臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第一○二號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 林元三
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月十日臺灣臺中地方法院八十七年訴字第一○八九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人如後開請求及假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰壹拾壹萬捌仟柒佰元及自民國八十七年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣參拾柒萬元供擔保後，得假執行。被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰壹拾壹萬捌仟柒佰元供擔保後，免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣二百零四萬三千二百六十元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：引用原審判決書之記載乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一） 上訴駁回。
（二） 第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。
二、陳述：引用原審判決書之記載。
理 由
一、本件上訴人起訴主張兩造於民國八十五年十月十一日訂立承攬契約，約定由上訴人承攬被上訴人所有坐落太平市○○段第七九九、八００地號土地之新建房屋工程，計八棟，該新建工程於八十六年十二月二十四日建築完成，有使用執照為憑，經被上訴人向地政機關申請建築改良物之第一次登記。惟被上訴人就承攬工程款尚有第十二期款新台幣（下同）七十九萬元，第十三期款一百零六萬元未付，且上訴人代墊被上訴人送水、送電代辦費用、預繳水費、土地增值稅、房屋稅，計十九萬三千二百六十元。總計二百零四萬三千二百六十元，上訴人屢經催討，被上訴人均置之不理，爰依法請求判決被上訴人應給付上訴人二百零四萬三千二百六十元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。被上訴人則以兩造簽署承攬契約第五條約定「乙方得於簽約完成後隨即進行拆除工程作業，以配合營建工程連貫作業，簽約起甲方（即被上訴人）需於一個月內申領建築執照，乙方（即上訴人）應於領照後一個月內動工，并自動工日起三百六十個日曆天內完工交屋。」同承攬契約第十二條違約認定及罰則亦有約定「：：乙方（即上訴人）逾期一天為總工程款的千分之三：：」。本件承攬工程自八十六年元月十日動工，依前揭承攬契約第五約款，明定上訴人應自動工日起三百六十個日曆天內「完工交屋」，否則每逾一日完工期限，即應受總工程款千分之三之逾期完工違約罰款即每日五萬三千三百四十元罰款。本件工程為八十六年元月十日動工，則依承攬契約第五條約定，應於八十七年元月四日履行「完工交屋」手續，然自被上訴人發函終止承攬合約日即八十七年五月十五日尚未交屋，則已違約逾期達一百三十一天，上訴人應負違約金為六百九十八萬七千五百四十元，至於上訴人所謂代墊被上訴人送水、送電代辦費用、預繳水費、土地增值稅、房屋稅，共計十九萬三千二百六十元。除以前開違約金債權即得抵銷外，另因本件室內設備廚具未作，計價值十六萬元，且上訴人承購之門牌為成功東路一三五號房屋應付之瓦斯接戶費外水費約六萬六千元、代書費約二萬元，合計二十四萬六千元，主張抵銷後，尚有餘額五萬二千七百四十元，顯無再行主張之等語資為抗辯。
二、查本件被上訴人主張開工日期為八十六年一月六日，迄今仍未交屋，上訴人則主張開工日期為八十六年三月四日，交屋日期為同年十二月廿四日使用執照領得之日，查兩造承攬契約書第五條約明：「乙方（即上訴人）得於簽約完成後，隨即進行拆除工程作業，以配合營建工程連貫作業。簽約起甲方（即被上訴人）需於一個月內申領建築執照，乙方（即上訴人）應於領照後一個月內動工，并自動工日起三百六十個日曆天內完工交屋。」同契約書第十二條違約認定及罰則亦有約定「：：乙方（即上訴人）逾期一天為總工程款的千分之三：：。」證人施宗明稱：（兩造約定）領照一個月動工，動工日期後三百六十一天完工，如果領照後一個月內沒有動工（應為完工），就違約，雙方意思是領照後一個月加三百六十天完工為最後期限，（見原審卷第二三頁），故被上訴人應於簽約後一個月內申領建築執照，上訴人則應於領照後一個月內動工。