臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第2號
上 訴 人 陳翰緯
陳 惠
共 同
訴訟代理人 莊志剛律師
被 上訴人 陳傑凱
訴訟代理人 歐優琪律師
柯秉志律師
參 加 人 康宏軒
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年11月3日臺灣臺南地方法院109年度訴字第1180號第一審判決提起上訴，本院於111年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人陳翰緯負擔四分之三，餘由上訴人陳惠負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國107年6月間經由康宏軒介紹購得坐落臺南市○○區○○段000○00000地號土地及同段000建號建物（下稱系爭不動產），委由康宏軒向臺灣銀行辦理貸款新臺幣（下同）800萬元及轉售事宜。康宏軒於同年7月18日及10月26日兩度向伊索取印鑑證明、印鑑章及身分證件影本，伊基於信任而提供。嗣於108年11月間接獲臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）支付命令，命伊給付上訴人陳翰緯400萬元本息及違約金，伊察覺有異，經申請登記謄本後，始發現系爭不動產除設定抵押權予臺灣銀行外，另設定如附表二、三所示之最高限額抵押權予陳翰緯、陳惠，然伊不認識上訴人，亦未向其借款，兩造間亦無其他債權債務關係存在，實係康宏軒未經伊同意而私自設定，對伊自不生效力，為此，訴請確認前開抵押權之擔保債權不存在，併依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷如附表二、三所示最高限額抵押權登記等語（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人辯以：系爭不動產實際上係康宏軒借名登記於被上訴人名下，被上訴人對於系爭抵押權之設定行為，係屬有權代理，至少已構成表見代理。是被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷本件最高限額抵押權設定登記，並無理由。上訴人陳翰緯另辯稱：康宏軒與被上訴人於107年8月3日共同以系爭不動產為伊設定如附表二所示最高限額抵押權後向伊母借款100萬元，伊母預扣3個月利息7萬5,000元後，實際交付92萬5,000元。嗣康宏軒出面陸續向伊母借得本息共303萬元。上訴人陳惠另辯稱：被上訴人及康宏軒透過訴外人甲○○於108年6月間向伊借款100萬元，約定借款利息為月息2分，半年後清償，甲○○交付以被上訴人名義簽立之100萬元借據及同額本票予伊，並設定如附表三所示最高限額抵押權後，伊交付借款100萬元給甲○○轉交借款人，被上訴人屆期未清償，甲○○另於109年1月16日交付以被上訴人名義簽立之借款契約書及同額本票予伊。原判決為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，為此提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
三、參加人主張：伊以代訴外人乙○○清償在第一銀行貸款餘額361萬元及新光銀行欠款274萬元之方式，向乙○○買受系爭不動產，並借名登記在被上訴人名下，對於系爭不動產自有處分權，並得設定負擔。伊以被上訴人名義向臺灣銀行貸得之800萬元，自107年8月至108年8月之利息每月3萬元均由伊繳納，嗣因伊入獄始由被上訴人代繳。地價稅、房屋稅雖由被上訴人先行繳納，嗣後均已返還。系爭不動產若是被上訴人所買受，其斷無將印鑑、印鑑證明及所有權狀長期置放伊處之理，至被上訴人執有之所有權狀係利用伊在監期間脅迫伊母所寄交等語。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第86頁，為說明方便，字句略作修正）：
（一）系爭不動產登記為被上訴人所有，權利範圍為全部（見原審補字卷第27至32頁）。
（二）系爭不動產於107年8月3日為上訴人陳翰緯設定如附表二所示之最高限額抵押權；於108年6月19日為上訴人陳惠設定如附表三所示之最高限額抵押權（見原審訴字卷第35至48頁）。
（三）原審訴字卷第91至101、107至114頁之借據、本票、借款契約書、同意書等資料上「陳傑凱」之簽名，均為康宏軒所為（見原審訴字卷第172頁）。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷二第86頁）：
（一）被上訴人與上訴人陳翰緯、陳惠間，有無存在消費借貸契約？
（二）如附表二、附表三所示之最高限額抵押權設定之物權行為是否無效？
（三）被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷本件最高限額抵押權設定登記，有無理由？
五、本院之判斷
（一）被上訴人與上訴人陳翰緯、陳惠間，有無存在消費借貸契約？⒈按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院99年度台上字第1633號民事判決參照），是確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任(最高法院108年度台上字第2249號民事判決參照)。而最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2114號民事判決參照）。系爭不動產登記為被上訴人所有，於107年8月3日為陳翰緯設定如附表二所示最高限額抵押權；於108年6月19日為陳惠設定如附表三所示最高限額抵押權等事實，為兩造所不爭執，並有系爭不動產查詢資料、臺南市臺南地政事務所109年7月30日臺南地所登字第1090071162號函附陳惠之抵押權設定登記申請案件、臺南市安南地政事務所109年7月28日安南地所一字第1090070555號函附陳翰緯之抵押權設定案件在卷可稽（見原審訴字卷第23至26、35至48頁)，堪信為真實。又被上訴人主張如附表二、三所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人就其主張抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證之責。
