臺南高分院98年度上易字第820號 違反性騷擾防治法

臺南高分院98年度上易字第820號 違反性騷擾防治法

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上易字第820號 上　訴　人 即　被　告　乙○○ 上列上訴人即被告因違反性騷擾防治法案件，不服臺灣嘉義地方 法院98年度易字第216號中華民國98年10月26日第一審判決（起 訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第2761號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴。（最高法院97年台上字第892號判決意旨參照） 二、本件上訴意旨略以： (一)案發地點之店面錄影帶上訴人從未看過，如有剪過即是變造 、偽造證據，判決書所載案發時間不對，且證人也說沒有看 見上訴人不軌，相片也未證明上訴人有不法，不能因而定罪 。證人既然沒有看到，就不能出庭當證人，其證詞無效。 (二)上訴人於5月12日下午審理期日，身體很不舒服、頭暈、走 路有問題、精神已無意識、臉色發白、很痛苦，有昏倒在出 庭椅子上，精神方面已出問題，他們趁上訴人意識模糊之際 ，故意栽贓，逼上訴人認罪。所稱「不小心迴到」，並未指 明身體何部位，筆錄卻寫成「輕碰甲○胸部」。5月12日筆錄 上之指印並非上訴人自願按的，所以拒簽筆錄。 (三)警詢筆錄並未經上訴人看過，不是上訴人簽名，其上指紋也 不是上訴人自願按的，警員未問過上訴人經濟狀況，即記載 「經濟狀況小康」。且警詢時上訴人已無意識、臉色發白、 肚子餓、尿急、頭暈，很痛苦。警員係以不正方法取得上訴 人之自白。原審判決記載上訴人在笑，係被警員逗笑的。警 詢並未全程錄影，沒有上訴人簽名、按指紋之完整畫面，原 審於9月30日播放警詢錄影帶，亦是無效。不能以警詢錄影 帶，把上訴人自白當唯一證據，違反經驗法則與論理證據法 則。 (四)被害人甲○說謊，甲○確有說上訴人身分証拍得很帥，可以去 騙一些無知少女，還問被告嘉義市○○路「PUB夜店」怎麼 走，及電腦要如何做下載動作，並要留手機號碼給上訴人， 且說一手交錢一手交貨，所以上訴人才留在那裡，否則早就 走了。被害人還說只要上訴人出了這個門，就不再給上訴人 優惠，再進來就會照原價。 (五)為何上訴人所提供之證據及手寫自白書，不能當為證據。 (六)原審判處有期徒刑四月太重，為何不能判勞動服務。 (七)原審判決說上訴人「延宕程序進行」，並非事實。且上訴人 有精神方面問題及健忘症，法官問完原告(應係指被害人)後 ，才問被告還有什麼問題，上訴人全都忘了，根本無法回答 ，原審判決沒有司法公平正義程序可言。 (八)判決書說傳聞證據上訴人聲明異議，被告不知道什麼是傳聞 證據，不知如何回答，故於法定上訴期間提起上訴云云。 三、經查： (一)卷附案發現場監視錄影帶畫面翻拍相片，業經原審於98年 10月12日審理期日為提示，有該日審理筆錄在卷可稽(見原 審60頁)。而警卷所附者為該錄影畫面翻拍與上訴人即被告 有關部分之相片，非錄影帶全部本身，自無經剪過變造可言 。又其中編號4、7者以紅筆圈起者，為被告與被害人A所站 位置之情，業經證人甲○、蕭慈吟二人於原審證述明確(見原 審卷第54、58頁)。被告復於警詢供述:「(你有無在代號 0000-00 00趁她在影印時摸她的胸部？時間大約多久？)我 只有摸一下，時間大約一至二秒」(見警卷第2頁)；及於偵 訊供稱:「(甲○在影印的時候，你有無在旁邊摸她的胸部？) 我是不小心」(見偵卷第10頁)；以及於原審供稱:「我是不 小心輕碰到甲○胸部」等語(見原審第10頁)。顯見被告亦不 否認有於被害人影印時靠近被害人及碰觸到被害人身體之情 。另據上開相片雖不能清楚看見被告觸摸被害人甲○之動作 ，但可明確看到被告於甲○使用影印機時就站在甲○身旁右處 之情，此核與證人蕭慈吟於原審證稱:「甲○請伊過去時，甲 ○站在影印機前操作，被告於甲○右側約1公尺，警卷第16頁 照片伊用紅筆圈出之人即為被告」等語（見原審卷第52頁） 亦大致相符。