上訴人，且已獲江慧勳之同意，並由黃則洵將辦理系爭不動產過戶予上訴人所需用之江慧勳印鑑證明交付予黃則洵之前妻黃玉梅云云，並提出黃玉梅自渠個人手機所擷取黃則洵於105年9月16日發送之簡訊、戶政機關104年3月16日核發之江慧勳印鑑證明為佐（原審卷一第142、168頁、卷二第44頁）。
然查：
⑴苟系爭不動產真如上訴人所稱係黃則洵借名登記在江慧勳名下，依常情自應由真正之所有權人即黃則洵保管持有所有權狀，以保有處分權能，並防出名登記人之江慧勳擅自將系爭不動產處分、出賣、移轉所有權或設定抵押權登記予第三人，侵害黃則洵就系爭不動產之所有權及管理、使用收益、處分等權利，始為正途；惟本件由系爭不動產以買賣名義辦理移轉登記予江慧勳後，江慧勳尚得於黃則洵過世後自行出售系爭不動產以獲取買賣價金之客觀事實，可知系爭不動產之所有權狀應是在江慧勳持有中無訛，此等客觀情形，明顯有別於前述一般「借名登記」之常情。
⑵細繹上開簡訊內容「不動產的最新分配：㈠大衛營：給黃緯齊。㈡唐寧街：給黃續曇。㈢診所：黃續曇、江慧勳與黃偉齊平分，權狀由黃偉齊保管…（2016年9月16日10：59）」、「我跟她說了，她答應給續曇，等她出院後，再找代書辦理，妳有她的手機，最近可以先聯絡一下（2016年9月16日11：32）」等語，其意至多亦僅是黃則洵片面傳送不動產分配並已徵得江慧勳同意訊息之個人意見，難認黃則洵對於系爭不動產有絕對之處分權能；況且，被上訴人已否認該簡訊之真正性，而上訴人除未能提出其他相關實證以佐證簡訊內容之真實性外，復未獲得所有權人江慧勳確認，既不足以改變系爭不動產登記所有權人為江慧勳之事實，自難憑該簡訊內容遽為不利於被上訴人之認定。
⑶況且，被上訴人亦明白指稱黃玉梅所提出之電話簡訊，內容僅是擷取部份片段，證人黃玉梅係擷取有利於己之部分為解釋，以偏概全，實屬不當等語。參以簡訊內容所示，黃則洵是希望以「診所不動產之部分產權」與江慧勳之系爭不動產為交換，由此更可證，若系爭不動產係黃則洵「借名登記」於江慧勳名下，黃則洵直接終止借名契約即可索回，無需大費周章，另以「診所不動產部分產權」作為交換，是被上訴人辯稱系爭不動產之真正所有權人為江慧勳，並非借名登記等語，合於事理，應可採信。
⑷又前揭印鑑證明之核發日期，乃在簡訊之一年半前，江慧勳於105年11月3日又將其戶籍遷入系爭不動產之房屋，已使前揭印鑑證明廢止失效；苟江慧勳與黃則洵有所謂借名登記契約關係之故，兩人有意將系爭不動產所有權移轉予上訴人一方，黃則洵卻以失效印鑑證明交付予上訴人一方，佐以黃則洵與上訴人為父女關係，並無交付無效印鑑證明之情理。
⑸此外，原審雖曾再詢之證人黃玉梅及系爭不動產社區保全人員尤肇基，然渠等亦僅證稱黃則洵與江慧勳於生前確有進出使用系爭房屋情事，仍無法證明系爭不動產之登記情形（原審卷一第131-133頁）。
⑹故上訴人所舉之證據，尚不足以認定系爭不動產為黃則洵所有，而係借名登記在江慧勳名下。從而，上訴人主張借名登記關係業經終止，並依民法第179條或類推適用民法第541條第2項規定請求被上訴人返還系爭不動產之買賣價金，尚無可採。
(三)上訴人主張「贈與」違反公序良俗部分：
⒈按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法第72條固定有明文。惟本條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指「法律行為本身」違反國家社會一般利益及道德觀念而言。最高法院著有69年台上字第2603號判例可資參照。法律行為本身不違反公序良俗，而其動機違反公序良俗時，該不法之動機若非法律行為之標的（內容），即無綜合酌定或衡情裁決有無適用本條之餘地（參姚瑞光著，《民法總則論》，91年9月版，第289頁至第290頁）。
⒉本件依上訴人所提出之薪水支付資料，已見被上訴人之被繼承人與上訴人之被繼承人間早於87年8月間，即認識，雙方為僱傭關係，此等工作、職業互動關係乃正常之社會人際互動；縱上訴人所主張渠兩人日後所為「同居通姦行為」有所不當，然上訴人所稱之系爭不動產係由其被繼承人所贈與之「贈與行為」本身，並不當然有背於公共秩序或善良風俗而無效。故上訴人自應就「同居通姦行為」與「贈與行為」間，是否結合成違背於公共秩序或善良風俗之行為，或贈與之動機為不法之動機，並成為法律行為之標的（內容）等情，負舉證責任。
⒊再參以上訴人一方所提出上開之簡訊，除為被上訴人否認真正外，就上開簡訊之內容之語意，亦見上訴人之被繼承人黃則洵關於分配其診所之財產時，亦提到分配於江慧勳之語句，復因上訴人並未提到生前關於黃則洵財產分配之全部內容；可見除上訴人所提證據及主張不足以佐證系爭房地為借名登記外，反而揭露黃則洵生前，在對上訴人等繼承人為財產分配時，仍有惦記江慧勳之事實，亦徵黃則洵於生病臨終面對人生最大苦楚時，仍有體恤江慧勳病情而深懷感情，容有明示照護之意，適足彰顯黃則洵先前對江慧勳縱有上訴人所稱之贈與行為，然並非必然有背於公共秩序或善良風俗而無效，容或存有其個人主觀之感情因素所致，亦徵上訴人臨訟對黃則洵之感情因素，遽為負面評價，對比上開診所財產之分配等事實，難認沒有違背黃則洵生前主觀情感與意志之情形。