惟查本件契約書兩造於八十五年十月十一日簽訂（卷P127頁），然被上訴人遲至八十六年一月二十八日取得建築執照（卷P15頁 ），則上訴人應於八十六年二月二十八日前動工興建，逾期應負違約責任，上訴人主張以伊向臺中縣政府申報開工之八十六年三月四日為動工日，惟該申報係屬備查性質（卷P143頁），尚難遽以認定八十六年三月四日為實際動工日，且逾越一個月之期限，應不足採。被上訴人主張動工日為八十六年一月十六日，提出動工相片十四幀為證（原審一卷P107、18），惟照片上，並無八十六年一月十六之日期，而八十六年一月十八日並已架設鋼筋、地樑。依工程慣例，系爭於八十六年一月十六日開工，應不可能於二日內完成放樣打底，以致於架設鋼筋、地樑，上訴人復否認被上訴人所提照片影本為系爭工地，被上訴人復不能提出照片原本供核，原審詢問證人劉文水照片是否系爭工地，證人劉文水僅稱：照片現場我們有去過等語（見原審卷第二五頁），故該照片應非本件之工地，照片上日期不足認係動工之日．另被上訴人雖主張本件工程係八十六年一月十日動工，惟依其提出之相片所示，八十六年一月十日係動土典禮，尚未有動工之現象，核與證人劉文水到庭結證：工地動土日伊有去，動工只是儀式等語相符，故本件計算工期應依契約所定，認為八十六年二月二十八日為應動工日，則依約上訴人應於八十七年二月二十二日前完工交屋（八十六年二月二十八日後三百六十個日曆天為八十七年二月二十二日），堪以認定。
三、再查系爭契約書第五條之規定，既約明應於動工後三百六十個日曆天內完工交屋，則除「完工」之外，尚應完成「交屋」之手續。基此，上訴人應於八十七年二月二十二以前提出已完工之建物，並交付予被上訴人，始符合前開約定之意旨。
因此，上訴人以使用執照係於八十六年十二月二十四日領照，主張為交屋日期，惟為被上訴人所否認。查被上訴人曾於八十七年四月十五日書具交屋單予上訴人，載明：四月十五日交屋，以上所有問題（浴室間邊油漆等），在四月廿五日前完成，被上訴人並簽名於後（見原審卷一宗第八七頁），被上訴人對之亦不爭執，應認八十七年四月十五日為交屋之日期。
四、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第四百九十條、第五百零五條第一項分別定有明文。是以，原則上定作人於承攬人工作完成後，方有給付報酬之義務。且承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，凡工作之為有形之結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人。承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院五十年台上字第二七０五號判決參照）。至民法第五百零五條第二項雖規定：「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」亦限於以工作係分部交付者，始有適用。本件係承攬建築，其報酬又係就全部定之，非屬工作分部交付者，自無適用之餘地，承攬人不得以定作人未給付報酬，而拒絕工作之續行，承攬人負有先完成工作及交付之義務，殆無疑義。再依前開契約書第十二條關於逾期罰款之約定，既約定不依約定期限完工交屋，即課以逾期罰款。則本件上訴人如未於八十七年二月二十二日前完工交屋，自應負違約責任（最高法院八十六年度台上字第3493號判決參照）。
五、查契約書中約明每逾一日應罰總工程款千分之三，即每逾一日罰五萬三千三百四十元，每月高達一百六十萬零二百元。惟查，上訴人主張其與被上訴人於八十七年四月十五日曾協議交屋事宜，由被上訴人所親自簽名之交屋單據上記載工程瑕疵為「３戶浴室門邊油漆」、「頂樓洗」、「４戶頂樓欄杆修補」、「前２、４戶油漆修補」、「前３戶門修改」、「前三、二Ｆ冷氣窗夕利康無溝」、「２Ｆ扶手邊油漆」、「一Ｆ浴上補洞浴門不合」、「５戶一之一Ｆ浴門不合」、「３Ｆ木門前修」、「４Ｆ前房油漆修」、「八戶四Ｆ木門上油漆」、「梯上磁磚修」、「二Ｆ以上開關箱蓋」等項目，上訴人對於系爭工程之瑕疵，尚屬輕微，且對前開瑕疵，上訴人亦均已修補完畢。本院審酌前開之情，認以總工程款之千分之三以為違約金，尚屬過高，依法應酌減為總工程款之千分之一，始較恰當，即00000000乘千分之一， 為一七七八○元。
