臺南高分院104年度上字第88號 給付合夥資金等

臺南高分院104年度上字第88號 給付合夥資金等

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　 104年度上字第88號 上　訴　人　嘉聯營造有限公司 法定代理人　林欣松 訴訟代理人　王正宏律師 　　　　　　吳昆達律師 　　　　　　楊雨錚律師 被上訴人　　林阿蓮 　　　　　　黃舒毓 共　　　同 訴訟代理人　詹俊平律師 上列當事人間請求給付合夥資金等事件，上訴人對於中華民國10 4年3月24日臺灣臺南地方法院103年度訴字第1382號第一審判決 提起上訴，本院於105年7月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人林阿蓮、黃舒毓（下稱林阿蓮、黃舒毓）主張：上 訴人嘉聯營造有限公司（下稱上訴人）自民國（下同）99年 2月起，因資金短缺，乃邀同林阿蓮、黃舒毓成立合夥契約 ，約定由林阿蓮、黃舒毓出資，上訴人提供技術，負責工程 之承攬及施作，如合夥事業有盈餘時，其盈餘按上訴人4成 、林阿蓮、黃舒毓各3成之比例分配，以上訴人為出名營業 人而成立隱名合夥契約，遂以上訴人之名義承攬南化二期、 台20線、五哩埔*2、廢水集水井、新發大橋、七股十份、中 心漁港、義大世界南區等8件工程（下稱系爭合夥工程）。 兩造於隱名合夥契約成立後，林阿蓮、黃舒毓於上訴人告知 需要多少資金時，即陸續以匯款、現金或代付押標金之方式 將資金交予上訴人，而於系爭合夥工程如有工程款收入，上 訴人亦陸續發還合夥出資予林阿蓮、黃舒毓，但所有合夥事 業盈餘均未分配。嗣100年6月間系爭合夥工程均已完工，兩 造合意終止隱名合夥契約，林阿蓮、黃舒毓乃要求上訴人返 還所餘合夥之出資並分配盈餘，而就林阿蓮、黃舒毓所出資 之金額及已返還之出資之金額進行會算，兩造確認林阿蓮部 分尚有新臺幣（下同）830,000元之出資未返還，黃舒毓部 分則尚有826,500元之出資未返還。另依上訴人結算結果， 林阿蓮、黃舒毓同意系爭合夥工程盈餘合計3,353,577元， 依兩造合夥之盈餘分配成數計算，林阿蓮、黃舒毓尚可分得 盈餘各1,006,073元，然上訴人迄今均未給付，則兩造合夥 之目的事業即系爭合夥工程既均已完成，且兩造已合意解散 合夥，上訴人為出名營業人，應返還將林阿蓮、黃舒毓所餘 之出資，並給與林阿蓮、黃舒毓應得之盈餘，爰依隱名合夥 之法律關係，求為命㈠上訴人應給付林阿蓮1,836,073元， 及自起訴狀繕本送達翌日（即103年8月7日）起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算利息。㈡上訴人應給付黃舒毓1,8 32,573元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103年8月7日）起 至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。並均陳明願供 擔保，請准宣告假執行（原審為林阿蓮、黃舒毓勝訴之判決 ，上訴人聲明不服提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：林阿蓮、黃舒毓提出由高秋茹交付於100年6月 15日製作之合夥出資之結算單（下稱系爭結算單）係自99年 11月1日起統計結果，惟兩造既係自99年2月起即已合夥，系 爭結算單顯然錯誤，自無從作為林阿蓮、黃舒毓請求返還出 資之依據。又兩造並未就林阿蓮、黃舒毓出資之結算達成合 意，系爭結算單並無上訴人法定代理人之簽名或蓋章，顯與 兩造歷往慣例需由兩造簽名不同。另上訴人所退還林阿蓮、 黃舒毓之出資已超過林阿蓮、黃舒毓匯入上訴人合作金庫及 現金交付上訴人之出資，林阿蓮、黃舒毓已無出資金額可請 求返還。