⒋承上，上訴人所提上開事證，除為被上訴人否認其真正外，並不足以否認被上訴人一方對系爭不動產保有處分權之事實，而與「借名登記」要件不合，自不能支持上訴人所稱借名登記之法律關係存在；亦不能於事後改變江慧勳當時取得系爭房地所有權全部之原因事實；姑不論上開簡訊之真實性，反而可由簡訊之語句流露上訴人一方亦不否認黃則洵臨終前對江慧勳仍有感情及照護之意。故上訴人臨訟主張上開贈與行為不當，然上訴人一方對此等人類互動相處過程，於精神等層面所生之「感情因素」及由此衍伸之金錢等處分行為，若欲評價為負面，或將之歸屬於贈與行為之不法之動機，並成為法律行為之標的（內容）等情，自應由上訴人一方負證明之責；然本件綜合全案卷證，上訴人所為陳述及證據方法，均非其所稱待證事實之積極事證，仍屬主觀臆測，自難採憑。
(四)上訴人另主張依繼承及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付前開買賣價金部分：
⒈按民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題（最高法院89年度台上字第288號判決意旨參照）。
⑴上訴人又稱若黃則洵與江慧勳間無成立借名登記，則被上訴人亦因前述贈與當屬黃則洵與江慧勳婚外情之交易代價，違反公序良俗而無效，就系爭不動產買賣價金即有不當得利云云。
⑵惟被上訴人於原審所自認者，乃為江慧勳與黃則洵間之情感關係，縱黃則洵有基於情感因素而贈與金錢之事實，此或許堪認黃則洵轉匯予江慧勳前開資金之動機，然客觀上仍屬單純贈與資金關係，佐以上訴人所提之薪資給付時間，黃則洵、江慧勳於有前開金錢關係前，早已認識，並有僱傭關係，亦徵其二人間之感情與金錢關係，並非一定如上訴人所主張渠等間有「婚外情交易代價」違背善良風俗之贈與約定。
⑶又依前開說明，上訴人主張將黃則洵基於情感因素而贈與金錢之事實，評價為負面，或將之歸屬於贈與行為之不法之動機，並成為法律行為之標的（內容）等情，自應由上訴人一方負證明之責；然上訴人仍未能舉證以實其說，一如前述。
⒉承上，黃則洵與江慧勳間之贈與為有效之契約，且江慧勳所受領之贈與物應係相當於購買系爭不動產及支出相關費用之資金，而非系爭不動產，又承前所述，系爭不動產非為黃則洵所有而借名登記在江慧勳名下，則江慧勳以其受贈而以為所有之資金購買系爭不動產，即是實質所有權人，將系爭不動產出售，即非無權處分，因而獲取價金，係屬有法律上之原因而受利益，不生不當得利之問題，並與黃則洵無涉。
⒊故上訴人主張依繼承及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付前開買賣價金，亦屬無據。
(五)上訴人主張因給付不能而改依民法第226條第1項請求損害賠償部分：
⒈按民法第226條第1項固明文規定「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」惟其前提要件為債務人（被上訴人）有給付義務，並因可歸責於債務人之事由，致給付不能。
⒉本件上訴人所為舉證既不足以認定有「借名登記」之法律關係存在，則上訴人主張借名登記關係業經終止，並依民法第179條或類推適用民法第541條第2項規定請求被告返還系爭不動產等請求權即失所依據，一如前述。
⒊承上說明，本件被上訴人既不負返還系爭不動產或價金之義務，自無上訴人所稱因給付不能，乃改依民法第226條第1項請求損害賠償之問題；故上訴人此部分之請求，應屬無據。
(六)末查，上訴意旨固稱兩造曾有「協商」或「具體協商結果」云云（上訴理由狀第5頁末行「協商」）。惟兩造既不爭執係因事後協商不成立，始未簽名於協議書上（本院卷第26-27頁、第67頁反面），且上訴人亦稱其母（即訴訟代理人）黃玉梅無法同意江慧勳之協議書內容，已見兩造並無具體協商結果。
⒈上訴人另稱可聲請傳證人曾慶富作證，惟其待證事實係稱「江慧勳曾請訴外人曾慶富轉告黃玉梅願以原價652萬元『買回』系爭房屋，…當可佐證系爭房屋究竟是否為借名登記在江慧勳之名義下？以及是否係黃則洵贈與金錢予江慧勳以購買系爭房屋？」等語（本院卷第58頁反面）。核其待證事實縱然屬實，亦為兩造庭外協議過程關於退讓條件之陳述，與本件兩造主張攻防尚難見有具體關連性。
⑴況且，被上訴人則更辯稱江慧勳係委託其弟江鎮宏出面談判，曾慶富是上訴人一方委派之談判人員，被上訴人怎可能再委託曾慶富傳話等語，遑論兩造間雖曾進行協商，然並未達成共讓識或具體合意，復無書面之具體約定，此等協商過程，縱互有退讓情事，亦與兩造間是否曾就具體之社會事實為自認不同，尚難作為待證事實之證據。
⑵又上訴人就其所主張有利於己之事實，仍應負舉證責任，本件縱屬兩造於訴訟外曾有於協商過程，各自委派參與協商，並由協商人員間相互為退讓之提議或傳達協商條件，各協商人員之意見、傳話內容等事實，並非等於協商人員有親聞、親見兩造系爭權利義務發生時之具體社會事實（黃則洵、江慧勳間關於系爭不動產有何具體約定之法律事實），縱有親聞協商過程相退讓之提議或言語、意見，亦不足以作為判斷初始權利義務之社會、法律等基本事實；即協商人員參與之過程，與權利義務發生時之基本社會事實無直接關聯性，即無從作為判斷上訴人所稱社會、法律事實是否存在之證據。
⒉進而言之，比對上訴人所稱上證一、上證二之內容，除見兩造間之協議各有主張，且未達成合意，致未能簽名確認，自無再論斷協議過程兩造如何要求或各自如何退讓等情，本件確無再就上訴人所稱證人曾慶富曾於協商過程聽聞甚麼言語予以訊問之必要。
⒊故上訴人上開主張，既先反證兩造未曾達成協議，亦與判斷其權利義務之社會事實無直接關連性，則聲請傳證人曾慶富之待證事實，或與上訴人所稱上證一、上證二所揭露之事實相反，此等關於兩造之前手間，於爭訟前後就未能簽立和解契約前之相互退讓事宜，並非本件法律關係所依據法律事實，自無傳喚證人曾慶富之必要。