故原審以此佐證被害人甲○指稱上訴人有趁被 害人在影印被告之證件時，忽然伸手撫摸被害人胸部之情， 應非杜撰而堪憑採，並無何違反論理、經驗法則。至原判決 認定本件犯罪時間為98年2月20日下午4時44分「許」，與被 告及被害人於警詢供證被告至案發地點之時間為同日下午4 時30分許(見警卷第2、6頁)，及卷附上開相片編號1、2顯示 時間為同日下午4時35分(另編號4-7之時間不明、編號3之時 間顯然有誤)，均甚相近。且與證人蕭慈吟於警詢證述之犯 罪時間為同日下午4時44分許相符(見警卷第8頁)。又被告於 原審就案發時間為當日下午4時44分許，並不爭執(見原審卷 第11頁)。另證人蕭慈吟於原審雖證述:「(問:當時你有看到 被告摸甲○胸部過程？)沒有，當時我在服務另一桌客人」等 語(見原審卷第52-53頁)。然其另有證述:被害人甲○有告知 伊被告摸被害人胸部之事，及甲○操作影印機時，被告與甲○ 之位置情形(見原審卷第53頁)，準此，證人蕭慈吟於原審作 證時既經具結，並就其於案發當日親身見聞為證，自不能因 其證述未目睹被告摸被害人瞬間之事，即認其證詞無效。從 而，被告上訴稱:案發地點之店面錄影帶上訴人從未看過， 判決書所載案發時間不對，且證人也說沒有看見上訴人不軌 ，相片也未證明上訴人有不法，證人既然沒有看到，就不能 出庭當證人，其證詞無效云云，顯乏其據。 (二)按當事人如認為審判筆錄之記載有錯誤或遺漏者，得於次一 期日前，其案件已辯論終結者，得於辯論終結後七日內，聲 請法院定期播放審判期日錄音或錄影內容核對更正之。審判 期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第44條之 1 第2項、47條定有明文。查被告上訴書所載5月12日審理期 日，經查應係指原審98年5月12日準備程序期日。被告於該 次準備程序期日供稱:「我是不小心輕碰到甲○胸部」等語， 有該次筆錄在卷可稽(見原審卷第10頁)。另查，被告於原審 審理期間之98年9月24日有聲請影印第一審法院筆錄，嗣於 同年10月5日收迄筆錄影本，有「刑事被告聲請付與卷內筆 錄影本聲請狀」一份附卷可稽(見原審第42頁)。故被告如認 該次筆錄記載有誤，自得依上開規定於審理期日(即98年10 月12日)聲請原審法院播放錄音內容核對更正之，然被告並 未聲請原審法院更正。則依上開規定，原審上開期日之訴訟 程序，仍應專以該次審判筆錄為證。且細觀該日筆錄，被告 並未簽名，筆錄上並有附記:「(被告拒簽)」，至筆錄上之 指印，乃被害人甲○之指印，並非被告之指印，有該日準備 程序筆錄在卷可稽(見原審卷第12頁)，故被告上訴稱:5月12 日筆錄上之指印並非被告自願按的，所以拒簽云云，已有誤 解。復觀諸該次筆錄記載被告供述:「我是冤枉的，是甲○用 迷惑的手段及感情迷惑我，我是不小心輕碰到甲○的胸部， 一開始是甲○有碰到我的手，後來我無意中碰到甲○的手，甲 ○還說如果手機有辦成，願意把手機號碼給我。...我的警 訊筆錄不能當作證據，因為我當時肚子很餓，尿又很急，警 察強迫蓋我手印，沒有讓我看完整個筆錄」等語(見原審卷 第10頁)，可見被告於當次準備程序中，尚能就被訴犯罪情 節詳為辯解，且並未為認罪表示，自難謂有何「精神已出問 題，意識模糊」致影響其陳述能力，及法院趁其意識模糊逼 其認罪之情。故其上訴稱:其於原審98年5月12日準備程序期 日，身體精神已出問題且意識模糊，法院趁其意識模糊之際 ，逼被告認罪，且其只有稱「不小心迴到」，並未指明身體 何部位，筆錄記載為「輕碰甲○胸部」有誤，且該日筆錄上 之指印並非被告自願按的，所以拒簽云云，並非有據。 (三)據被告警詢筆錄末行記載:「上開筆錄經受詢問人親閱後自 認無訛始簽名捺印」。且該次警詢筆錄應有證據能力，業經 原審於判決理由一、證據能力部分(一)敘明其認定之理由: 「經原審法院就被告警詢過程影音光碟予以勘驗結果為：被 告於光碟時間8分50秒時表明同意員警夜間詢問；被告在警 詢過程中精神良好、態度自然，未見被告表明肚子餓或尿急 要上廁所，詢問員警亦未出言禁止被告上廁所，且詢問員警 態度良好，未見有對被告強暴、脅迫、詐欺、利誘及其他不 當方法而為詢問；被告於警詢過程中坦承摸被害人胸部，只 摸1下，時間約1至2秒，供述過程有露出笑容；又警詢光碟 影像、聲音皆連續未中斷，有原審98年9月30日勘驗筆錄及 勘驗譯文各1份存卷足參（見原審卷第36、37、39至41之1頁 ）。