再者兩造間隱名合夥契約尚未終止，兩造並未就合 夥財產結算，伊並無就另案臺灣台南地方法院（台南地院） 101年度訴字第615號給付借款事件（下稱系爭借款事件）所 提之盈餘結算表（下稱系爭盈餘結算表）與林阿蓮、黃舒毓 達成合意，況伊提出系爭盈餘結算表後，系爭合夥工程中有 些工程尚未結算，伊並無對系爭盈餘結算表為任何發生法效 力之意思表示，林阿蓮於系爭借款事件亦不承認與上訴人間 係合夥關係，自無就系爭盈餘結算表達成合意之可能，黃舒 毓於系爭借款事件中亦未對系爭盈餘結算表表示同意之意思 表示，則林阿蓮、黃舒毓於本案自無因渠等再提出系爭盈餘 結算表，致系爭盈餘結算表發生兩造合意之效力。末者兩造 間隱名合夥契約未經清算前，林阿蓮、黃舒毓自無從請求給 與合夥盈餘，而兩造合夥期間共承攬系爭合夥工程，縱隱名 合夥契約已經終止，但兩造尚未選任清算人進行清算程序， 林阿蓮、黃舒毓請求返還合夥之出資及分配合夥盈餘，為無 理由，且系爭合夥工程經伊計算盈虧損益後並無盈餘，自不 得請求分配盈餘等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人自99年2月起，因資金短缺，乃邀同林阿蓮、黃舒毓 成立合夥契約，約定由林阿蓮、黃舒毓出資，上訴人提供技 術，負責工程之承攬及施作，如合夥事業有盈餘時，其盈餘 按上訴人4成、林阿蓮、黃舒毓各3成之比例分配，並以上訴 人為出名營業人而成立隱名合夥關係，嗣以上訴人之名義承 攬系爭合夥工程。 ㈡系爭合夥工程完成時，兩造曾就出資之金額及已退還之合夥 之出資金額進行會算，依上訴人之會計高秋茹於100年6月15 日製作之系爭結算單，並未列入99年2月至10月之出資及返 還金額，其計算期間係自99年11月開始計算，確認林阿蓮部 分尚有830,000元之出資未返還，黃舒毓部分尚有826,500元 之出資尚未返還，並有林阿蓮之配偶許庚清、及黃舒毓之簽 名。 ㈢上訴人於系爭借款事件所提之系爭盈餘結算表，其上記載系 爭工程盈餘合計3,353,577元，其薪資欄亦均列載為343,949 元。 四、兩造爭執之事項：在於林阿蓮、黃舒毓依隱名合夥之法律關 係，請求上訴人返還合夥之資金及系爭合夥工程應得之盈餘 ，有無理由？若有，請求金額若干？ 五、得心證之理由： ㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約； 前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他 利益代之；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體 之公同共有；合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外， 由合夥人全體共同執行之；合夥之事務，如約定或決議由合 夥人中數人執行者，由該數人共同執行之，民法第667條第1 項、第2項、第668條、第671條第1項、第2項，分別定有明 文。次按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經 營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損 失之契約；隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之 規定；隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人；隱 名合夥之事務，專由出名營業人執行之；隱名合夥人就出名 營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，民法 第700條至第702條、第704條，分別定有明文。再按合夥為 二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當 事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所 生利益，及分擔其所生損失之契約。故隱名合夥係為出名營 業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥員共同出 資，以經營共同之事業者，顯有區別。