⒉次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，故當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院107年度台上字第810號民事判決參照）。上訴人陳翰緯、陳惠主張分別借款303萬元、100萬元予被上訴人而設定如附表二、三所示最高限額抵押權，惟最高限額抵押權於設定時，無須有被擔保之債權存在，自無從以抵押人同意設定最高限額抵押權即逕予推定抵押債權存在，仍應由上訴人就其與被上訴人間確有借貸意思表示合致及交付借款之事實負證明之責。
⒊查，上訴人陳翰緯（以下逕稱其名）主張被上訴人陸續向其借款而設定附表二所示最高限額抵押權一節，雖據提出以被上訴人名義開立之借據、本票，系爭不動產他項權利證明書暨抵押權設定契約書、網路新聞、臉書截圖為證（見原審訴字卷第91至106、179至187頁)；上訴人陳惠（以下逕稱其名）主張被上訴人向其借款100萬元而設定附表三所示最高限額抵押權一節，則提出以被上訴人名義開立之本票、借款契約書、同意書、被上訴人及康宏軒身分證正反面影本、以被上訴人名字簽寫的文件為憑(見原審訴字卷第107至116、189頁)；惟就形式上觀之，所載簽名已與被上訴人於該段期間簽名樣式顯有不同（參原審訴字卷第137至159頁）；另依證人康宏軒於原審結證稱：原告（即被上訴人，下同）是我前女友丙○○的妹妹的老公，我們算是朋友，我從事不動產買賣，沒有地政士資格。我跟被上訴人說系爭不動產隨時會辦理過戶，被上訴人基於信任，交付臺灣銀行辦理房屋貸款印章給我保管，因我資金有困難，未經被上訴人同意，以系爭不動產設定抵押權向上訴人2人借款，上訴人持有的借據、本票、借款契約書及同意書上的被上訴人簽名，都是我簽的；我為了向陳惠借款，有書寫一、二胎貸款證明（指原審訴字卷第189頁）給陳惠，其上陳翰緯的名字也是我簽的等語（見原審訴字卷第169至173頁)。證人甲○○復於原審結證稱：我從事不動產仲介工作，康宏軒是房地投資客，之前他有房子委託我賣，因而認識他。康宏軒因為經濟上的問題，想以系爭不動產二胎借款，我介紹陳惠借錢給康宏軒，並且設定二胎，我有告訴陳惠借款人是康宏軒等語(見原審訴字卷第175至176頁)。原審訴字卷第91至101、107至114頁之借據、本票、借款契約書、同意書等資料上「陳傑凱」之簽名，均為康宏軒所為，復為兩造所不爭執（見不爭執事 項㈢），足認被上訴人未曾向陳翰緯、陳惠借款，亦未與陳翰緯、陳惠就借貸數額、期間、利息等借貸重要之點為任何約定，且未授權康宏軒向陳翰緯、陳惠借款及設定如附表
二、三所示最高限額抵押權。
⒋按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院105年度台上字第1897號民事判決參照）。查，證人康宏軒雖於原審證稱：系爭不動產的頭期款是我出的，因為我的資金條件不夠，沒有能力貸款第二間、第三間房子，所以借用原告的名義辦理系爭不動產所有權登記，以便辦理貸款，我才是系爭不動產實際所有人，我有權處分系爭不動產，原告有簽授權書給我，表明我是他的代理人等語（見原審訴字卷第171頁）；證人甲○○證述：康宏軒是不動產投資客，他的不動產都是借名登記，原告雖然沒有出面，但有出具同意書，授權康宏軒處理系爭不動產等語（見原審訴字卷第176頁）；惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是上訴人就系爭不動產係由康宏軒借名登記予被上訴人之事實應負舉證責任，經查，①證人丁○○於本院結證稱：「（請鈞院提示107年7月13日臺灣銀行匯款申請書（本院卷第211頁），為何會匯274萬元？）當初買賣房子的尾款，臺灣銀行貸款下來之後有一個尾款，金額是仲介請我直接把錢匯到出賣人乙○○帳戶」。「何人請你這樣做的？）仲介戊○○先生」。「（有無見過陳傑凱？）有見過，在辦案件的程序上跟去銀行對保時有見過」（見本院卷一第278至279頁）。②證人乙○○於本院結證稱：「（ 你之前有賣系爭房子？）有」。「（賣給誰？）仲介戊○○介紹的，賣給誰我不知道」。「（買賣是誰跟你談的？）戊○○」。「（如何談的？錢怎麼付？）當時我出車禍，要破產，房子已經受法拍，戊○○說要幫我處理債務，再給我一筆錢搬家，叫我把房子賣給他，他要去處理」。「（…提示本院卷第211頁，匯款單據是否為跟你買房子的單據？）首購是在第一銀行設定第一順位抵押權，繳到最後好像是剩300多萬元，新光銀行則是第二順位抵押權」。「（房屋總價值就是匯款單二筆金額總和？）除了這二筆，戊○○還有給我25萬元讓我搬家」。「（買賣過程中有無看過康宏軒？）很後面，交屋完畢才有跟康先生見面，因為我是做水電的，當時康先生別間房子有需要做水電，所以戊○○介紹我跟康宏軒認識」等語（見本院卷一第281至283頁）。③證人戊○○於本院結證稱：「（請求提示原證一謄本（原審補字卷第27至32頁），是不是○○街000巷00弄00號？）是○○街，但是詳細地址不清楚」。「（出賣人是否為乙○○？）是」。「（房子是誰要買、誰要賣、出資狀況及買賣過程為何？）乙○○是出賣人、康宏軒是買受人」。「（丁○○有沒有把權狀拿給你？）有」。「（你把權狀交給誰？）康宏軒」。「（為何不是登記在康宏軒名下，而是陳傑凱名下？）康宏軒說要借陳傑凱名字做登記」。「（房子跟土地所有權人是康宏軒，不是陳傑凱？）他是說名字登記在陳傑凱名下，詳細狀況我不知道」。「（當時是否見過陳傑凱？）沒有」。「（若房子登記給陳傑凱，你是否知道康宏軒或其他人有無向陳傑凱說明他要借其他人名字買房子？）沒有，只有康宏軒講」。「（是否記得當時房屋買賣價金、貸款辦理事宜？）買賣價金已經忘記，貸款是代書處理」。「（○○街房子是由你仲介，由康宏軒向乙○○買○○街房子？）理論上是。因為康宏軒他拿資料購買房子時候，理論上是他購買，實際狀況我不知道」。「（房子付款錢是何人出？）康宏軒」。「（為何知道價金由康宏軒拿出來的？）他拿錢給我的，拿現金」。「（拿多少錢給你？）忘記了」。「（上述提到康宏軒給你錢的部分，錢的目的、用途為何？）付訂金」。「（房屋買賣契約訂金？）是」。「（有無看到買賣契約？）有，我有拿到過」。「（辦理移轉登記時有無在場？）無」。「（一般會有定金、頭期款、尾款，尾款是在何銀行辦理？）臺南市府前路上的臺灣銀行」。「（由銀行撥款？）是，剩下尾款直接撥到乙○○名下償還房貸」等語（見本院卷一第417至422頁）。④被上訴人於107年7月11日與臺灣銀行臺南分行貸款800萬元，此有放款借據在卷可稽（見原審訴字卷第141頁）。