另由上開勘驗譯文觀之，被告與員警之問答過程對話流 暢自如，且能明確陳述至上開通訊行申辦手機，選擇手機費 率之經過，足認被告意識狀態清楚；又被告果若製作警詢筆 錄當時確有飢餓、尿急或身體不適等情事，當可於員警詢其 是否同意夜間詢問時予以拒絕，況於警詢過程，亦未見被告 向員警表明飢餓、尿急或身體不適等情形；另依據上開勘驗 譯文，被告於光碟時間46分55秒至48分15秒時，一再供稱伊 有摸甲○胸部，時間約1至2秒（見原審卷第41頁），且於該 自白過程臉露微笑，經原審勘驗屬實並有勘驗筆錄在卷可稽 （見原審卷第37頁），復有警詢光碟錄影翻拍照片2張附卷 可佐（見98年度交查字第722號偵卷第5頁），足認被告辯稱 其製作警詢筆錄時，肚子餓、尿急、表情痛苦、意識狀態不 清等語，顯然不實。又前揭警詢光碟固未拍攝到被告警詢完 畢簽名蓋印過程，然警詢筆錄權利告知欄及該筆錄末頁均據 被告簽名，而就該簽名以觀，其筆畫自然、字跡端正，此與 被告於原審準備程序筆錄及閱卷聲請狀上之簽名並無二致， 顯係出於自由意志所為，則詢問員警於被告業已簽名之情況 下，是否有強令被告蓋指印之必要，即非無疑，況上開警詢 筆錄與原審前揭勘驗譯文大致吻合，且警詢過程中，被告亦 無遭受員警不當詢問，則被告以上開情詞辯稱警詢自白無證 據能力等語，即難憑採」等語(見原判決書第1-2頁)。且原 審為被告有罪之認定，除被告上開警詢自白外，尚有佐以證 人即被害人甲○、證人蕭慈吟之證述，及監視器錄影畫面翻 拍照片等證據，並非以被告於警詢之自白為唯一證據，即無 何違反經驗及論理證據法則可言。至被告是否被警員逗笑， 並不影響其供述內容之真正。另被告警詢筆錄記載被告之經 濟狀況為小康，與被告是否為本件犯行無涉，縱然有誤，亦 不影響該警詢筆錄之證據能力及原審就犯罪情節之認定。故 被告上訴稱:警詢筆錄並未經被告看過，不是被告簽名，其 上指紋也不是被告自願按的，警員未問過被告經濟狀況，即 記載「經濟狀況小康」，且警詢時被告已無意識、臉色發白 、肚子餓、尿急、頭暈，很痛苦，警員係以不正方法取得被 告之自白，原審判決記載被告在笑，係被警員逗笑的，警詢 並未全程錄影，沒有被告簽名、按指紋之完整畫面，原審於 9月30日播放警詢錄影帶，亦是無效，不能以警詢錄影帶， 把被告自白當唯一證據，原審判決違反經驗與論理證據法則 云云，與事實不符，亦乏具體之理由。 (四)至被害人甲○是否曾向被告說:被告身分証拍得很帥，可以去 騙一些無知少女，還問被告嘉義市○○路「PUB夜店」怎麼 走，及電腦要如何做下載動作，並要留手機號碼給被告，且 說一手交錢一手交貨，以及只要被告出了這個門，就不再給 被告優惠，再進來就會照原價等語，並不能反證被告即無本 件犯行。蓋縱被害人有說上語，亦不能合法及正當化被告之 犯行。故被告以此執為上訴理由，顯非具體理由。 (五)被告雖於原審提出診斷證明書二份及答辯狀(見原審卷第13 、31-33頁)。然觀諸其所提答辯狀中，並未自白犯行，即非 屬其自白書，而應視為其以書面所為之答辯，而原審判決已 就其所為無罪之答辯敘明不可採之理由(詳原判決第3-5頁) 。至被告所提嘉義榮民醫院之診斷證明書，乃83年5月6日所 開具，乃本案發生已隔15年之久；另被告所提嘉義基督教醫 院之診斷證明書，乃98年5月8日所開具，即係被告於案發後 二個多月後才就醫經診斷者，均不足以證明被告於案發當時 之精神狀況。