普通合夥所經營之事 業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則 係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業（最高法 院18年上字第1722號、42年台上字第434號判例意旨參照） 。經查依兩造不爭執之事項㈠所示，上訴人自99年2月起， 因資金短缺，乃邀同林阿蓮、黃舒毓成立合夥契約，約定由 林阿蓮、黃舒毓出資，上訴人提供技術，負責工程之承攬及 施作，如合夥事業有盈餘時，其盈餘按上訴人4成、林阿蓮 、黃舒毓各3成之比例分配，並以上訴人為出名營業人而成 立隱名合夥關係，嗣以上訴人之名義承攬系爭合夥工程等情 ，自堪信為真實。又證人高秋茹於原審證稱：「因為當初公 司沒有那麼多的資金在，然後林欣松先生說如果有資金的問 題，我可以去向林阿蓮小姐、黃舒毓小姐，詢問一下如果方 便可以拿些資金進來，所以她們兩方都會有拿一些資金進來 ，所以就會她們拿了多少錢，公司假設有收入進來的話，會 再歸還她們某一部分的錢，大部分是那種。」等語（見原審 卷第34頁），於本院亦為相同之證述（見本院卷㈢第9、10 頁），且上訴人法定代理人林欣松於系爭借款事件原審亦陳 述：「我們認為不是借款是合夥。」、「當初是說好原告（ 即林阿蓮）及黃舒毓負責出錢，我負責標工程，三人是合夥 關係」等語（見系爭借款事件原審卷第57頁反面、121頁反 面），則上訴人既為專業營造公司，並以承攬及施作工程為 業，林阿蓮、黃舒毓僅負責出資，並未參與系爭合夥工程之 承攬及施作乙節，足認上訴人為出名營業人，系爭合夥工程 由上訴人負責出名承攬及施作，林阿蓮、黃舒毓僅係為上訴 人出資，並不協同營業，則林阿蓮、黃舒毓係就上訴人所經 營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損 失之隱名合夥契約，應可認定。 ㈡次按隱名合夥契約，因下列事項之一而終止：㈠存續期限屆 滿者。㈡當事人同意者。㈢目的事業已完成或不能完成者。 ㈣出名營業人死亡或受監護之宣告者。㈤出名營業人或隱名 合夥人受破產之宣告者。㈥營業之廢止或轉讓者。隱名合夥 契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與 其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。 民法第702條、第708條、第686條、第709條分別定有明文。 故而，隱名合夥人出資後，其出資即移屬於出名營業人，又 隱名合夥未訂有存續期間者，依同法第701條準用第686條規 定，其出名營業人或隱名合夥人，均得聲明退夥，倘經一方 聲明退夥，隱名合夥契約即因而終止，出名營業人應返還隱 名合夥人之出資及給與其應得之利益，但出資因損失而減少 者，僅返還其餘存額。經查： ⒈林阿蓮、黃舒毓主張兩造於系爭合夥工程完工後，有合意終 止隱名合夥關係，並有進行出資及利益之結算等語，雖為上 訴人所否認，惟查： ⑴林阿蓮提起系爭借款事件，請求上訴人給付借款830,000元 本息，並據提出系爭結算單為證（見原審卷第45頁、本院卷 ㈠第219頁同），上訴人於系爭借款事件審理所聲請證人黃 舒毓證述：「（你是否有在這張紙【即系爭結算表】上簽名 ？）是我簽名沒錯，這是在公司簽的。」、「（簽的時候現 場有多少人在場？）有被告（即上訴人）法定代理人（即林 欣松）、許先生（即林阿蓮配偶許庚清）、高小姐及我。」 、「（之後你們合作幾個案子？）八個。」等語（見系爭借 款事件原審卷第63、65頁），而上訴人於系爭借款事件對於 黃舒毓上開證述亦表示其所為之證述實在（見系爭借款事件 原審卷第66頁），且依兩造不爭執之事項㈡所示，系爭合夥 工程完成時，兩造曾就出資之金額及已退還之合夥之出資金 額進行會算，上訴人之會計高秋茹於100年6月15日製作之系 爭結算單乙情，則林阿蓮、黃舒毓僅需為上訴人於100年6月 15日前經營事業出資，故林阿蓮、黃舒毓就上訴人經營之事 業於100年6月16日起既已無任何出資，則兩造間隱名合夥契 約自無法繼續存在，足認兩造確有於100年6月15日合意終止 隱名合夥契約，應可認定。 ⑵證人高秋茹於原審證述：「（請提示101年度補字第203號卷 第10頁，有無看過這份的結算表【即系爭結算單】？）有。 」、「（是不是你做的？）這是我做的。」、「（日期有二 個，一個7月21日，一個6月15日，製作日期到底是那一天？ ）6月15日。」、「（製作結算表，有沒有請妳的老闆就是 林欣松先生看過？）他有看過，他有叫我就是跟他們兩方面 再那個。」、「（有沒有表示意見？）就要跟他們兩個核對 是不是金額正確。」、「（這份是經過許庚清、黃舒毓還有 林欣松看過，然後簽名？）對，他們都有看過。」、「（這 其中照妳的話講，是賸餘的資本，他們共同合夥是有幾件工 程？）那個時候到這個時間點有八件。」、「（剛剛跟妳提 示101年度補字第203號卷第10頁，妳說是在6月15日所製作 的，妳是何時拿給林欣松先生看的？）我不確定詳細的時間 ，但我知道他們簽名那天所有人都有在場。」、「（他們何 時簽名的？）7月21日，因為我請他們要押日期，他們是7月 21日來跟我核對數字是不是對的，順便跟我簽收。」、「（ 為何這份表格並沒有被告林欣松的簽名？）因為他說這些都 是我跟他們在接觸的，所以如果我核對跟他們沒有問題的話 ，就是這樣子。」、「（他是因為不同意妳算的，才沒有簽 名嗎？）他沒有不同意我算的這個，畢竟這是資金的問題， 就是利潤、盈餘的部分，他們就有說當初拿資金給公司的時 候，也都是會有簽收條。簽收條應該他們那邊都會有，所以 每一條都會有那個憑證在。跟他們核對，他們認為沒有問題 ，就會跟我簽收了。」、「（林欣松也好，黃舒毓也好，林 阿蓮請你做結算，有無三方面表示不再合夥，合夥要結束了 ？）我不知道他們中間的關係，我只知道工程結束，八件全 部要做一個，就是要結束這邊，重新要去做什麼。就是到那 個部分，到那個地方為止要清算。」、「（就八件為止就結 算嗎？）對。」、「（剛才提示妳製作的結算表，經過許庚 清、黃舒毓在7月21日簽名那件，在給許庚清、黃舒毓簽名 之前，林欣松有同意讓妳拿給許庚清、黃舒毓簽名嗎？）有 。」、「（他看過以後同意讓他們簽名嗎？）對，他是叫我 請他們核對簽名。」等語（見原審卷第30頁反面至33頁、37 頁），於本院亦為相同之證述（見本院卷㈢第10頁），故而 系爭結算單既為兩造於系爭合夥工程完成後，並同意於100 年6月15日由高秋茹所製作，足認林阿蓮、黃舒毓確有聲明 退夥，而上訴人亦同意林阿蓮、黃舒毓退夥，則兩造間隱名 合夥契約即因而終止，亦可認定。上訴人雖辯稱依慣例法定 代理人林欣松未在系爭結算單簽名，則兩造間隱名合夥契約 尚未終止云云，核與事實不相符合，自難憑採。 ⑶且按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事 實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚 或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年臺上 字第2673號判例意旨參照）。證人即林阿蓮之配偶許庚清於 原審證述：「（提示剛才有請高小姐作證的結算表【即系爭 結算單】，這份結算表是否有看過？）有。」、「（有無簽 名？)有。」、「（你們跟林欣松為何要做結算表，是不是 不要做了？）不要做了。」、「（要結束終止嗎？）對。」 、「（高小姐做完結算表後，你代表林阿蓮，黃舒毓、林欣 松跟你三個人有無看過？）有，都有在場。」、「（林欣松 對結算表有無意見？）沒有意見。他說你們看看，因為資金 你們出的，你們簽名我就會認同。」、「（你說在7月11日 在嘉聯公司簽你剛才看的那張計算表，簽名的時候現場有何 人？）林欣松、我、高小姐、黃舒毓，林欣松靠在窗戶，也 有拿給他看，他說沒有關係，沒有問題，資金你們兩人出的 ，你們如果認為沒有問題簽名，我就認帳。」