而臺灣銀行107年7月11日由行員己○○匯款361萬3,779元入乙○○之第一銀行帳戶；另於同年月13日由陳傑凱匯款274萬元入乙○○於新光銀行之帳戶等情（見本院卷一第211頁），綜上以觀，固堪認系爭不動產購買期間，係由康宏軒出面決定買賣價金及付款方式，談妥後指定被上訴人為登記名義人，然出賣人乙○○實際上僅收受660萬3,779元（計算式：2,740,000元＋3,613,779元＋250,000元＝6,603,779元），縱加計契稅4萬7,976元、印花稅799元、4,223元、土地增值稅14萬2,669元、房貸保險費2,369元、房貸壽險繳款單12萬16元（見本院卷一第201至209頁），購買系爭不動產支出之總金額亦僅692萬1,831元（計算式：6,603,779元＋47,976元＋799元＋4,223元＋142,669元＋2,369元＋120,016元＝6,921,831元），並未逾向臺灣銀行貸得之800萬元，且參加人康宏軒亦自承匯款予乙○○之2,740,000元及3,613,779元係從該800萬元貸款所支用（見本院卷一第306頁），即購買系爭不動產所支付之價金、費用，至少百分之90以上之金額確為被上訴人貸款所支付，再者，系爭房地之108年、109年地價稅、108年、109年、110年房屋稅均由被上訴人支付，業據被上訴人提出前開年度之稅額繳款書、行政執行署臺南分署通知書在卷可憑（見本院卷二第23至27頁），而證人戊○○所稱借被上訴人名義登記乙節，僅係聽聞參加人康宏軒所述，詳細情況其亦不知悉。況參加人康宏軒經被上訴人起訴請求返還所有權狀後，亦已將系爭不動產所有權狀返還予被上訴人，是康宏軒主張系爭不動產係其所買而借名登記予被上訴人，難認可採。至上訴人、參加人康宏軒雖主張康宏軒有給付部分房屋貸款及107年地價稅款（見本院卷一第425至429頁、卷二第111頁），且持有被上訴人之印鑑證明、印鑑章、身分證、權狀等，然此充其量僅可認定康宏軒有無共同合作出資，並委由康宏軒待價出售之情事，要難以此認定康宏軒即為系爭不動產之真正所有人，被上訴人僅為出名人之事實。
（二）如附表二、附表三所示之最高限額抵押權設定之物權行為是否無效？⒈被上訴人未曾向陳翰緯、陳惠借款，亦未與陳翰緯、陳惠就借貸數額、期間、利息等借貸重要之點為任何約定，且未授權康宏軒向陳翰緯、陳惠借款及設定最高限額抵押權，實係康宏軒因自身需款，藉保管被上訴人印章、身分證、印鑑證明、權狀之機會，未得被上訴人事前授權或事後同意，自行以被上訴人名義簽立本票、借據、借款契約書，並持其保管被上訴人之印章、印鑑證明及權狀，擅自向陳翰緯、陳惠借款，並設定如附表二、三所示之最高限額抵押權予陳翰緯、陳惠等情，已如上述，而系爭不動產自107年7月至109年間固有多筆以被上訴人名義申請登記謄本之記錄，但均為代理人所為，除107年7月10日為買受系爭不動產之用途外，其餘均無證據證明係經被上訴人授權所為，是難以登記謄本之申請記錄，認被上訴人主觀上已知悉系爭不動產被設定如附表二、三所示抵押權之事實。
再參酌被上訴人於發現系爭不動產設定二胎後，質問康宏軒，康宏軒表示：「二胎（按即陳翰緯之抵押權）是我故意設的」、「每間房子我都會用」、「那個房子二胎三胎（按即陳惠之抵押權）並不是我拿房子去借錢，是我要保護房子的做法」云云，此有被上訴人與康宏軒之LINE對話截圖在卷可稽（見原審補字卷第34頁）；益徵如附表二、三所示抵押權之設定，康宏軒並未經被上訴人同意而係私自為之。被上訴人雖於LINE對話截圖稱：「車貸，會繳款嗎？」、「我要的，是準時繳款而已」、「我只要，準時繳款，其他都好說」、「別讓銀行影響到我」等語，然此係針對車貸所為陳述，並未對如附表二、三所示抵押權之設定及借款有所表示，自難認被上訴人已承認該抵押權之設定，依民法第118條第1項規定，對於被上訴人自不發生效力。
⒉上訴人雖抗辯康宏軒持有被上訴人印鑑章，被上訴人應有授權康宏軒向上訴人借款及設定抵押權云云(見原審訴字卷第173頁)，惟為被上訴人所否認。按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。所謂關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內，為其前提要件。不得徒憑曾將印章交付之事實，即認除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所訂立之契約等法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任(最高法院93年度台上字第2196號民事判決參照）。民法第169條關於表見代理之規定，須由當事人基於表見之事實，主張本人應負授權人之責任，非得由法院任意為當事人主張其效果。且該條前段「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」之規定，係以本人有使第三人信其以代理權授與他人之行為，或知他人表示為其代理人時，未為反對，致第三人誤認該他人確有代理權而與之成立法律行為，為保護交易安全，使本人應負授權人之責任。故本人是否負授權人之責任，應以無代理權之他人以本人之名義與第三人為法律行為時，本人有無上開行為以為斷。嗣後之事實，對已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任（最高法院92年度台上字第1588號、106年度台上字第1160號民事判決參照)。康宏軒未經被上訴人授權，擅自以被上訴人名義向上訴人借款，且以登記為被上訴人所有之系爭不動產設定如附表二、三所示最高限額抵押權作為借款之擔保，已如上述，而被上訴人僅授權康宏軒以其所保管被上訴人之身分證、印章、印鑑證明、權狀向臺灣銀行辦理借款、抵押權設定及日後轉售事宜，此據證人康宏軒於原審證述明確(見原審訴字卷第172、174頁)，另據陳惠於原審審理中陳稱：聽康宏軒自稱係被上訴人之代理人云云(見原審訴字卷第85、173頁)，是被上訴人交付身分證、印章、印鑑證明、權狀予康宏軒之行為，難認係由自己之行為表示以代理權授與康宏軒向上訴人借款及設定抵押權之表見事實，亦不得以康宏軒無權代理被上訴人向上訴人借款及設定抵押權完畢，即謂被上訴人有何知其情事而不為反對之表示可言。上訴人此部分抗辯，尚非可取。
⒊綜上，被上訴人與上訴人間並無消費借貸之意思表示合致，康宏軒持被上訴人之身分證、印章、印鑑證明、權狀，以被上訴人名義向上訴人借貸之行為，與表見代理之要件不符。從而，被上訴人主張兩造間並無上訴人主張之借貸債權存在，自屬有據。
（三）被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷本件最高限額抵押權設定登記，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。
