臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第九六六號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 己 ○ ○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第七七九號中華民國九十一年二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第三四五二、三九八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○與張淵授（經判處有期徒刑六年確定）及其餘年籍不詳之男子數名，共同基於殺人之犯意聯絡，於九十年二月二十八日凌晨二時許，在臺南縣關廟鄉○○村○○路○段一四二號前，分持椅凳毆打，或持不明刀械猛砍乙○○頭部、胸、手腕、右肩及右背等足以危及生命之身體重要部位，經旁人及時送醫，始免於難。因認被告甲○○涉犯殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，最高法院三十年上字第八一六號判例、四十年臺上字第八六號、五十二年臺上字第一三００號、六十一年臺上字第三０九九號判例可資參照。
三、公訴人認甲○○涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以當時在現場之毆俊宏指證為其所憑論據。訊據甲○○則堅決否認犯行，辯稱：當時伊與戊○○路過，因現場圍很多人，才停下來看幾分鐘，伊不認識張淵授，不知道丁○○為何指認伊等語。
四、經查：
（一）甲○○歷次偵審中，均陳稱與友人戊○○前往伊岳母家途經該地乙節，核與證人戊○○於於原審證述情節相符（詳原審卷第七一頁），且於本院調查時，戊○○雖未到庭，惟亦具狀陳稱：「我跟甲○○先去吃東西，吃完東西和他說要去岳母家泡茶，我們兩人就騎著機車，先到一家便利商店買瓜子，回他岳母家的大路上，路旁有好幾個人在那裡，中年人也有、年輕人也有，我們就好奇的停下來看幾分鐘，我就說不要看了等一下『掃到颱風尾』那時光線不是很清楚，看到有人在那裡打架，我們也不敢再停留馬上就騎車走了‧‧‧」等語，此有戊○○信函在卷可參，則甲○○所辯：與戊○○路過等語，尚非無憑。
（二）告訴人乙○○於警訊、偵查中除指認同案被告張淵授外，陳稱：天色昏暗、被打得很嚴重，無法辨識等語（詳警卷第二頁、九十年度偵字第三四五二號偵查卷第四六頁反面），均未確實指認甲○○有出手毆打情事，其雖於原院審理時指認甲○○亦參與犯案，且陳稱有二把刀云云，然此與其於警訊、偵查中所述大相逕庭，亦與證人丁○○所述只見一把刀等情不同，其於案發記憶尚清之時，無法指認，反於事隔八個月之後，可以清楚指認甲○○犯案，其指訴甲○○涉案，顯與事理不合。又於本院調查時，乙○○陳稱：「（看到甲○○打你？）我沒有看到，當時我嚇到了。並沒有辦法分辨何人打我，在原審有一位證人（即丁○○）稱甲○○有打我」等語在卷（詳本院九十一年十月二十二日訊問筆錄），顯見乙○○並未看到甲○○出手毆打，而係依丁○○指證而對甲○○提出本件告訴。
（三）證人丁○○雖於偵查中指證甲○○與同案被告張淵授參與毆打乙○○，惟其係依據偵查卷內照片指認（詳九十年度偵字第三四五二號偵查卷第四六頁反面），且據乙○○於原審陳稱：「（丁○○是誰？）他是我朋友，他在國城家。」「（丁○○是否有跟你一起在等海南？）起先他有跟我去，但後來他回去了。
」「（他如何會看到你被殺的情形？）因為我被殺時他們都有出來看」等語，足認丁○○與乙○○原同在綽號「國城」者之住處內，後乙○○因在「國城」住處前被殺，外出查看，然並未出手相救，此徵丁○○於偵查中證稱：「（乙○○跟人發生肢體衝突時，你是否在現場？）有，我在旁邊」等語益明，則丁○○既未出手相救，顯係憚於對方人多勢眾，復持有六十公分長之刀械，為免捲入，故應係立於現場外圍觀看。衡之丁○○既站於外圍，遠不如被害人親身目睹，乙○○既因天色昏暗，無法辨認兇嫌，丁○○又何能清楚辨認？更何況案發於凌晨二時許夜間，四周漆黑，縱有路燈照明，丁○○立於外圍，是否將路過亦立於外圍之甲○○誤認為共犯，不無疑義。況丁○○於偵查中亦證稱：
「（有幾個人打他？）總共三個人，二個人打他，第三個人拿刀子，也有砍他，另外二個都是拿長板凳打。」「（這三個人是誰？）我不知道他們的名字」「（不是有五個人嗎？）是的，另外二個人站在遠遠的旁邊，我沒有看到他們參與打鬥」等語（詳九十年度偵字第三四五二號偵查卷第三四頁反面），則據其所述尚有二人站在遠遠的旁邊，是否即為甲○○與戊○○二人？又甲○○與戊○○均陳稱當時在場，丁○○何以無法辨認在旁之戊○○？而乙○○於警訊時陳稱共有五人下手行兇，何以丁○○卻僅供證三人下手？以上疑義，自有再詢問證人丁○○必要，惟其經本院傳拘無著，送達證書及臺南縣警察局歸仁分局九十一年十二月十四日歸警刑字第０九一００一八０三０號函附拘票回條在卷可稽。在無其他積極證據佐證下，實難僅憑丁○○片面指證，遽認甲○○亦參與毆打乙○○。