、「（結算既 然是結算被告公司與兩個人的資金往來，如果林欣松同意應 該要簽名，當時為何林欣松沒有簽名？）他就說你們同意就 好，我也是有跟他講，他就是靠在窗戶那」等語（見原審卷 第38、39頁），亦核與證人高秋茹上開證述相符，自堪採信 ，益證林阿蓮、黃舒毓僅需為上訴人於100年6月15日前經營 事業出資，又明確聲明退夥，是林阿蓮、黃舒毓就上訴人經 營之事業於100年6月16日起既已無任何出資，足認兩造確有 於100年6月15日合意終止隱名合夥契約，應可認定。 ⒉又按隱名合夥契約終止時，不論出名營業人所經營之事業是 否繼續存在，出名營業人應就其與隱名合夥人之權利義務關 係，予以計算，俾資結束。其計算方法，依同法第701條規 定，準用同法第689條之規定，應以隱名合夥契約終止時之 財產狀況為準。出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與 其應得之利益，除另經約定外，不問其出資之種類，得以金 錢抵還之。又終止時尚未了結之隱名合夥事務，於了結後計 算，並分配其損益（最高法院88年度台上字第1690號判決意 旨）。另按隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權 利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產。隱名 合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥 人就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務（民 法第700條、701條、704條），故隱名合夥人退夥時，其出 資之返還，得任由當事人自由約定，當事人無約定，則適用 民法第709條之規定（最高法院88年度台上字第1998號判決 意旨）。查： ⑴高秋茹於系爭借款事件原審證述：「（本院101年度補字第2 03號第10-12頁資料是否你所紀錄？）是的。第10頁【即系 爭結算單】是記載許庚清代表原告（即林阿蓮、下同）及黃 舒毓與被告公司（即上訴人）間資金往來的相關記載，下方 有一個『茹』字是我所簽。我是將黃舒毓及原告兩人匯給公 司的錢及公司（即上訴人、下同）分別匯給他們的錢跟雙方 對帳之後所記載的金額，結算之後公司應該還欠原告83萬元 ，欠黄舒毓826,500元」（見系爭借款事件原審卷第110頁反 面）、於本案原審證述：「（這份【即系爭結算單】是經過 許庚清、黃舒毓還有林欣松看過，然後簽名？）對，他們都 有看過。」、「（這個一個830,000元，一個826,500元是什 麼？）這個就是他們當初有拿錢進來給公司，然後公司有還 給他們的簡單明細表。」、「（是賸餘的嗎？）就單純公司 之前跟林阿蓮、黃舒毓她們單獨的金錢往來。」、「（是賸 餘金額嗎？）對，是賸下來還沒有給她們的。」、「（兩造 是從99年2月就開始合作，為何資金計算要從99年11月才做 計算，而不是從99年2月就計算？）你剛剛說我這份表從99 年11月就開始，你說他們99年2月就開始合作，因為我進去 好像1月份，我想一下，在這之前好像也是有算過，金額比 較少的好像已經有結束掉，因為從要計算那比較大的八件就 大約那個時期，就開始用這樣算，之前的因為我沒有看過我 之前有沒有寫，還是寫過怎樣，我不是很確定。」、「（所 以99年11月之前原告跟被告資金往來並沒有被妳寫在表上面 ？）對，我從99年11月1日開始，統記下來的。」（見原審 卷第31頁、36頁）、於本院證稱：「（這張彙算表【即系爭 結算單】是依照何憑證資料製做出來的？）林阿蓮、黃舒毓 只要拿錢給公司我都會開單子，我還他們也會有簽收單，我 是依照憑證及簿冊來做核對。」（見本院卷㈢第13頁）等語 ，又林阿蓮提起系爭借款事件審理時，於系爭借款事件原審 及本院審理時，上訴人與林阿蓮均對下列『⑴高秋茹為被上 訴人公司（即上訴人、下同）僱用之會計人員，其與黃舒毓 、上訴人（即林阿蓮、下同）配偶許庚清三人，為上訴人、 黃舒毓及被上訴人公司間金錢往來乙事，經對帳後，於100 年6月15日書立結算單（即系爭結算單）一紙（系爭借款事 件原審補字卷第10頁），並由黃舒毓及上訴人配偶許庚清確 認無誤後簽名於上。