⒉上訴人抗辯如附表二、三所示最高限額抵押權所擔保之債權係兩造間之借款債權，且辦理設定登記，被上訴人不得請求塗銷抵押權登記乙節。查，兩造間並未成立借貸契約或其他法律關係，康宏軒提出之被上訴人身分證、印鑑章及以被上訴人名義出具之本票、借據、同意書、契約書，係康宏軒以被上訴人代理人所為之法律行為，未經被上訴人承認，且被上訴人無庸負表見代理之授權人責任，業經本院詳述如前，是兩造間並無上訴人主張之借款債權存在，又如附表二、三所示最高限額抵押權係參加人康宏軒無權代理處分所設定，對於被上訴人不生效力，其抵押權設定之物權行為自不成立而不生效力。而兩造間既無上訴人主張之借款債權存在，且系爭抵押權之設定乃屬無效，已無約定之擔保債權可言，是參加人康宏軒縱於債權人陳惠之借款契約書同為債務人，亦屬其二人間有無普通借款債權存在之範圍而已。是被上訴人主張如附表二、三所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許。另被上訴人為系爭不動產之所有權人，如附表二、三所示最高限額抵押權登記之存在，對被上訴人就系爭不動產所有權有所妨害，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，訴請上訴人塗銷如附表二、三所示最高限額抵押權設定登記，自屬有據，應予准許。
（四）系爭不動產之買賣價金業據證人乙○○於本院結證明確，已如上述，上訴人請求再訊問證人乙○○據以查明系爭不動產之買賣價金（見本院卷二第81頁），本院認無必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人不能證明兩造間有如附表二、三所示之最高限額抵押權所擔保之債權存在，且被上訴人並未授權康宏軒辦理最高限額抵押權設定登記，亦不應負表見代理之授權人責任。從而，被上訴人訴請確認如附表二、三所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在，併依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人陳翰緯應將附表二所示最高限額抵押權設定登記；上訴人陳惠應將附表三所示最高限額抵押權設定登記，均予以塗銷，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國 111 年 4 月 13 日
民事第五庭 審判長法官 藍雅清
法官 張季芬
法官 陳春長
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。
中華民國 111 年 4 月 13 日
書記官 邱斈如
【附註 】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：被上訴人所有之不動產 編 號 土 地 部 分 縣市 鄉鎮市 段 地號 面積 (平方公尺) 權利 範圍 1 臺南市 ○○區 ○○段 000 320.75 1分之1 2 臺南市 ○○區 ○○段 000-0 49.74 1分之1 建 物 部 分 編 號 建號 基地 坐落 建物 門牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積 （平方公尺） 權利 範圍 3 臺南市 ○○區 ○○段 000○號 臺南市 ○○區 ○○段 000地號 臺南市○○區○○街000巷 00弄00號 3層樓鋼筋混凝土造 一層：110.68 二層：107.29 三層：10.97 門廊：14.02 陽 台：31.79 1分之1
附表二：上訴人陳翰緯最高限額抵押權設定登記內容 不動產坐落：附表一所示土地及建物 登記日期：107年8月3日 權利種類：最高限額抵押權 收件年期字號：107年普字第057680號 登記原因：設定 權利人：陳翰緯 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：400萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負 現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約 書所定最高限額內所負之債務（包括借款、 透支） 擔保債權確定日期：107年12月31日 清償日期：107年12月31日 利息（率）：年息百分之一 遲延利息（率）：按年息百分之二十計 違約金：逾期後按年息百分之36計 債務人及債務額比例：陳傑凱（1/1） 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：陳傑凱
附表三：上訴人陳惠最高限額抵押權設定登記內容 不動產坐落：附表一所示土地及建物 登記日期：108年6月19日 權利種類：最高限額抵押權 收件年期字號：108年普跨（台南安南）字第004870號 登記原因：設定 權利人：陳惠 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：120萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負 現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約 書所定最高限額內所負之債務，包括借款、 票據、保證 擔保債權確定日期：108年12月13日 清償日期：依照各個債務契約之約定 利息（率）：依年利率百分之二計算利息 遲延利息（率）：自遲延日起，以未還本金按年利率百分之二十計 算 違約金：自違約日起，懲罰性違約金以未還本金按月利率百分之三 計算 其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用 。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。 債務人及債務額比例：陳傑凱，債務額比例1分之1 康宏軒，債務額比例1分之1 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：陳傑凱
臺南高分院110年度上字第2號 確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決 110年度上字第2號 上 訴 人 陳翰緯 陳 惠 共 同 訴訟代理人 莊志剛律師 被 上訴人 陳傑凱 訴訟代理人 歐優琪律師 柯秉志律師 參 加 人 康宏軒 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民 國109年11月3日臺灣臺南地方法院109年度訴字第1180號第一審 判決提起上訴，本院於111年3月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人陳翰緯負擔四分之三，餘由上訴人陳惠 負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國107年6月間經由康宏軒介紹購得坐 落臺南市○○區○○段000○00000地號土地及同段000建號建物（ 下稱系爭不動產），委由康宏軒向臺灣銀行辦理貸款新臺幣 （下同）800萬元及轉售事宜。康宏軒於同年7月18日及10月 26日兩度向伊索取印鑑證明、印鑑章及身分證件影本，伊基 於信任而提供。