況原審認被告於案發當時當時精神正常，業已 敘明認定之理由:「然查被告於警詢時供稱：伊申辦手機當 時甲○說了3個手機方案，最後1個伊覺得可以，就是12個月 前1年586費率，第13個月起算是200費率，伊決定要辦，然 後來因手機功能缺少記憶卡，必須在多花1個記憶卡的錢不 合伊需求而未辦，此有前揭警詢勘驗譯文附卷1份可稽（見 原審卷第39、40、41-1頁），參以證人甲○亦於原審審理時 證稱：98年2月20日下午在上開通訊行內，伊幫被告解釋手 機事宜，一開始被告與一般客人一樣詢問，後來被告表明要 申辦手機等語（見原審卷第55、56頁），足認被告申辦手機 當時尚知聽完證人甲○講解手機方案後，才擇一對其有利之 方案，並於多方考量手機功能後，覺得不符其需求，而放棄 申辦，且於警詢時對於當時所選擇之手機方案之費率，尚可 清楚記憶侃侃而談，足徵被告案發當時精神正常。再者，原 審曾函請財團法人嘉義基督教醫院就被告行為時精神狀況予 以鑑定，其結果為『精神狀態檢查：李員在接受鑑定當時， 意識清楚，態度合作，無其他明顯之身體異常，注意力可集 中，對答合宜，回答問題反應之速度正常，言詞表達及思考 內容亦無明顯異常，李員之定向力、記憶力、思考能力無明 顯異常。』、『李員過去雖曾於【嘉義榮民醫院及基督教醫 院精神科】就診，但本案發生當時，並無明顯之證據顯示李 員於案發當時之行為，受限於妄想、幻聽等活性精神症狀， 加以李員亦否認案發當時有受限於幻覺等精神症狀，因此推 論李員於案發當時，對於現實知覺、道德判斷之行為能力， 殊與常人無異，即未達心神喪失或精神耗弱之程度』（見原 審卷第25頁），亦與原審法院上開認定一致」等語(見原判 決書第5頁)。即無如被告上訴所指摘未將其提供之證據及手 寫自白書作為證據審酌之情。 (六)按量刑的輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。 查本件原判決認定上訴人即被告有原判決如附表所示之犯行 ，業已敘明所憑證據及認定之理由，經核並無違反經驗法則 及論理法則。且原判決認被告所為係犯性騷擾防治法第25條 第1項意圖性騷擾乘人不及抗拒而為觸摸其胸部之行為罪， 而爰引性騷擾防治法第25條第1項、刑法第11條前段、第41 條，就其所確認之事實而為法律之適用。並審酌被告專科畢 業之智識程度，乘證人Ａ女不及抗拒，觸摸其胸部1次，非 但違反證人Ａ女意願，嚴重侵犯其人格尊嚴，犯後迄未向證 人甲○道歉，或與甲○和解，賠償其損害，兼衡證人甲○於原 審審理時表示被告全無悔意無法原諒被告，及被告並無任何 犯罪前科之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等情， 量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。已敘明其 審酌科刑之一切情狀之理由，且未逾越法定刑度，又未濫用 自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。 至於刑法第41條已於98年1月21日修正，自同年9月1日施行 。依修正後刑法第41條規定:「犯最重本刑為5年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者 ，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。 但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序 者，不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者 ，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規 定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。前二項之規定， 因身心健康之關係，執行顯有困難者，或確因不執行所宣告 之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。第2 項及第3項之易服社會勞動履行期間，不得逾一年。無正當 理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍未履行 完畢者，於第2項之情形應執行原宣告刑或易科罰金；於第3 項之情形應執行原宣告刑。已繳納之罰金或已履行之社會勞 動時數依裁判所定之標準折算日數，未滿一日者，以一日論 。