⑵依上開結算單，兩造自99年1月起至 100年6月15日止，雙方間金錢往來清算結果，上訴人交付予 被上訴人之金錢，較被上訴人交付予上訴人之金錢多出830, 000元。⑶依上開結算單，黃舒毓與被上訴人自99年1月起至 100年6月15日止，雙方間金錢往來為證人黃舒毓交付予被上 訴人之金錢較被上訴人交付予證人黃舒毓之金錢多出826,50 0元。』之事實均不爭執，是高秋茹既係上訴人所聘請之會 計，而依照上訴人所持有之會計憑證及簿冊來做核對，並據 以計算上訴人應返還林阿蓮、黃舒毓之出資，足證高秋茹上 開證述核與上開事實相符，應堪採信，依上開說明，兩造間 隱名合夥契約既經終止，上訴人即應返還林阿蓮、黃舒毓之 出資，而兩造既已就林阿蓮、黃舒毓之出資進行會算，並同 意上開會算結果，則林阿蓮、黃舒毓分別請求上訴人返還83 0,000元、826,500元之出資，自屬有據。上訴人雖以系爭結 算單係僅自99年11月起開始計算，而非自99年2月起計算， 計算有誤云云，惟高秋茹於原審證述：「（兩造是從99年2 月就開始合作，為何資金計算要從99年11月才做計算，而不 是從99年2月就計算？）你剛剛說我這份表從99年11月就開 始，你說他們99年2月就開始合作，因為我進去好像1月份， 我想一下，在這之前好像也是有算過。」、「（2月到10月 的資金往來，妳沒有納入計算嗎？）對，有可能他們有部分 結清了。」（見原審卷第36頁）、於本院亦證稱：「（除了 在100年6月間雙方有準備進行盈餘結算外，之前是否有做過 結算表？）有，因為不可能錢一直在借沒有還清，他們是到 某工程結束，他們要重新計算之後再繼續，我在單子上面都 有寫。」、「（時間？）時間太久我不記得，應該是在99年 間，那時他們之間並沒有那麼複雜。」、「（是否記得結清 哪些項目？）我印象中有做過，就是單純跟林阿蓮或黃舒毓 ，就他們借給公司多少錢，公司還給他們多少錢結清，他們 會蓋章或簽名。」（見本院卷㈢第15、16頁）等語，是認兩 造對於林阿蓮、黃舒毓之出資，及上訴人返還予林阿蓮、黃 舒毓之出資應互有往來，確應經結算過，高秋茹始能依上訴 人之指示製作系爭結算單，則上訴人上開抗辯，自不足採。 ⑵又上訴人雖辯稱：伊返還林阿蓮、黃舒毓之出資超過林阿蓮 、黃舒毓之出資，林阿蓮、黃舒毓已有溢領，伊自無返還出 資予林阿蓮、黃舒毓之理由云云。惟查高秋茹於系爭借款事 件本院證述：「（上訴人林阿蓮是如何提供資金給嘉聯公司 ？）有三種方式。若是小額就給現金，比較大額就用匯款， 如果公司要開押標金，就會以上訴人的名義開押標金，之後 公司再還他。」（見系爭借款事件本院卷第60頁反面）、於 本院證述：「（暫借明細表，是否是根據公司所有帳冊資料 來做記載？）是。」（見本院卷㈢第15頁）等語，而兩造對 於林阿蓮、黃舒毓之出資方式係為以現金、匯款及代墊押標 金之事實並不爭執（見本院卷㈢第13、14頁），並有高秋茹 所製作之上訴人暫借款明細表在卷可稽（見本院卷㈡第125 至131頁），自堪信此部分為真實。而上訴人既為本件出名 營業人，自持有公司會計簿冊，對於隱名合夥人之出資，自 應知之甚詳，而依高秋茹所製作之系爭合夥工程結算表（見 本院卷㈢第15、21頁），及依上訴人於系爭借款事件審理時 所提出之系爭盈餘結算表所示，系爭合夥工程結算後均有盈 餘，上訴人亦尚未分配予林阿蓮、黃舒毓，何以上訴人既事 先返還林阿蓮、黃舒毓之出資，甚至返還之金額超過林阿蓮 、黃舒毓之出資，上訴人所為上開抗辯，自不符一般社會常 情，且上訴人對於返還林阿蓮、黃舒毓之出資，對於林阿蓮 、黃舒毓溢領之金額數目，因林阿蓮、黃舒毓提出匯款等事 證後，其主張前後不一（見本院卷㈠第61、229、271、272 ，況上訴人亦僅係以林阿蓮、黃舒毓之匯款及現金之出資為 計算，核與林阿蓮、黃舒毓之出資方式尚有代墊押標金之情 不符，自難遽以認定林阿蓮、黃舒毓確有溢領出資之情形， 上訴人上開抗辯，自難憑採。 ⒊上訴人應分別給與林阿蓮、黃舒毓應得利益各1,006,073元 。 ⑴再按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院 或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項 定有明文，依其立法理由：有當事者簽名之書狀，其簽名如 正確，則未有反證以前，可信當事者已為書狀所揭之陳述。 查： ⑵上訴人於系爭借款事件於101年6月18日當庭具狀並檢附經上 訴人法定代理人林欣松【蓋章】，並註明【與正本相符】字 樣之系爭盈餘結算表為證（見系爭借款事件原審卷第13、17 頁、原審營調卷第9頁），依上揭說明，自堪認系爭盈餘結 算表為真正。又高秋茹於本院證述：「（你製作的盈餘分配 表，何人叫你做的？）林欣松。」、「（你製作的盈餘分配 表，你都會簽名，如果上面沒有你的簽名，是否表示該盈餘 分配表，並不是你所製作？）對，但是我做的盈餘分配表， 兩造都不認同。」、「（你製作每件工程的盈餘表，是否都 會放在嘉聯公司？）對，全部都放在公司，我帶走沒有意義 。」「（這張結算表，是不是你製作結算表的其中一張？） 【上訴代當庭提出請證人確認，在證人確認後附卷】這張是 我做的，但是他們都不認同。」、「（你製做的盈餘結算表 ，兩造是否都有看過？）他們都有看過。」等語（見本院卷 ㈢第9至15頁），於原審亦為相同之證述（見原審卷第35、3 7頁），並有上訴人提出高秋茹製作之盈餘結算表在卷可稽 （見本院卷㈢第21、22頁），而觀之系爭盈餘結算表與高秋 茹製作之系爭合夥工程盈餘結算表內容，對於工程收入部分 僅中心漁港部分高秋茹製作之結算表記載為6,180,000元， 上訴人提出之系爭盈餘結算表記載為6,196,470元不同外， 其餘均相同金額，工程營業成本除義大世界南區部分高秋茹 製作之結算表記載7,564,654元，系爭盈餘計算表記載7,460 ,838元不同外，其餘金額均相同，薪資部分之金額343,949 元均相同，保固金額均為733,300元，公司管理費均工程收 入百分之4計算，惟高秋茹製作之結算表中系爭合夥工程均 無進銷項差額（不足部分）金額之記載等情，是認兩造對於 系爭合夥工程曾多次會算，並指示由上訴人會計高秋茹結算 ，上訴人於高秋茹離職後既持有先前之系爭合夥工程盈餘結 算表，自可選擇對自己有利之結算表加以修正而提出作為訴 訟資料，足認上訴人於系爭借款事件審理時提出系爭盈餘結 算表應係其修正後且較為有利於己之方式，且與系爭盈餘計 算表上記載與高秋茹製作之盈餘結算表相近，其數據大部分 相同，自可據為系爭合夥工程盈餘分配之依據。系爭盈餘結 算表中雖載有【進項憑證不足（依據401表）15,098,190元 扣除百分之4計算603,928元】與高秋茹所製作之上開結算表 不符，該部分自不可加入據為系爭合夥工程盈餘計算之依據 。故而系爭合夥工程部分有盈餘、部分虧損，則系爭合夥工 程之盈虧自以工程收入減工程成本減薪資後淨利為3,839,49 9元（計算式：40,005,895－33,414,804－2,751,592＝3,83 9,499），扣除上訴人管理費以工程收入乘以百分之4計算為 1,600,236元（計算式：40,005,895×4%＝1,600,236【小數 點以下採四捨五入】）後，再加上訴人公司職員勞健保費用 285,083元、高秋茹薪資422,000元、林志憲（林欣松之子） 薪資270,000元及上開保固金額733,300元為依據，即系爭合 夥工程計算後有淨利3,949,546元（計算式：3,839,399－1, 600,236＋285,083＋422,000＋270,000＋733,300＝3,949,5 46）。至上訴人雖辯稱高秋茹係兩造所僱用，其薪資部分應 不可扣還云云，惟高秋茹於本院審理證述伊係99年1月1日元 旦之後到職等語（見本院卷㈢第8頁），而上訴人於系爭借 款事件審理時亦自承高秋茹為伊僱用之會計，上訴人並為高 秋茹加入公司勞工保險乙節，並有上訴人提出之存證信函在 卷可稽（見系爭借款事件原審卷第14頁），上訴人上開抗辯 ，自不可採。 ⑶至上訴人雖又辯稱兩造合夥之系爭合夥工程經伊會算後係虧 損，林阿蓮、黃舒毓已無應得之利益云云，固據提出99、10 0年收支明細、99及100年度營利事業所得稅結算申報書、系 爭合夥工程結算表為證（見本院卷㈠第176、177、193至203 頁、卷㈡第189至191頁），惟為林阿蓮、黃舒毓所否認，又 證人高秋茹於本院證述：「（這份盈餘分配表格，是否你製 作？）【提示本院卷㈡第189-190頁，並告以要旨】我有做 過類似的表格，但是這份好像不是我做的，如果是我做的， 我會在上面簽名，但是這份並沒有我的簽名。」等語（見本 院卷㈢第9頁），是認上訴人於本院提出之系爭合夥工程結 算表既係為上訴人個人所製作，並為林阿蓮、黃舒毓所否認 ，自難遽以認定系爭合夥工程經結算後有虧損。況依上訴人 提出之99及100年度營利事業所得稅結算申報書內容得知， 上訴人並無申報進項憑證不足部分，益證此部分自不可在系 爭合夥工程中扣除，且林阿蓮、黃舒毓既未參與上訴人所經 營之事業，且非主張公司股東權益，亦難以上訴人99、100 年度營業是否虧損，遽以認定系爭合夥工程亦有虧損。另上 訴人所提99年收支明細中薪資支出記載為4,005,359元，核 與99年度營利事業所得稅結算申報書內容薪資4,005,359元 一致，惟上訴人於99年度經營之事業，除合夥七件工程（義 大南區工程除外），尚有經營其他事業，何以上訴人於99年 度之薪資支出，既係為系爭合夥工程而支出之薪資，復與系 爭盈餘結算表及高秋茹所製作之盈餘結算表所記載薪資為 2,751,592元不相符合，是上訴人上開抗辯，尚難採信。至 上訴人聲請鑑定系爭合夥工程之盈虧乙事，查上訴人既為出 名營業人而持有系爭合夥工程之相關憑證及公司所有會計簿 冊，上訴人於101年6月18日提出系爭盈餘結算表後，迄今所 提之證據資料及私文書，所為計算之金額均核與其提出之證 據不相符合，自難認上訴人提出之會計資料既為真正並完整 無缺，上訴人聲請再送鑑定，實無必要，併此敍明。 ⑷依兩造不爭執之事項㈠所示，兩造約定如合夥事業有盈餘時 ，其盈餘按上訴人4成、林阿蓮、黃舒毓各3成之比例分配乙 節，自堪信此部分為實在。而系爭合夥工程結算後有淨利3, 949,546元，依上開約定林阿蓮、黃舒毓本得各請求1,184,8 64元（計算式：3,839,399×30%＝1,184,864【小數點以下 採四捨五入】），故而林阿蓮、黃舒毓各僅請求分配盈餘1, 006,073元，自不超過上開範圍，自屬有據。 六、綜上所述，上訴人所為抗辯，均不足採信，林阿蓮、黃舒毓 依隱名合夥之法律關係，請求上訴人給付林阿蓮合夥出資83 0,000元及盈餘分配1,006,073元合計1,836,073元、給付黃 舒毓合夥出資826,500元及盈餘分配1,006,073元合計1,832, 573元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即103年8月7日（見原 審營調卷第13頁）起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並依兩造之聲請，酌定相當之擔保金額，分別 准為或免為假執行之宣告，自屬正當，應予准許。從而原審 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，核認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此 敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 28 日 民事第四庭 審判長法 官 李素靖 法 官 田玉芬 法 官 吳森豐 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 7 月 28 日 書記官 魏安里 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。