嗣於108年11月間接獲臺灣臺中地方法院（ 下稱臺中地院）支付命令，命伊給付上訴人陳翰緯400萬元 本息及違約金，伊察覺有異，經申請登記謄本後，始發現系 爭不動產除設定抵押權予臺灣銀行外，另設定如附表二、三 所示之最高限額抵押權予陳翰緯、陳惠，然伊不認識上訴人 ，亦未向其借款，兩造間亦無其他債權債務關係存在，實係 康宏軒未經伊同意而私自設定，對伊自不生效力，為此，訴 請確認前開抵押權之擔保債權不存在，併依民法第767條第1 項中段規定，請求塗銷如附表二、三所示最高限額抵押權登 記等語（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上 訴），並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人辯以：系爭不動產實際上係康宏軒借名登記於被上訴 人名下，被上訴人對於系爭抵押權之設定行為，係屬有權代 理，至少已構成表見代理。是被上訴人依民法第767條第1項 中段規定，請求塗銷本件最高限額抵押權設定登記，並無理 由。上訴人陳翰緯另辯稱：康宏軒與被上訴人於107年8月3 日共同以系爭不動產為伊設定如附表二所示最高限額抵押權 後向伊母借款100萬元，伊母預扣3個月利息7萬5,000元後， 實際交付92萬5,000元。嗣康宏軒出面陸續向伊母借得本息 共303萬元。上訴人陳惠另辯稱：被上訴人及康宏軒透過訴 外人甲○○於108年6月間向伊借款100萬元，約定借款利息為 月息2分，半年後清償，甲○○交付以被上訴人名義簽立之100 萬元借據及同額本票予伊，並設定如附表三所示最高限額抵 押權後，伊交付借款100萬元給甲○○轉交借款人，被上訴人 屆期未清償，甲○○另於109年1月16日交付以被上訴人名義簽 立之借款契約書及同額本票予伊。原判決為上訴人敗訴之判 決，尚有未洽，為此提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄 。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。 三、參加人主張：伊以代訴外人乙○○清償在第一銀行貸款餘額36 1萬元及新光銀行欠款274萬元之方式，向乙○○買受系爭不動 產，並借名登記在被上訴人名下，對於系爭不動產自有處分 權，並得設定負擔。伊以被上訴人名義向臺灣銀行貸得之80 0萬元，自107年8月至108年8月之利息每月3萬元均由伊繳納 ，嗣因伊入獄始由被上訴人代繳。地價稅、房屋稅雖由被上 訴人先行繳納，嗣後均已返還。系爭不動產若是被上訴人所 買受，其斷無將印鑑、印鑑證明及所有權狀長期置放伊處之 理，至被上訴人執有之所有權狀係利用伊在監期間脅迫伊母 所寄交等語。 四、兩造不爭執事項（見本院卷二第86頁，為說明方便，字句略 作修正）： （一）系爭不動產登記為被上訴人所有，權利範圍為全部（見原 審補字卷第27至32頁）。 （二）系爭不動產於107年8月3日為上訴人陳翰緯設定如附表二 所示之最高限額抵押權；於108年6月19日為上訴人陳惠設 定如附表三所示之最高限額抵押權（見原審訴字卷第35至 48頁）。 （三）原審訴字卷第91至101、107至114頁之借據、本票、借款 契約書、同意書等資料上「陳傑凱」之簽名，均為康宏軒 所為（見原審訴字卷第172頁）。 四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷二第86頁）： （一）被上訴人與上訴人陳翰緯、陳惠間，有無存在消費借貸契 約？ （二）如附表二、附表三所示之最高限額抵押權設定之物權行為 是否無效？ （三）被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷本件最 高限額抵押權設定登記，有無理由？ 五、本院之判斷 （一）被上訴人與上訴人陳翰緯、陳惠間，有無存在消費借貸契 約？ ⒈按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在 時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院99 年度台上字第1633號民事判決參照），是確認法律關係不 存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任(最高法院108年度台上字第2249號民事判決參照) 。而最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經 登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人 、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其 法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度 台上字第2114號民事判決參照）。系爭不動產登記為被上 訴人所有，於107年8月3日為陳翰緯設定如附表二所示最 高限額抵押權；於108年6月19日為陳惠設定如附表三所示 最高限額抵押權等事實，為兩造所不爭執，並有系爭不動 產查詢資料、臺南市臺南地政事務所109年7月30日臺南地 所登字第1090071162號函附陳惠之抵押權設定登記申請案 件、臺南市安南地政事務所109年7月28日安南地所一字第 1090070555號函附陳翰緯之抵押權設定案件在卷可稽（見 原審訴字卷第23至26、35至48頁)，堪信為真實。又被上 訴人主張如附表二、三所示最高限額抵押權所擔保之債權 不存在，為上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人就 其主張抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證之責。 ⒉次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致， 而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得 當之，故當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應 就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負 舉證之責任（最高法院107年度台上字第810號民事判決參 照）。上訴人陳翰緯、陳惠主張分別借款303萬元、100萬 元予被上訴人而設定如附表二、三所示最高限額抵押權， 惟最高限額抵押權於設定時，無須有被擔保之債權存在， 自無從以抵押人同意設定最高限額抵押權即逕予推定抵押 債權存在，仍應由上訴人就其與被上訴人間確有借貸意思 表示合致及交付借款之事實負證明之責。 ⒊查，上訴人陳翰緯（以下逕稱其名）主張被上訴人陸續向 其借款而設定附表二所示最高限額抵押權一節，雖據提出 以被上訴人名義開立之借據、本票，系爭不動產他項權利 證明書暨抵押權設定契約書、網路新聞、臉書截圖為證（ 見原審訴字卷第91至106、179至187頁)；上訴人陳惠（以 下逕稱其名）主張被上訴人向其借款100萬元而設定附表 三所示最高限額抵押權一節，則提出以被上訴人名義開立 之本票、借款契約書、同意書、被上訴人及康宏軒身分證 正反面影本、以被上訴人名字簽寫的文件為憑(見原審訴 字卷第107至116、189頁)；惟就形式上觀之，所載簽名已 與被上訴人於該段期間簽名樣式顯有不同（參原審訴字卷 第137至159頁）；另依證人康宏軒於原審結證稱：原告（ 即被上訴人，下同）是我前女友丙○○的妹妹的老公，我們 算是朋友，我從事不動產買賣，沒有地政士資格。我跟被 上訴人說系爭不動產隨時會辦理過戶，被上訴人基於信任 ，交付臺灣銀行辦理房屋貸款印章給我保管，因我資金有 困難，未經被上訴人同意，以系爭不動產設定抵押權向上 訴人2人借款，上訴人持有的借據、本票、借款契約書及 同意書上的被上訴人簽名，都是我簽的；我為了向陳惠借 款，有書寫一、二胎貸款證明（指原審訴字卷第189頁） 給陳惠，其上陳翰緯的名字也是我簽的等語（見原審訴字 卷第169至173頁)。證人甲○○復於原審結證稱：我從事不 動產仲介工作，康宏軒是房地投資客，之前他有房子委託 我賣，因而認識他。康宏軒因為經濟上的問題，想以系爭 不動產二胎借款，我介紹陳惠借錢給康宏軒，並且設定二 胎，我有告訴陳惠借款人是康宏軒等語(見原審訴字卷第1 75至176頁)。原審訴字卷第91至101、107至114頁之借據 、本票、借款契約書、同意書等資料上「陳傑凱」之簽名 ，均為康宏軒所為，復為兩造所不爭執（見不爭執事 項㈢ ），足認被上訴人未曾向陳翰緯、陳惠借款，亦未與陳翰 緯、陳惠就借貸數額、期間、利息等借貸重要之點為任何 約定，且未授權康宏軒向陳翰緯、陳惠借款及設定如附表 二、三所示最高限額抵押權。 ⒋按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經 他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產， 以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出 名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立 借名登記契約。又不動產登記當事人名義之原因原屬多端 ，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任 （最高法院105年度台上字第1897號民事判決參照）。查， 證人康宏軒雖於原審證稱：系爭不動產的頭期款是我出的 ，因為我的資金條件不夠，沒有能力貸款第二間、第三間 房子，所以借用原告的名義辦理系爭不動產所有權登記， 以便辦理貸款，我才是系爭不動產實際所有人，我有權處 分系爭不動產，原告有簽授權書給我，表明我是他的代理 人等語（見原審訴字卷第171頁）；證人甲○○證述：康宏 軒是不動產投資客，他的不動產都是借名登記，原告雖然 沒有出面，但有出具同意書，授權康宏軒處理系爭不動產 等語（見原審訴字卷第176頁）；惟為被上訴人所否認， 並以前開情詞置辯，是上訴人就系爭不動產係由康宏軒借 名登記予被上訴人之事實應負舉證責任，經查，①證人丁○ ○於本院結證稱：「（請鈞院提示107年7月13日臺灣銀行 匯款申請書（本院卷第211頁），為何會匯274萬元？）當 初買賣房子的尾款，臺灣銀行貸款下來之後有一個尾款， 金額是仲介請我直接把錢匯到出賣人乙○○帳戶」。「何人 請你這樣做的？）仲介戊○○先生」。「（有無見過陳傑凱 ？）有見過，在辦案件的程序上跟去銀行對保時有見過」 （見本院卷一第278至279頁）。②證人乙○○於本院結證稱 ：「（ 你之前有賣系爭房子？）有」。「（賣給誰？） 仲介戊○○介紹的，賣給誰我不知道」。「（買賣是誰跟你 談的？）戊○○」。「（如何談的？錢怎麼付？）當時我出 車禍，要破產，房子已經受法拍，戊○○說要幫我處理債務 ，再給我一筆錢搬家，叫我把房子賣給他，他要去處理」 。「（…提示本院卷第211頁，匯款單據是否為跟你買房子 的單據？）首購是在第一銀行設定第一順位抵押權，繳到 最後好像是剩300多萬元，新光銀行則是第二順位抵押權 」。「（房屋總價值就是匯款單二筆金額總和？）除了這 二筆，戊○○還有給我25萬元讓我搬家」。「（買賣過程中 有無看過康宏軒？）很後面，交屋完畢才有跟康先生見面 ，因為我是做水電的，當時康先生別間房子有需要做水電 ，所以戊○○介紹我跟康宏軒認識」等語（見本院卷一第28 1至283頁）。③證人戊○○於本院結證稱：「（請求提示原 證一謄本（原審補字卷第27至32頁），是不是○○街000巷0 0弄00號？）是○○街，但是詳細地址不清楚」。「（出賣 人是否為乙○○？）是」。「（房子是誰要買、誰要賣、出 資狀況及買賣過程為何？）乙○○是出賣人、康宏軒是買受 人」。「（丁○○有沒有把權狀拿給你？）有」。「（你把 權狀交給誰？）康宏軒」。「（為何不是登記在康宏軒名 下，而是陳傑凱名下？）康宏軒說要借陳傑凱名字做登記 」。「（房子跟土地所有權人是康宏軒，不是陳傑凱？） 他是說名字登記在陳傑凱名下，詳細狀況我不知道」。「 （當時是否見過陳傑凱？）沒有」。「（若房子登記給陳 傑凱，你是否知道康宏軒或其他人有無向陳傑凱說明他要 借其他人名字買房子？）沒有，只有康宏軒講」。「（是 否記得當時房屋買賣價金、貸款辦理事宜？）買賣價金已 經忘記，貸款是代書處理」。「（○○街房子是由你仲介， 由康宏軒向乙○○買○○街房子？）理論上是。因為康宏軒他 拿資料購買房子時候，理論上是他購買，實際狀況我不知 道」。「（房子付款錢是何人出？）康宏軒」。「（為何 知道價金由康宏軒拿出來的？）他拿錢給我的，拿現金」 。「（拿多少錢給你？）忘記了」。「（上述提到康宏軒 給你錢的部分，錢的目的、用途為何？）付訂金」。「（ 房屋買賣契約訂金？）是」。「（有無看到買賣契約？） 有，我有拿到過」。「（辦理移轉登記時有無在場？）無 」。「（一般會有定金、頭期款、尾款，尾款是在何銀行 辦理？）臺南市府前路上的臺灣銀行」。「（由銀行撥款 ？）是，剩下尾款直接撥到乙○○名下償還房貸」等語（見 本院卷一第417至422頁）。④被上訴人於107年7月11日與 臺灣銀行臺南分行貸款800萬元，此有放款借據在卷可稽 （見原審訴字卷第141頁）。