六、上訴人於八十七年四月十五日完工交屋，則逾期五十二日（八十七年二月二十三日至八十七年四月十五日），每日以總工程款千分之一計算，上訴人應給付被上訴人違約金九十二萬四千五百六十元（00000000×1/1000×52＝924560）。被上訴人於起訴前以存證信函為抵銷之意思表示，亦經被上訴人提出之存證信函影本二件為證，就該部分之抵銷款應認為有理由。故上訴人請求被上訴人給付二百零四萬三千二百六十元部分，因前揭違約金之抵銷後，被上訴人仍應給付上訴人一百一十一萬八千七百元。被上訴人另以房屋尾款、代書費等主張抵銷， 但未舉證以實其說，兩造另以給付違約金在台灣台中地方法院八十七年訴字第一九三○號案件訴訟中，其主張抵銷應予駁回，從而， 上訴人請求被上訴人給付二百零四萬三千二百六十元，在一百一十一萬八千七百元範圍內及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即為有理由，應予准許，超過部分，應予駁回。原審未察，遽予駁回，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，在一百十一萬八千七百元及利息範圍內，為有理由，應由本院廢棄改判，其餘上訴，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就上訴人勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之，上訴人敗訴部分假執行之聲請失所附麗，應予駁回。原判決予以駁回，並無不合。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四
百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國八十九年三月十四日
~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君
~B2 法 官 張蘇宗~B3 法 官 楊子莊右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，
應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B 書記官 吳宗玲
中華民國八十九年三月十六日
Ｄ
臺中高分院88年度上字第102號 給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第一○二號 上 訴 人 甲○○ 被上訴人 乙○○ 訴訟代理人 林元三 右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月十日臺灣臺中地方 法院八十七年訴字第一○八九號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人如後開請求及假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰壹拾壹萬捌仟柒佰元及自民國八十七年六月六日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣參拾柒萬元供擔保後，得假執行。被上訴 人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰壹拾壹萬捌仟柒佰元供擔保後，免為假執行 。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： （一）原判決廢棄。 （二）被上訴人應給付上訴人新台幣二百零四萬三千二百六十元，及自起訴狀繕本 送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （三）第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 二、陳述：引用原審判決書之記載乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決： （一） 上訴駁回。 （二） 第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。 二、陳述：引用原審判決書之記載。 理 由 一、本件上訴人起訴主張兩造於民國八十五年十月十一日訂立承攬契約，約定由上訴 人承攬被上訴人所有坐落太平市○○段第七九九、八００地號土地之新建房屋工 程，計八棟，該新建工程於八十六年十二月二十四日建築完成，有使用執照為憑 ，經被上訴人向地政機關申請建築改良物之第一次登記。惟被上訴人就承攬工程 款尚有第十二期款新台幣（下同）七十九萬元，第十三期款一百零六萬元未付， 且上訴人代墊被上訴人送水、送電代辦費用、預繳水費、土地增值稅、房屋稅， 計十九萬三千二百六十元。總計二百零四萬三千二百六十元，上訴人屢經催討， 被上訴人均置之不理，爰依法請求判決被上訴人應給付上訴人二百零四萬三千二 百六十元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算 之利息等語。被上訴人則以兩造簽署承攬契約第五條約定「乙方得於簽約完成後 隨即進行拆除工程作業，以配合營建工程連貫作業，簽約起甲方（即被上訴人） 需於一個月內申領建築執照，乙方（即上訴人）應於領照後一個月內動工，并自 動工日起三百六十個日曆天內完工交屋。」