六、綜上所述，上訴人既未能舉證證明系爭房屋為黃則洵所有，僅係借名登記於江慧勳名下等情，則其依借名登記止後返還請求權或不當得利、民法第226條損害賠償請求權等規定，請求被上訴人返還系爭房屋之買賣價金1242萬2488元，及自106年4月6日起至清償日止，按年率百分之5計算之利息，即不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請傳訊證人曾慶富，惟兩造協商既未能成立，協商過程事項無從作為本件判決之基礎，且曾慶富係受黃玉梅委託之人，江慧勳亦無可能委託曾慶富談買回系爭房屋乙事，一如前述，故本院認並無傳喚曾慶富到庭作證之必要。兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國 107 年 1 月 24 日
民事第六庭 審判長法官 盧江陽
法官 許石慶
法官 黃玉清
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書
狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳志德
中華民國 107 年 1 月 24 日
附表┌──┬───────────────┬──┬─────┬──────┐│ │ 土 地 坐 落 │ │面 積 │ ││ ├───┬────┬──┬───┤地目├─────┤權 利 範 圍 ││編號│ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │地號 │ │ 平方公尺 │（應有部分）│├──┼───┼────┼──┼───┼──┼─────┼──────┤│ 1 │臺中市│ＯＯ區 │ＯＯ│ 00 │建 │ 2973.96 │100000分之 ││ │ │ │ │ │ │ │926 │└──┴───┴────┴──┴───┴──┴─────┴──────┘
┌─┬───┬────────┬──────┬──────────────┬────┐│編│ 建 │ 基地坐落 │建築式樣/ │ 建物面積(平方公尺) │ ││ │ │ ---------- │主要建物材料├──────┬───────┤權利範圍││號│ 號 │ 建物門牌 │及房屋層數 │樓層面積合計│ 附屬建物主要 │ ││ │ │ │ │ │ 築材料及用述 │ │├─┼───┼────────┼──────┼──────┼───────┼────┤│ │ │臺中市ＯＯ區ＯＯ│住家用 │6層：104.55 │陽台：19.31 │ ││ │ │段00地號 │鋼筋混凝土造│ │ │ ││ 1│00000 │----------------│9層 │合計：104.55│ │全 部││ │ │臺中市ＯＯ區ＯＯ│ │ │ │ ││ │ │路Ｏ段00號0樓 │ │ │ │ │├─┴───┴────────┴──────┴──────┴───────┴────┤│共有部分：ＯＯ段0000建號、面積7935.55平方公尺、權利範圍100000分之953 ││ （含停車位編號：地下二層021、權利範圍100000分之219） ││ （含停車位編號：地下二層022、權利範圍100000分之219） │└─────────────────────────────────────────┘
臺中高分院106年度重上字第174號 所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第174號 上 訴 人 黃續曇 訴訟代理人 鄧雲奎律師 黃玉梅 被 上訴 人 謝諺宜即江慧勳承受訴訟人 兼 法定代理人 謝漢強即江慧勳承受訴訟人 上 二 人 訴訟代理人 楊博堯律師 上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於民國106年8月11 日臺灣臺中地方法院106年度訴字第13號第一審判決提起上訴， 經本院於107年1月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：㈠伊父親黃則洵生前係醫師，在臺中市○區○ ○○路000號開設皮膚科診所，民國90年起與診所護士江慧 勳發生婚外情，經常利用午休時間外出幽會，94年間為便於 幽會，黃則洵自行出資購買如附表所示之土地及建物（下稱 系爭不動產），並將系爭不動產借名登記在江慧勳名下，有 關系爭不動產火災保險之保險費、大樓管理費、地價稅、房 屋稅及室內裝修費用等，均係由黃則洵負擔，且黃則洵自95 年11月21日起即搬至系爭不動產單獨居住。㈡被上訴人雖辯 稱系爭房屋並非借名登記於江慧勳名下，而係黃則洵贈與金 錢予江慧勳，由江慧勳購買云云，惟伊否認之，且縱認係贈 與，此贈與係基於婚外情所為，亦因違反公序良俗而無效。 又103年8月19日黃則洵與妻子黃玉梅合意離婚，105年10月 12日過世。伊係黃則洵唯一之繼承人。依民法第541條第2項 、第550條規定及借名登記之法律關係，江慧勳自應將系爭 不動產所有權移轉登記予伊；惟因江慧勳於原審審理期間之 106年3月1日已將系爭不動產出賣予第三人，並於106年4月6 日完成過戶登記，系爭不動產顯已給付不能，爰依民法第 226條第1項規定，請求江慧勳之繼承人即被上訴人給付伊出 售系爭不動產之價金新臺幣（下同）1242萬2488元。