（四）又乙○○於本院調查時指訴：甲○○與張淵授是一起的，雖無證據，但見過甲○○載過老婆在張淵授檳榔攤那裡乙節，經本院訊據甲○○陳稱：有經過檳榔店買過檳榔，好像張淵授家人賣檳榔，但不認識張淵授及其家人等語。再經本院向臺南縣警察局歸仁分局函詢有關甲○○素行調查中，雖交往對象有張淵授，此參該分局九十一年十一月七日歸警刑業字第０九一０００一六八三九號函附素行調查表乙份在卷可按，惟經本院再訊問證人即製作素行調查警員丙○○證稱：該素行調查表係根據此案原審判決書所寫，與甲○○不認識，不知其所從事工作及交往對象等語（詳本院九十一年十二月十一日訊問筆錄），且同案被告張淵授於偵查中當庭對質結果亦稱：不認識甲○○及戊○○二人（詳九十年度偵字第三四五二號偵查卷第四二頁反面），則乙○○以甲○○至張淵授檳榔攤買過檳榔，推認二人熟識，尚嫌速斷。
五、綜上所述，本案依調查所得證據，尚不能證明甲○○有與被告張淵授共同殺人未遂罪行，此外復查無其他積極證據，足認甲○○涉有公訴人所指罪嫌，揆諸首開說明，應認被訴罪嫌不能證明，原審因而諭知甲○○無罪，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。
中華民國九十二年一月七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 李 良 倩
中華民國九十二年一月八日
臺南高分院91年度上訴字第966號 殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第九六六號 Ｃ 上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被 告 甲 ○ ○ 指定辯護人 本院公設辯護人 己 ○ ○ 右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第七七九號中華 民國九十一年二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵 字第三四五二、三九八八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：甲○○與張淵授（經判處有期徒刑六年確定）及其餘年籍不詳之 男子數名，共同基於殺人之犯意聯絡，於九十年二月二十八日凌晨二時許，在臺 南縣關廟鄉○○村○○路○段一四二號前，分持椅凳毆打，或持不明刀械猛砍乙 ○○頭部、胸、手腕、右肩及右背等足以危及生命之身體重要部位，經旁人及時 送醫，始免於難。因認被告甲○○涉犯殺人未遂罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，為裁判基礎。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故 其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚 有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，最高法院三十年 上字第八一六號判例、四十年臺上字第八六號、五十二年臺上字第一三００號、 六十一年臺上字第三０九九號判例可資參照。 三、公訴人認甲○○涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以當時在現場之毆俊宏指證為其所憑 論據。訊據甲○○則堅決否認犯行，辯稱：當時伊與戊○○路過，因現場圍很多 人，才停下來看幾分鐘，伊不認識張淵授，不知道丁○○為何指認伊等語。 四、經查： （一）甲○○歷次偵審中，均陳稱與友人戊○○前往伊岳母家途經該地乙節，核與證 人戊○○於於原審證述情節相符（詳原審卷第七一頁），且於本院調查時，戊 ○○雖未到庭，惟亦具狀陳稱：「我跟甲○○先去吃東西，吃完東西和他說要 去岳母家泡茶，我們兩人就騎著機車，先到一家便利商店買瓜子，回他岳母家 的大路上，路旁有好幾個人在那裡，中年人也有、年輕人也有，我們就好奇的 停下來看幾分鐘，我就說不要看了等一下『掃到颱風尾』那時光線不是很清楚 ，看到有人在那裡打架，我們也不敢再停留馬上就騎車走了‧‧‧」等語，此 有戊○○信函在卷可參，則甲○○所辯：與戊○○路過等語，尚非無憑。 （二）告訴人乙○○於警訊、偵查中除指認同案被告張淵授外，陳稱：天色昏暗、被 打得很嚴重，無法辨識等語（詳警卷第二頁、九十年度偵字第三四五二號偵查 卷第四六頁反面），均未確實指認甲○○有出手毆打情事，其雖於原院審理時 指認甲○○亦參與犯案，且陳稱有二把刀云云，然此與其於警訊、偵查中所述 大相逕庭，亦與證人丁○○所述只見一把刀等情不同，其於案發記憶尚清之時 ，無法指認，反於事隔八個月之後，可以清楚指認甲○○犯案，其指訴甲○○ 涉案，顯與事理不合。又於本院調查時，乙○○陳稱：「（看到甲○○打你？ ）我沒有看到，當時我嚇到了。並沒有辦法分辨何人打我，在原審有一位證人 （即丁○○）稱甲○○有打我」等語在卷（詳本院九十一年十月二十二日訊問 筆錄），顯見乙○○並未看到甲○○出手毆打，而係依丁○○指證而對甲○○ 提出本件告訴。 （三）證人丁○○雖於偵查中指證甲○○與同案被告張淵授參與毆打乙○○，惟其係 依據偵查卷內照片指認（詳九十年度偵字第三四五二號偵查卷第四六頁反面） ，且據乙○○於原審陳稱：「（丁○○是誰？）他是我朋友，他在國城家。」 「（丁○○是否有跟你一起在等海南？）起先他有跟我去，但後來他回去了。 」「（他如何會看到你被殺的情形？）因為我被殺時他們都有出來看」等語， 足認丁○○與乙○○原同在綽號「國城」者之住處內，後乙○○因在「國城」 住處前被殺，外出查看，然並未出手相救，此徵丁○○於偵查中證稱：「（乙 ○○跟人發生肢體衝突時，你是否在現場？）有，我在旁邊」等語益明，則丁 ○○既未出手相救，顯係憚於對方人多勢眾，復持有六十公分長之刀械，為免 捲入，故應係立於現場外圍觀看。衡之丁○○既站於外圍，遠不如被害人親身 目睹，乙○○既因天色昏暗，無法辨認兇嫌，丁○○又何能清楚辨認？更何況 案發於凌晨二時許夜間，四周漆黑，縱有路燈照明，丁○○立於外圍，是否將 路過亦立於外圍之甲○○誤認為共犯，不無疑義。況丁○○於偵查中亦證稱： 「（有幾個人打他？）總共三個人，二個人打他，第三個人拿刀子，也有砍他 ，另外二個都是拿長板凳打。」「（這三個人是誰？）我不知道他們的名字」 「（不是有五個人嗎？）是的，另外二個人站在遠遠的旁邊，我沒有看到他們 參與打鬥」等語（詳九十年度偵字第三四五二號偵查卷第三四頁反面），則據 其所述尚有二人站在遠遠的旁邊，是否即為甲○○與戊○○二人？又甲○○與 戊○○均陳稱當時在場，丁○○何以無法辨認在旁之戊○○？而乙○○於警訊 時陳稱共有五人下手行兇，何以丁○○卻僅供證三人下手？以上疑義，自有再 詢問證人丁○○必要，惟其經本院傳拘無著，送達證書及臺南縣警察局歸仁分 局九十一年十二月十四日歸警刑字第０九一００一八０三０號函附拘票回條在 卷可稽。在無其他積極證據佐證下，實難僅憑丁○○片面指證，遽認甲○○亦 參與毆打乙○○。 （四）又乙○○於本院調查時指訴：甲○○與張淵授是一起的，雖無證據，但見過甲 ○○載過老婆在張淵授檳榔攤那裡乙節，經本院訊據甲○○陳稱：有經過檳榔 店買過檳榔，好像張淵授家人賣檳榔，但不認識張淵授及其家人等語。再經本 院向臺南縣警察局歸仁分局函詢有關甲○○素行調查中，雖交往對象有張淵授 ，此參該分局九十一年十一月七日歸警刑業字第０九一０００一六八三九號函 附素行調查表乙份在卷可按，惟經本院再訊問證人即製作素行調查警員丙○○ 證稱：該素行調查表係根據此案原審判決書所寫，與甲○○不認識，不知其所 從事工作及交往對象等語（詳本院九十一年十二月十一日訊問筆錄），且同案 被告張淵授於偵查中當庭對質結果亦稱：不認識甲○○及戊○○二人（詳九十 年度偵字第三四五二號偵查卷第四二頁反面），則乙○○以甲○○至張淵授檳 榔攤買過檳榔，推認二人熟識，尚嫌速斷。 五、綜上所述，本案依調查所得證據，尚不能證明甲○○有與被告張淵授共同殺人未 遂罪行，此外復查無其他積極證據，足認甲○○涉有公訴人所指罪嫌，揆諸首開 說明，應認被訴罪嫌不能證明，原審因而諭知甲○○無罪，其認事用法，核無不 合。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。 中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日 臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭 審判長法官 茆 臺 雲 法官 蔡 長 林 法官 李 文 福 右正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。 法院書記官 李 良 倩 中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日