而臺灣銀行107年7月11日由 行員己○○匯款361萬3,779元入乙○○之第一銀行帳戶；另於 同年月13日由陳傑凱匯款274萬元入乙○○於新光銀行之帳 戶等情（見本院卷一第211頁），綜上以觀，固堪認系爭 不動產購買期間，係由康宏軒出面決定買賣價金及付款方 式，談妥後指定被上訴人為登記名義人，然出賣人乙○○實 際上僅收受660萬3,779元（計算式：2,740,000元＋3,613, 779元＋250,000元＝6,603,779元），縱加計契稅4萬7,976 元、印花稅799元、4,223元、土地增值稅14萬2,669元、 房貸保險費2,369元、房貸壽險繳款單12萬16元（見本院 卷一第201至209頁），購買系爭不動產支出之總金額亦僅 692萬1,831元（計算式：6,603,779元＋47,976元＋799元＋4 ,223元＋142,669元＋2,369元＋120,016元＝6,921,831元）， 並未逾向臺灣銀行貸得之800萬元，且參加人康宏軒亦自 承匯款予乙○○之2,740,000元及3,613,779元係從該800萬 元貸款所支用（見本院卷一第306頁），即購買系爭不動 產所支付之價金、費用，至少百分之90以上之金額確為被 上訴人貸款所支付，再者，系爭房地之108年、109年地價 稅、108年、109年、110年房屋稅均由被上訴人支付，業 據被上訴人提出前開年度之稅額繳款書、行政執行署臺南 分署通知書在卷可憑（見本院卷二第23至27頁），而證人 戊○○所稱借被上訴人名義登記乙節，僅係聽聞參加人康宏 軒所述，詳細情況其亦不知悉。況參加人康宏軒經被上訴 人起訴請求返還所有權狀後，亦已將系爭不動產所有權狀 返還予被上訴人，是康宏軒主張系爭不動產係其所買而借 名登記予被上訴人，難認可採。至上訴人、參加人康宏軒 雖主張康宏軒有給付部分房屋貸款及107年地價稅款（見 本院卷一第425至429頁、卷二第111頁），且持有被上訴 人之印鑑證明、印鑑章、身分證、權狀等，然此充其量僅 可認定康宏軒有無共同合作出資，並委由康宏軒待價出售 之情事，要難以此認定康宏軒即為系爭不動產之真正所有 人，被上訴人僅為出名人之事實。 （二）如附表二、附表三所示之最高限額抵押權設定之物權行為 是否無效？ ⒈被上訴人未曾向陳翰緯、陳惠借款，亦未與陳翰緯、陳惠 就借貸數額、期間、利息等借貸重要之點為任何約定，且 未授權康宏軒向陳翰緯、陳惠借款及設定最高限額抵押權 ，實係康宏軒因自身需款，藉保管被上訴人印章、身分證 、印鑑證明、權狀之機會，未得被上訴人事前授權或事後 同意，自行以被上訴人名義簽立本票、借據、借款契約書 ，並持其保管被上訴人之印章、印鑑證明及權狀，擅自向 陳翰緯、陳惠借款，並設定如附表二、三所示之最高限額 抵押權予陳翰緯、陳惠等情，已如上述，而系爭不動產自 107年7月至109年間固有多筆以被上訴人名義申請登記謄 本之記錄，但均為代理人所為，除107年7月10日為買受系 爭不動產之用途外，其餘均無證據證明係經被上訴人授權 所為，是難以登記謄本之申請記錄，認被上訴人主觀上已 知悉系爭不動產被設定如附表二、三所示抵押權之事實。 再參酌被上訴人於發現系爭不動產設定二胎後，質問康宏 軒，康宏軒表示：「二胎（按即陳翰緯之抵押權）是我故 意設的」、「每間房子我都會用」、「那個房子二胎三胎 （按即陳惠之抵押權）並不是我拿房子去借錢，是我要保 護房子的做法」云云，此有被上訴人與康宏軒之LINE對話 截圖在卷可稽（見原審補字卷第34頁）；益徵如附表二、 三所示抵押權之設定，康宏軒並未經被上訴人同意而係私 自為之。被上訴人雖於LINE對話截圖稱：「車貸，會繳款 嗎？」、「我要的，是準時繳款而已」、「我只要，準時 繳款，其他都好說」、「別讓銀行影響到我」等語，然此 係針對車貸所為陳述，並未對如附表二、三所示抵押權之 設定及借款有所表示，自難認被上訴人已承認該抵押權之 設定，依民法第118條第1項規定，對於被上訴人自不發生 效力。 ⒉上訴人雖抗辯康宏軒持有被上訴人印鑑章，被上訴人應有 授權康宏軒向上訴人借款及設定抵押權云云(見原審訴字 卷第173頁)，惟為被上訴人所否認。按由自己之行為表示 以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對 之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知 其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有 明文。所謂關於由自己之行為表示以代理權授與他人者， 對於第三人應負授權人之責任，原以本人有使第三人信為 以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見， 有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義 與第三人所為之代理行為應負授權人之責任者，須以他人 所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍 內，為其前提要件。不得徒憑曾將印章交付之事實，即認 除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所訂立之契約 等法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任(最高 法院93年度台上字第2196號民事判決參照）。民法第169 條關於表見代理之規定，須由當事人基於表見之事實，主 張本人應負授權人之責任，非得由法院任意為當事人主張 其效果。且該條前段「由自己之行為表示以代理權授與他 人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於 第三人應負授權人之責任」之規定，係以本人有使第三人 信其以代理權授與他人之行為，或知他人表示為其代理人 時，未為反對，致第三人誤認該他人確有代理權而與之成 立法律行為，為保護交易安全，使本人應負授權人之責任 。故本人是否負授權人之責任，應以無代理權之他人以本 人之名義與第三人為法律行為時，本人有無上開行為以為 斷。嗣後之事實，對已成立之法律行為已不生影響，自難 令負授權人之責任（最高法院92年度台上字第1588號、10 6年度台上字第1160號民事判決參照)。康宏軒未經被上訴 人授權，擅自以被上訴人名義向上訴人借款，且以登記為 被上訴人所有之系爭不動產設定如附表二、三所示最高限 額抵押權作為借款之擔保，已如上述，而被上訴人僅授權 康宏軒以其所保管被上訴人之身分證、印章、印鑑證明、 權狀向臺灣銀行辦理借款、抵押權設定及日後轉售事宜， 此據證人康宏軒於原審證述明確(見原審訴字卷第172、17 4頁)，另據陳惠於原審審理中陳稱：聽康宏軒自稱係被上 訴人之代理人云云(見原審訴字卷第85、173頁)，是被上 訴人交付身分證、印章、印鑑證明、權狀予康宏軒之行為 ，難認係由自己之行為表示以代理權授與康宏軒向上訴人 借款及設定抵押權之表見事實，亦不得以康宏軒無權代理 被上訴人向上訴人借款及設定抵押權完畢，即謂被上訴人 有何知其情事而不為反對之表示可言。