㈢又倘 認借名登記關係不成立，系爭不動產全係由黃則洵出資購得 ，卻登記在江慧勳名下，江慧勳亦係無法律上之原因而受利 益，致伊受有損害，伊亦得依民法第179條規定，請求被上 訴人將系爭不動產出售之價金1242萬2488元返還予伊。爰依 借名登記法律關係及民法第226條第1項、第179條規定（請 求擇一為有利之判決，見原審卷一，第4頁反面、第116頁反 面），起訴聲明求為判決命被上訴人應給付上訴人1242萬 2488元，及自106年4月6日（即系爭不動產移轉登記予第三 人之日）起至清償日止，按年率百分之5計算之利息，並陳 明願供擔保，請准宣告假執行。上訴聲明求為判決：㈠原判 決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人1242萬2488元，及自106年4月6日 起至清償日止，按年率百分之5計算之利息。㈢願供擔保， 請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、被上訴人則以：㈠系爭房屋係黃則洵贈與金錢予江慧勳所購 買，並非借名登記。而金錢的贈與係黃則洵對江慧勳生活及 經濟上的照顧。上訴人主張系爭不動產係黃則洵借名登記在 江慧勳名下，伊否認之，上訴人如欲主張，自應就此負舉證 之責。㈡黃則洵生前為醫師，收入頗豐且信用狀況良好，並 無不方便將系爭不動產登記於自己名下之情形，且系爭不動 產為一般住家，法律上亦無禁止登記於黃則洵名下之限制， 故上訴人主張系爭不動產登記於江慧勳名下係因借名登記， 顯與一般經驗法則有違。且由證人黃玉梅之證詞亦可知黃則 洵從未告訴上訴人及證人黃玉梅系爭房子登記於江慧勳名下 是因為借名登記，足見上訴人主張借名登記，僅係臆測之詞 。再者，黃則洵於105年5月發現罹癌，105年10月12日過世 ，生病期間長達5個月之久，苟系爭不動產係借名登記，黃 則洵亦可從容處理系爭不動產返還事宜，但黃則洵均未處理 系爭房屋，益證系爭不動產並非借名登記。另借名登記，借 明名者通常會自行保管所有權狀及買賣契約書等，以防止出 名者擅自處分財產，但系爭不動產之所有權狀及買賣契約等 重要文書均係由江慧勳保管迄至出售為止，而非由黃則洵保 管，且江慧勳亦有權處分系爭不動產，凡此均與借名登記之 常情不符。㈢上訴人主張黃則洵於95年11月21日搬至系爭房 屋單獨居住云云。惟黃則洵遷移後係居住於診所，並非居住 於系爭房屋，僅係將戶籍遷入系爭房屋而已，此由證人即系 爭房屋夜班管理員尤肇基證稱，系爭房屋晚上並沒有人居住 等語，即可證之。且證人黃玉梅亦證稱：「黃則洵過世後， 我有去系爭房子拿遺物，房子裡面有江慧勳的參考書，可見 江慧勳有在系爭房子居住過。」等語，可見系爭房屋係由江 慧勳與黃則洵二人共同使用，並非黃則洵單獨使用。㈣上訴 人所提出之上證1、上證2，均係黃則洵過世後，黃玉梅與江 慧勳弟江鎮宏和解過程之協商文件，嗣協商既破裂，該等文 件自不得引為證據。況江慧勳並非黃則洵之繼承人，無繼承 之權利，黃則洵過世後名下之所有財產均已由上訴人繼承取 得，苟系爭房屋確係借名登記，自屬黃則洵之遺產，上訴人 亦無與江慧勳協商之必要，故由上訴人主動找江慧勳協商觀 之，益證上訴人主觀上亦認為系爭房屋非黃則洵遺產。另上 訴人提出江慧勳之印鑑證明已逾期，且合理推測應是黃玉梅 進入系爭房屋自行拿取，故上訴人稱黃則洵持有江慧勳的印 鑑證明，顯對系爭房屋有處分權云云，亦與事實不合等語， 資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟 費用由上訴人負擔。㈢如受不利益之判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項 (一)上訴人父黃則洵生前曾轉支3筆款項共計664萬4372元至江慧 勳之帳戶。 (二)系爭不動產於94年10月26日以買賣為原因，登記為江慧勳所 有，江慧勳於106年3月1日將系爭不動產出售予第三人，經 扣除稅金、代書費等費用，獲取價金1242萬2488元，嗣江慧 勳於106年3月11日過世，前揭價金由被上訴人繼承。 (三)兩造因協議不成，因而未於上證一、二之協議書上簽名（本 院卷第26-27頁、第67頁反面）。 四、本件爭點 上訴人依繼承及依借名登記終止後之返還請求權、民法第 226條第1項、第179條規定，請求被上訴人給付出售系爭房 屋之價金1242萬2488元本息，是否有理由？亦即： ⒈系爭房屋是否係上訴人所稱由黃則洵借名登記在江慧勳名下 ？ ⒉或是被上訴人所稱係黃則洵贈與金錢給江慧勳後，由江慧勳 購買，應歸江慧勳所有？ 五、本院之判斷 (一)舉證責任： ⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條定有明文。 ⑴土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依 高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真 實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人， 應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以 排除上開經驗法則之適用（最高法院100年度台上字第387號 判決意旨參照）。當事人如主張上開登記內容隱藏有他項法 律行為者，自應就此利己之事實，負舉證責任（最高法院85 年度台上字第2114號判決意旨參照）。 ⑵承上，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意 旨參照）。 ⒉本件舉證責任之分配： ⑴按，所謂不動產之「借名登記」，乃委任人委任受任人取得 所有權登記，其間成立委任契約關係，其受任以自己名義登 記者，對於委任其取得所有權登記者所委任取得之權利，負 有移轉於委任人之義務（最高法院72年台上字第4194號、91 年台上字第1871號等裁判要旨參照）。次按稱「借名登記」 者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而【 仍由自己管理、使用、處分】，他方允就該財產為出名登記 之契約，其成立側重於借名人與出名人間之信任關係，在性 質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或 公序良俗，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法 委任之相關規定。是借名人有將該財產所有權移轉予出名人 之意思表示，出名人亦有同意該財產所有權移轉於己之意思 表示，並依法完成所有權移轉登記手續者，出名人即取得該 財產之所有權，僅出名人基於其與借名人間之內部關係（即 借名登記契約），對於借名人負契約約定之義務，及於借名 登記契約終止時，負將借名登記之物返還予借名人之給付義 務（最高法院104年度台上字第1905號、103年度台上字第 2142號判決意旨參照）。又主張借名登記者，應就該借名登 記之事實負舉證責任（最高法院101年度台上字第1775號民 事判決意旨參照）。 ⑵另「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與 他方，他方允受之契約。」民法第406條亦定有明文。 ⑶承上，「借名登記」與「贈與」之法律關係，兩者之區別， 後者為贈與人將物贈與受贈人後，已非物之所有權人，不得 再對受贈人就贈與物主張所有權人之權益；而前者之借名人 仍為真正權利人，仍可對出名人主張所有權人之權利。可見 「借名登記」、「贈與」各有所依據之不同法律事實，並有 不同權利義務之法律規範；與基於同一法律事實，因法律規 定之效果不同，而引生不同之權利義務關係，致當事人可循 民事訴訟程序，請求法院於言詞辯論後擇一為有利於己之判 決聲明，顯有不同。 ⑷故就上訴人對系爭不動產所主張之權利，或其所稱違背公序 良俗之「贈與」、「借名登記」云云，純屬上訴人個人對被 上訴人之被繼承人取得系爭房地之原因法律關係之法律事實 ，為不同主張（贈與之事實或借名登記之事實），兩者之法 律事實及效果顯然相斥，益徵上訴人關於「被繼承人取得系 爭不動產之原因法律關係之法律事實」之有利於己事實之主 張，顯現歧異及紊亂，與一般常情事理有違，自應由上訴人 就所稱「借名登記」、「（違背公序良俗之）贈與」等法律 事實，即合於各該法律規定要件之法律事實，負舉證責任。 (二)上訴人主張借名登記部分： ⒈系爭不動產係被上訴人之被繼承人江慧勳於94年9月3日與訴 外人林陳海、佳茂建設股份有限公司分別簽訂〈土地預定買 賣契約書〉、〈房屋預定買賣契約書〉，並於94年10月26日 以買賣為原因，登記為江慧勳所有，有系爭不動產之登記謄 本、權狀、94年9月3日買賣契約書附卷可憑（原審卷第63 -79頁、第10-11頁、第60-61頁）；可見系爭不動產於買賣 及登記過程，均未見有「借名登記」之情事，則上訴人主張 系爭不動產為黃則洵所有，僅借名登記於江慧勳名下乙節， 復為被上訴人所否認；揆諸前揭說明，自應由上訴人就此有 利於己之事實負舉證責任。 ⒉借名登記要件之分析： ⑴借名登記之特徵為「仍由自己管理、使用、處分」。然系爭 不動產已由江慧勳於106年3月1日以總價1290萬元出售，扣 除履約保證服務費7740元、土地增值稅63893元、房屋稅 4076元、仲介費40萬元及代書費等1803元，江慧勳出售系爭 房屋實得款項為1242萬2488元，亦有106年3月1日買賣契約 書及相關單據附卷可稽。可見被上訴人一方於訴訟過程中， 可以自主地將系爭不動產轉賣於他人之事實，益徵被上訴人 一方對系不動產確實保有自由處分之權利。 ⑵況且，上訴人一方亦自承在被上訴人一方處分系爭不動產時 ，相關所有權狀證件係由被上訴人一方保管等語（本院卷第 67頁反面）。 ⑶承上，本件由系爭不動產之所有權狀之保管情形及被上訴人 之被繼承人於訴訟中仍得自由處分系爭不動產等情節，已見 與上訴人所主張「借名登記」之內函、要件，顯有不同。 ⑷故上訴人所稱借名登記之主張，與借名登記法律關係之客觀 事實顯然有間，上訴人之主張尚難採憑。 ⒊關於資金與購買系爭不動產之關連性： ⑴上訴人雖以交屋資料點收單、黃則洵於三信商業銀行進化分 行帳戶之存摺明細、系爭不動產之105年7月、9月管理費用 收繳單、水電費收據、室內裝修費之匯款回條、地價稅、房 屋稅等繳款書等為證（原審卷一第9、12-25頁），並舉黃則 洵帳戶之存提交易明細表以資對照，被上訴人雖未否認，然 主張黃則洵係贈與金錢予江慧勳，而非贈屋予江慧勳等情。 ⑵衡諸一般買受不動產之常情，如係自己自他人因法律行為取 得或繼受不動產所有權，通常均以自己名義訂約或登記為所 有權人，倘若黃則洵真意在於自購系爭不動產而自取得所有 權，可由本人親自或透過江慧勳以代理人身分代為與賣方成 立買賣契約，並由自己直接給付買賣價金及負擔相關費用支 出，實無須透過對江慧勳匯款或交付現金後，再由江慧勳輾 轉支付賣方之必要。 ⑶又黃則洵支付該等款項之法律上原因多端，或為買賣、贈與 、借貸、投資、合夥、借名登記等，亦即黃則洵縱有提供金 錢予江慧勳，而由江慧勳作為使用購買系爭不動產之資金， 並支付相關費用，亦可能是贈與金錢，並非當然以系爭不動 產作為贈與之標的物。 ⑷故上開資金流程，僅能證明黃則洵有就系爭不動產支付前揭 明細或單據中款項之事實，除不足作為證明系爭不動產作為 贈與之標的物外，更難僅憑前開資金流向或支付，遽而推論 黃則洵與江慧勳間即當然存有「借名登記契約」之意思表示 合致之約定。 ⒋上訴人雖再陳稱：黃則洵臨終前表示將系爭不動產贈與上訴 人，且已獲江慧勳之同意，並由黃則洵將辦理系爭不動產過 戶予上訴人所需用之江慧勳印鑑證明交付予黃則洵之前妻黃 玉梅云云，並提出黃玉梅自渠個人手機所擷取黃則洵於105 年9月16日發送之簡訊、戶政機關104年3月16日核發之江慧 勳印鑑證明為佐（原審卷一第142、168頁、卷二第44頁）。 然查： ⑴苟系爭不動產真如上訴人所稱係黃則洵借名登記在江慧勳名 下，依常情自應由真正之所有權人即黃則洵保管持有所有權 狀，以保有處分權能，並防出名登記人之江慧勳擅自將系爭 不動產處分、出賣、移轉所有權或設定抵押權登記予第三人 ，侵害黃則洵就系爭不動產之所有權及管理、使用收益、處 分等權利，始為正途；惟本件由系爭不動產以買賣名義辦理 移轉登記予江慧勳後，江慧勳尚得於黃則洵過世後自行出售 系爭不動產以獲取買賣價金之客觀事實，可知系爭不動產之 所有權狀應是在江慧勳持有中無訛，此等客觀情形，明顯有 別於前述一般「借名登記」之常情。 ⑵細繹上開簡訊內容「不動產的最新分配：㈠大衛營：給黃緯 齊。㈡唐寧街：給黃續曇。㈢診所：黃續曇、江慧勳與黃偉 齊平分，權狀由黃偉齊保管…（2016年9月16日10：59）」 、「我跟她說了，她答應給續曇，等她出院後，再找代書辦 理，妳有她的手機，最近可以先聯絡一下（2016年9月16日 11：32）」等語，其意至多亦僅是黃則洵片面傳送不動產分 配並已徵得江慧勳同意訊息之個人意見，難認黃則洵對於系 爭不動產有絕對之處分權能；況且，被上訴人已否認該簡訊 之真正性，而上訴人除未能提出其他相關實證以佐證簡訊內 容之真實性外，復未獲得所有權人江慧勳確認，既不足以改 變系爭不動產登記所有權人為江慧勳之事實，自難憑該簡訊 內容遽為不利於被上訴人之認定。 ⑶況且，被上訴人亦明白指稱黃玉梅所提出之電話簡訊，內容 僅是擷取部份片段，證人黃玉梅係擷取有利於己之部分為解 釋，以偏概全，實屬不當等語。參以簡訊內容所示，黃則洵 是希望以「診所不動產之部分產權」與江慧勳之系爭不動產 為交換，由此更可證，若系爭不動產係黃則洵「借名登記」 於江慧勳名下，黃則洵直接終止借名契約即可索回，無需大 費周章，另以「診所不動產部分產權」作為交換，是被上訴 人辯稱系爭不動產之真正所有權人為江慧勳，並非借名登記 等語，合於事理，應可採信。 ⑷又前揭印鑑證明之核發日期，乃在簡訊之一年半前，江慧勳 於105年11月3日又將其戶籍遷入系爭不動產之房屋，已使前 揭印鑑證明廢止失效；苟江慧勳與黃則洵有所謂借名登記契 約關係之故，兩人有意將系爭不動產所有權移轉予上訴人一 方，黃則洵卻以失效印鑑證明交付予上訴人一方，佐以黃則 洵與上訴人為父女關係，並無交付無效印鑑證明之情理。 ⑸此外，原審雖曾再詢之證人黃玉梅及系爭不動產社區保全人 員尤肇基，然渠等亦僅證稱黃則洵與江慧勳於生前確有進出 使用系爭房屋情事，仍無法證明系爭不動產之登記情形（原 審卷一第131-133頁）。 ⑹故上訴人所舉之證據，尚不足以認定系爭不動產為黃則洵所 有，而係借名登記在江慧勳名下。從而，上訴人主張借名登 記關係業經終止，並依民法第179條或類推適用民法第541條 第2項規定請求被上訴人返還系爭不動產之買賣價金，尚無 可採。 (三)上訴人主張「贈與」違反公序良俗部分： ⒈按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法第 72條固定有明文。惟本條所謂法律行為有背於公共秩序或善 良風俗者無效，乃指「法律行為本身」違反國家社會一般利 益及道德觀念而言。最高法院著有69年台上字第2603號判例 可資參照。法律行為本身不違反公序良俗，而其動機違反公 序良俗時，該不法之動機若非法律行為之標的（內容），即 無綜合酌定或衡情裁決有無適用本條之餘地（參姚瑞光著， 《民法總則論》，91年9月版，第289頁至第290頁）。 ⒉本件依上訴人所提出之薪水支付資料，已見被上訴人之被繼 承人與上訴人之被繼承人間早於87年8月間，即認識，雙方 為僱傭關係，此等工作、職業互動關係乃正常之社會人際互 動；縱上訴人所主張渠兩人日後所為「同居通姦行為」有所 不當，然上訴人所稱之系爭不動產係由其被繼承人所贈與之 「贈與行為」本身，並不當然有背於公共秩序或善良風俗而 無效。故上訴人自應就「同居通姦行為」與「贈與行為」間 ，是否結合成違背於公共秩序或善良風俗之行為，或贈與之 動機為不法之動機，並成為法律行為之標的（內容）等情， 負舉證責任。 ⒊再參以上訴人一方所提出上開之簡訊，除為被上訴人否認真 正外，就上開簡訊之內容之語意，亦見上訴人之被繼承人黃 則洵關於分配其診所之財產時，亦提到分配於江慧勳之語句 ，復因上訴人並未提到生前關於黃則洵財產分配之全部內容 ；可見除上訴人所提證據及主張不足以佐證系爭房地為借名 登記外，反而揭露黃則洵生前，在對上訴人等繼承人為財產 分配時，仍有惦記江慧勳之事實，亦徵黃則洵於生病臨終面 對人生最大苦楚時，仍有體恤江慧勳病情而深懷感情，容有 明示照護之意，適足彰顯黃則洵先前對江慧勳縱有上訴人所 稱之贈與行為，然並非必然有背於公共秩序或善良風俗而無 效，容或存有其個人主觀之感情因素所致，亦徵上訴人臨訟 對黃則洵之感情因素，遽為負面評價，對比上開診所財產之 分配等事實，難認沒有違背黃則洵生前主觀情感與意志之情 形。 ⒋承上，上訴人所提上開事證，除為被上訴人否認其真正外， 並不足以否認被上訴人一方對系爭不動產保有處分權之事實 ，而與「借名登記」要件不合，自不能支持上訴人所稱借名 登記之法律關係存在；亦不能於事後改變江慧勳當時取得系 爭房地所有權全部之原因事實；姑不論上開簡訊之真實性， 反而可由簡訊之語句流露上訴人一方亦不否認黃則洵臨終前 對江慧勳仍有感情及照護之意。故上訴人臨訟主張上開贈與 行為不當，然上訴人一方對此等人類互動相處過程，於精神 等層面所生之「感情因素」及由此衍伸之金錢等處分行為， 若欲評價為負面，或將之歸屬於贈與行為之不法之動機，並 成為法律行為之標的（內容）等情，自應由上訴人一方負證 明之責；然本件綜合全案卷證，上訴人所為陳述及證據方法 ，均非其所稱待證事實之積極事證，仍屬主觀臆測，自難採 憑。 (四)上訴人另主張依繼承及不當得利之法律關係，請求被上訴人 給付前開買賣價金部分： ⒈按民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之 原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有 因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效 成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚 不生不當得利問題（最高法院89年度台上字第288號判決意 旨參照）。 ⑴上訴人又稱若黃則洵與江慧勳間無成立借名登記，則被上訴 人亦因前述贈與當屬黃則洵與江慧勳婚外情之交易代價，違 反公序良俗而無效，就系爭不動產買賣價金即有不當得利云 云。 ⑵惟被上訴人於原審所自認者，乃為江慧勳與黃則洵間之情感 關係，縱黃則洵有基於情感因素而贈與金錢之事實，此或許 堪認黃則洵轉匯予江慧勳前開資金之動機，然客觀上仍屬單 純贈與資金關係，佐以上訴人所提之薪資給付時間，黃則洵 、江慧勳於有前開金錢關係前，早已認識，並有僱傭關係， 亦徵其二人間之感情與金錢關係，並非一定如上訴人所主張 渠等間有「婚外情交易代價」違背善良風俗之贈與約定。 ⑶又依前開說明，上訴人主張將黃則洵基於情感因素而贈與金 錢之事實，評價為負面，或將之歸屬於贈與行為之不法之動 機，並成為法律行為之標的（內容）等情，自應由上訴人一 方負證明之責；然上訴人仍未能舉證以實其說，一如前述。 ⒉承上，黃則洵與江慧勳間之贈與為有效之契約，且江慧勳所 受領之贈與物應係相當於購買系爭不動產及支出相關費用之 資金，而非系爭不動產，又承前所述，系爭不動產非為黃則 洵所有而借名登記在江慧勳名下，則江慧勳以其受贈而以為 所有之資金購買系爭不動產，即是實質所有權人，將系爭不 動產出售，即非無權處分，因而獲取價金，係屬有法律上之 原因而受利益，不生不當得利之問題，並與黃則洵無涉。 ⒊故上訴人主張依繼承及不當得利之法律關係，請求被上訴人 給付前開買賣價金，亦屬無據。 (五)上訴人主張因給付不能而改依民法第226條第1項請求損害賠 償部分： ⒈按民法第226條第1項固明文規定「因可歸責於債務人之事由 ，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」惟其前提要件 為債務人（被上訴人）有給付義務，並因可歸責於債務人之 事由，致給付不能。 ⒉本件上訴人所為舉證既不足以認定有「借名登記」之法律關 係存在，則上訴人主張借名登記關係業經終止，並依民法第 179條或類推適用民法第541條第2項規定請求被告返還系爭 不動產等請求權即失所依據，一如前述。 ⒊承上說明，本件被上訴人既不負返還系爭不動產或價金之義 務，自無上訴人所稱因給付不能，乃改依民法第226條第1項 請求損害賠償之問題；故上訴人此部分之請求，應屬無據。 (六)末查，上訴意旨固稱兩造曾有「協商」或「具體協商結果」 云云（上訴理由狀第5頁末行「協商」）。惟兩造既不爭執 係因事後協商不成立，始未簽名於協議書上（本院卷第26- 27頁、第67頁反面），且上訴人亦稱其母（即訴訟代理人） 黃玉梅無法同意江慧勳之協議書內容，已見兩造並無具體協 商結果。 ⒈上訴人另稱可聲請傳證人曾慶富作證，惟其待證事實係稱「 江慧勳曾請訴外人曾慶富轉告黃玉梅願以原價652萬元『買 回』系爭房屋，…當可佐證系爭房屋究竟是否為借名登記在 江慧勳之名義下？以及是否係黃則洵贈與金錢予江慧勳以購 買系爭房屋？」等語（本院卷第58頁反面）。核其待證事實 縱然屬實，亦為兩造庭外協議過程關於退讓條件之陳述，與 本件兩造主張攻防尚難見有具體關連性。 ⑴況且，被上訴人則更辯稱江慧勳係委託其弟江鎮宏出面談判 ，曾慶富是上訴人一方委派之談判人員，被上訴人怎可能再 委託曾慶富傳話等語，遑論兩造間雖曾進行協商，然並未達 成共讓識或具體合意，復無書面之具體約定，此等協商過程 ，縱互有退讓情事，亦與兩造間是否曾就具體之社會事實為 自認不同，尚難作為待證事實之證據。 ⑵又上訴人就其所主張有利於己之事實，仍應負舉證責任，本 件縱屬兩造於訴訟外曾有於協商過程，各自委派參與協商， 並由協商人員間相互為退讓之提議或傳達協商條件，各協商 人員之意見、傳話內容等事實，並非等於協商人員有親聞、 親見兩造系爭權利義務發生時之具體社會事實（黃則洵、江 慧勳間關於系爭不動產有何具體約定之法律事實），縱有親 聞協商過程相退讓之提議或言語、意見，亦不足以作為判斷 初始權利義務之社會、法律等基本事實；即協商人員參與之 過程，與權利義務發生時之基本社會事實無直接關聯性，即 無從作為判斷上訴人所稱社會、法律事實是否存在之證據。 ⒉進而言之，比對上訴人所稱上證一、上證二之內容，除見兩 造間之協議各有主張，且未達成合意，致未能簽名確認，自 無再論斷協議過程兩造如何要求或各自如何退讓等情，本件 確無再就上訴人所稱證人曾慶富曾於協商過程聽聞甚麼言語 予以訊問之必要。 ⒊故上訴人上開主張，既先反證兩造未曾達成協議，亦與判斷 其權利義務之社會事實無直接關連性，則聲請傳證人曾慶富 之待證事實，或與上訴人所稱上證一、上證二所揭露之事實 相反，此等關於兩造之前手間，於爭訟前後就未能簽立和解 契約前之相互退讓事宜，並非本件法律關係所依據法律事實 ，自無傳喚證人曾慶富之必要。 六、綜上所述，上訴人既未能舉證證明系爭房屋為黃則洵所有， 僅係借名登記於江慧勳名下等情，則其依借名登記止後返還 請求權或不當得利、民法第226條損害賠償請求權等規定， 請求被上訴人返還系爭房屋之買賣價金1242萬2488元，及自 106年4月6日起至清償日止，按年率百分之5計算之利息，即 不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無 理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請傳訊證人曾慶富，惟兩造 協商既未能成立，協商過程事項無從作為本件判決之基礎， 且曾慶富係受黃玉梅委託之人，江慧勳亦無可能委託曾慶富 談買回系爭房屋乙事，一如前述，故本院認並無傳喚曾慶富 到庭作證之必要。兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊 防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰不 一一詳予論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 24 日 民事第六庭 審判長法 官 盧江陽 法 官 許石慶 法 官 黃玉清 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為 訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或 第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委 任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳志德 中 華 民 國 107 年 1 月 24 日 附表 ┌──┬───────────────┬──┬─────┬──────┐ │ │ 土 地 坐 落 │ │面 積 │ │ │ ├───┬────┬──┬───┤地目├─────┤權 利 範 圍 │ │編號│ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │地號 │ │ 平方公尺 │（應有部分）│ ├──┼───┼────┼──┼───┼──┼─────┼──────┤ │ 1 │臺中市│ＯＯ區 │ＯＯ│ 00 │建 │ 2973.96 │100000分之 │ │ │ │ │ │ │ │ │926 │ └──┴───┴────┴──┴───┴──┴─────┴──────┘ ┌─┬───┬────────┬──────┬──────────────┬────┐ │編│ 建 │ 基地坐落 │建築式樣/ │ 建物面積(平方公尺) │ │ │ │ │ ---------- │主要建物材料├──────┬───────┤權利範圍│ │號│ 號 │ 建物門牌 │及房屋層數 │樓層面積合計│ 附屬建物主要 │ │ │ │ │ │ │ │ 築材料及用述 │ │ ├─┼───┼────────┼──────┼──────┼───────┼────┤ │ │ │臺中市ＯＯ區ＯＯ│住家用 │6層：104.55 │陽台：19.31 │ │ │ │ │段00地號 │鋼筋混凝土造│ │ │ │ │ 1│00000 │----------------│9層 │合計：104.55│ │全 部│ │ │ │臺中市ＯＯ區ＯＯ│ │ │ │ │ │ │ │路Ｏ段00號0樓 │ │ │ │ │ ├─┴───┴────────┴──────┴──────┴───────┴────┤ │共有部分：ＯＯ段0000建號、面積7935.55平方公尺、權利範圍100000分之953 │ │ （含停車位編號：地下二層021、權利範圍100000分之219） │ │ （含停車位編號：地下二層022、權利範圍100000分之219） │ └─────────────────────────────────────────┘