同承攬契約第十二條違約認定及罰則 亦有約定「：：乙方（即上訴人）逾期一天為總工程款的千分之三：：」。本件 承攬工程自八十六年元月十日動工，依前揭承攬契約第五約款，明定上訴人應自 動工日起三百六十個日曆天內「完工交屋」，否則每逾一日完工期限，即應受總 工程款千分之三之逾期完工違約罰款即每日五萬三千三百四十元罰款。本件工程 為八十六年元月十日動工，則依承攬契約第五條約定，應於八十七年元月四日履 行「完工交屋」手續，然自被上訴人發函終止承攬合約日即八十七年五月十五日 尚未交屋，則已違約逾期達一百三十一天，上訴人應負違約金為六百九十八萬七 千五百四十元，至於上訴人所謂代墊被上訴人送水、送電代辦費用、預繳水費、 土地增值稅、房屋稅，共計十九萬三千二百六十元。除以前開違約金債權即得抵 銷外，另因本件室內設備廚具未作，計價值十六萬元，且上訴人承購之門牌為成 功東路一三五號房屋應付之瓦斯接戶費外水費約六萬六千元、代書費約二萬元， 合計二十四萬六千元，主張抵銷後，尚有餘額五萬二千七百四十元，顯無再行主 張之等語資為抗辯。 二、查本件被上訴人主張開工日期為八十六年一月六日，迄今仍未交屋，上訴人則主 張開工日期為八十六年三月四日，交屋日期為同年十二月廿四日使用執照領得之 日，查兩造承攬契約書第五條約明：「乙方（即上訴人）得於簽約完成後，隨即 進行拆除工程作業，以配合營建工程連貫作業。簽約起甲方（即被上訴人）需於 一個月內申領建築執照，乙方（即上訴人）應於領照後一個月內動工，并自動工 日起三百六十個日曆天內完工交屋。」同契約書第十二條違約認定及罰則亦有約 定「：：乙方（即上訴人）逾期一天為總工程款的千分之三：：。」證人施宗明 稱：（兩造約定）領照一個月動工，動工日期後三百六十一天完工，如果領照後 一個月內沒有動工（應為完工），就違約，雙方意思是領照後一個月加三百六十 天完工為最後期限，（見原審卷第二三頁），故被上訴人應於簽約後一個月內申 領建築執照，上訴人則應於領照後一個月內動工。惟查本件契約書兩造於八十五 年十月十一日簽訂（卷P127頁），然被上訴人遲至八十六年一月二十八日取得建 築執照（卷P15頁 ），則上訴人應於八十六年二月二十八日前動工興建，逾期應 負違約責任，上訴人主張以伊向臺中縣政府申報開工之八十六年三月四日為動工 日，惟該申報係屬備查性質（卷P143頁），尚難遽以認定八十六年三月四日為實 際動工日，且逾越一個月之期限，應不足採。被上訴人主張動工日為八十六年一 月十六日，提出動工相片十四幀為證（原審一卷P107、18），惟照片上，並無八 十六年一月十六之日期，而八十六年一月十八日並已架設鋼筋、地樑。依工程慣 例，系爭於八十六年一月十六日開工，應不可能於二日內完成放樣打底，以致於 架設鋼筋、地樑，上訴人復否認被上訴人所提照片影本為系爭工地，被上訴人復 不能提出照片原本供核，原審詢問證人劉文水照片是否系爭工地，證人劉文水僅 稱：照片現場我們有去過等語（見原審卷第二五頁），故該照片應非本件之工地 ，照片上日期不足認係動工之日．另被上訴人雖主張本件工程係八十六年一月十 日動工，惟依其提出之相片所示，八十六年一月十日係動土典禮，尚未有動工之 現象，核與證人劉文水到庭結證：工地動土日伊有去，動工只是儀式等語相符， 故本件計算工期應依契約所定，認為八十六年二月二十八日為應動工日，則依約 上訴人應於八十七年二月二十二日前完工交屋（八十六年二月二十八日後三百六 十個日曆天為八十七年二月二十二日），堪以認定。 三、再查系爭契約書第五條之規定，既約明應於動工後三百六十個日曆天內完工交屋 ，則除「完工」之外，尚應完成「交屋」之手續。基此，上訴人應於八十七年二 月二十二以前提出已完工之建物，並交付予被上訴人，始符合前開約定之意旨。 因此，上訴人以使用執照係於八十六年十二月二十四日領照，主張為交屋日期， 惟為被上訴人所否認。查被上訴人曾於八十七年四月十五日書具交屋單予上訴人 ，載明：四月十五日交屋，以上所有問題（浴室間邊油漆等），在四月廿五日前 完成，被上訴人並簽名於後（見原審卷一宗第八七頁），被上訴人對之亦不爭執 ，應認八十七年四月十五日為交屋之日期。 四、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約。」「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完 成時給付之。」民法第四百九十條、第五百零五條第一項分別定有明文。是以， 原則上定作人於承攬人工作完成後，方有給付報酬之義務。且承攬人完成之工作 ，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，凡工作之為有形之結果者，原則 上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人。