第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月 者，亦適用之。」，則本件原審判處被告有期徒刑四月，依 修正前刑法第41條第1項規定，原得易科罰金，原審判決亦 已諭知易科罰金之折算標準。將來如判決確定，而被告未聲 請易科罰金時，依修正後刑法第41條第2項規定，即得易服 社會勞動。惟此乃判決確定後，檢察官執行確定判決所處刑 罰之權責，法院無庸於判決時為新舊法比較及諭知易服社會 勞動情形。故被告上訴指摘原審未判勞動服務，量刑過重云 云，亦非屬具體之理由。 (七)原審判決書中並未認定被告「延宕程序進行」。至原審判決 書第6頁第4行所載之「延宕程序進行」等語，乃原審法院為 敘明檢察官具體求刑過重，而引用檢察官求刑之理由:「【 檢察官】以被告於偵、審過程中，態度惡劣，【延宕程序進 行，全無悔意為由，對被告上開犯行具體求處有期徒刑7 月 及併科適當罰金....」等語。被告謂判決文說上訴人延宕程 序進行，顯有誤解。另按刑事訴訟法第166條第1、2項規定: 「當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定 人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直 接詰問之。被告如無辯護人，而不欲行詰問時，審判長仍應 予詢問證人、鑑定人之適當機會。前項證人或鑑定人之詰問 ，依下列次序：一、先由聲請傳喚之當事人、代理人或辯護 人為主詰問。二、次由他造之當事人、代理人或辯護人為反 詰問。三、再由聲請傳喚之當事人、代理人或辯護人為覆主 詰問。四、再次由他造當事人、代理人或辯護人為覆反詰問 。」，原審於98年10月12日審理期日依檢察官聲請，就證人 甲 ○、蕭慈吟行交互詰問，並由檢察官行主詰問，由被告為 反詰問，於上開規定，並無不合。且被告於是日審理期日中 亦有反詰問上開證人問題(詳見原審卷第53-54、56-57頁)。 並表示證人甲○所述全部不實在之意見(見原審卷第59頁)。 故被告上訴指摘原審判決問完原告(應係指被害人)，才問被 告有何問題，都是有利於被害人，沒有「司法公平正義程序 」，亦顯無根據。 (八)末查，被告於原審準備程序中已表明:除被告警詢筆錄不得 作為證據外，其他證據沒有意見(見原審卷第10頁)。故縱被 告不知傳聞證據之意涵，亦不致影響被告之訴訟權益。況原 審於準備程序及審理中均已告知被告得選任辯護人之權利事 項(見原審卷第10頁、51頁)，倘被告因不諳法律而恐影響訴 訟程序之進行，其非不得選任辯護人為其辯護。被告捨此不 為，以其於原審所不爭執事項，執為上訴理由，自非有理。 四、綜上所述，被告上開上訴意旨，泛稱原審判決違反經驗法則 與論理證據法，沒有司法公平正義程序可言，而上訴請求撤 銷原判決。然其所指事項，或係被告對原審判決及程序之誤 解；或與事實不符；或業經原審敘明認定之理由；或不足以 認為原判決有何不當或違法者；或未依憑卷證資料，明確指 出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則同一事實 之認定，即並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘 或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判 決本旨之不當或違法之具體事由。從而，揆諸上開規定， 本件上訴顯屬違背法律上之程式，自應予以駁回，並不經言 詞辯論為之。 五、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　14　　日 刑事第六庭 審判長法　官　董武全 法　官 沈揚仁 法　官 賴純慧 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　馬愛君 中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　14　　日