承攬人此項交付完成物之 義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得於定作人未為 給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院五十年台上字第二七０五號判決參 照）。至民法第五百零五條第二項雖規定：「工作係分部交付，而報酬係就各部 分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」亦限於以工作係分部交付 者，始有適用。本件係承攬建築，其報酬又係就全部定之，非屬工作分部交付者 ，自無適用之餘地，承攬人不得以定作人未給付報酬，而拒絕工作之續行，承攬 人負有先完成工作及交付之義務，殆無疑義。再依前開契約書第十二條關於逾期 罰款之約定，既約定不依約定期限完工交屋，即課以逾期罰款。則本件上訴人如 未於八十七年二月二十二日前完工交屋，自應負違約責任（最高法院八十六年度 台上字第3493號判決參照）。 五、查契約書中約明每逾一日應罰總工程款千分之三，即每逾一日罰五萬三千三百四 十元，每月高達一百六十萬零二百元。惟查，上訴人主張其與被上訴人於八十七 年四月十五日曾協議交屋事宜，由被上訴人所親自簽名之交屋單據上記載工程瑕 疵為「３戶浴室門邊油漆」、「頂樓洗」、「４戶頂樓欄杆修補」、「前２、４ 戶油漆修補」、「前３戶門修改」、「前三、二Ｆ冷氣窗夕利康無溝」、「２Ｆ 扶手邊油漆」、「一Ｆ浴上補洞浴門不合」、「５戶一之一Ｆ浴門不合」、「３ Ｆ木門前修」、「４Ｆ前房油漆修」、「八戶四Ｆ木門上油漆」、「梯上磁磚修 」、「二Ｆ以上開關箱蓋」等項目，上訴人對於系爭工程之瑕疵，尚屬輕微，且 對前開瑕疵，上訴人亦均已修補完畢。本院審酌前開之情，認以總工程款之千分 之三以為違約金，尚屬過高，依法應酌減為總工程款之千分之一，始較恰當，即 00000000乘千分之一， 為一七七八○元。 六、上訴人於八十七年四月十五日完工交屋，則逾期五十二日（八十七年二月二十三 日至八十七年四月十五日），每日以總工程款千分之一計算，上訴人應給付被上 訴人違約金九十二萬四千五百六十元（00000000×1/1000×52＝924560）。被上 訴人於起訴前以存證信函為抵銷之意思表示，亦經被上訴人提出之存證信函影本 二件為證，就該部分之抵銷款應認為有理由。故上訴人請求被上訴人給付二百零 四萬三千二百六十元部分，因前揭違約金之抵銷後，被上訴人仍應給付上訴人一 百一十一萬八千七百元。被上訴人另以房屋尾款、代書費等主張抵銷， 但未舉 證以實其說，兩造另以給付違約金在台灣台中地方法院八十七年訴字第一九三○ 號案件訴訟中，其主張抵銷應予駁回，從而， 上訴人請求被上訴人給付二百零 四萬三千二百六十元，在一百一十一萬八千七百元範圍內及自起訴狀繕本送達被 上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即為有理由，應予准許 ，超過部分，應予駁回。原審未察，遽予駁回，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判 決不當，求予廢棄，在一百十一萬八千七百元及利息範圍內，為有理由，應由本 院廢棄改判，其餘上訴，應予駁回。 七、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就上訴人勝訴部分，核無不 合，爰各酌定相當擔保金額准許之，上訴人敗訴部分假執行之聲請失所附麗，應 予駁回。原判決予以駁回，並無不合。 據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四 百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三 百九十二條判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日 ~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君 ~B2 法 官 張蘇宗 ~B3 法 官 楊子莊 右為正本係照原本作成。 兩造均得上訴。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者， 應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達 用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。 ~B 書記官 吳宗玲 中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日 Ｄ