上訴人此部分抗辯 ，尚非可取。 ⒊綜上，被上訴人與上訴人間並無消費借貸之意思表示合致 ，康宏軒持被上訴人之身分證、印章、印鑑證明、權狀， 以被上訴人名義向上訴人借貸之行為，與表見代理之要件 不符。從而，被上訴人主張兩造間並無上訴人主張之借貸 債權存在，自屬有據。 （三）被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷本件最 高限額抵押權設定登記，有無理由？ ⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。是不動產如存有未經成立或不應 繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有 人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登 記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。 ⒉上訴人抗辯如附表二、三所示最高限額抵押權所擔保之債 權係兩造間之借款債權，且辦理設定登記，被上訴人不得 請求塗銷抵押權登記乙節。查，兩造間並未成立借貸契約 或其他法律關係，康宏軒提出之被上訴人身分證、印鑑章 及以被上訴人名義出具之本票、借據、同意書、契約書， 係康宏軒以被上訴人代理人所為之法律行為，未經被上訴 人承認，且被上訴人無庸負表見代理之授權人責任，業經 本院詳述如前，是兩造間並無上訴人主張之借款債權存在 ，又如附表二、三所示最高限額抵押權係參加人康宏軒無 權代理處分所設定，對於被上訴人不生效力，其抵押權設 定之物權行為自不成立而不生效力。而兩造間既無上訴人 主張之借款債權存在，且系爭抵押權之設定乃屬無效，已 無約定之擔保債權可言，是參加人康宏軒縱於債權人陳惠 之借款契約書同為債務人，亦屬其二人間有無普通借款債 權存在之範圍而已。是被上訴人主張如附表二、三所示最 高限額抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許 。另被上訴人為系爭不動產之所有權人，如附表二、三所 示最高限額抵押權登記之存在，對被上訴人就系爭不動產 所有權有所妨害，被上訴人依民法第767條第1項中段規定 ，訴請上訴人塗銷如附表二、三所示最高限額抵押權設定 登記，自屬有據，應予准許。 （四）系爭不動產之買賣價金業據證人乙○○於本院結證明確，已 如上述，上訴人請求再訊問證人乙○○據以查明系爭不動產 之買賣價金（見本院卷二第81頁），本院認無必要，附此 敘明。 六、綜上所述，上訴人不能證明兩造間有如附表二、三所示之最 高限額抵押權所擔保之債權存在，且被上訴人並未授權康宏 軒辦理最高限額抵押權設定登記，亦不應負表見代理之授權 人責任。從而，被上訴人訴請確認如附表二、三所示最高限 額抵押權所擔保之債權不存在，併依民法第767條第1項中段 規定，請求上訴人陳翰緯應將附表二所示最高限額抵押權設 定登記；上訴人陳惠應將附表三所示最高限額抵押權設定登 記，均予以塗銷，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗 之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 4 月 13 日 民事第五庭 審判長法 官 藍雅清 法 官 張季芬 法 官 陳春長 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 111 年 4 月 13 日 書記官 邱斈如 【附註 】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 附表一：被上訴人所有之不動產 編 號 土 地 部 分 縣市 鄉鎮市 段 地號 面積 (平方公尺) 權利 範圍 1 臺南市 ○○區 ○○段 000 320.75 1分之1 2 臺南市 ○○區 ○○段 000-0 49.74 1分之1 建 物 部 分 編 號 建號 基地 坐落 建物 門牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積 （平方公尺） 權利 範圍 3 臺南市 ○○區 ○○段 000○號 臺南市 ○○區 ○○段 000地號 臺南市○○區○○街000巷 00弄00號 3層樓鋼筋混凝土造 一層：110.68 二層：107.29 三層：10.97 門廊：14.02 陽 台：31.79 1分之1 附表二：上訴人陳翰緯最高限額抵押權設定登記內容 不動產坐落：附表一所示土地及建物 登記日期：107年8月3日 權利種類：最高限額抵押權 收件年期字號：107年普字第057680號 登記原因：設定 權利人：陳翰緯 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：400萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負 現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約 書所定最高限額內所負之債務（包括借款、 透支） 擔保債權確定日期：107年12月31日 清償日期：107年12月31日 利息（率）：年息百分之一 遲延利息（率）：按年息百分之二十計 違約金：逾期後按年息百分之36計 債務人及債務額比例：陳傑凱（1/1） 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：陳傑凱 附表三：上訴人陳惠最高限額抵押權設定登記內容 不動產坐落：附表一所示土地及建物 登記日期：108年6月19日 權利種類：最高限額抵押權 收件年期字號：108年普跨（台南安南）字第004870號 登記原因：設定 權利人：陳惠 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：120萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負 現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約 書所定最高限額內所負之債務，包括借款、 票據、保證 擔保債權確定日期：108年12月13日 清償日期：依照各個債務契約之約定 利息（率）：依年利率百分之二計算利息 遲延利息（率）：自遲延日起，以未還本金按年利率百分之二十計 算 違約金：自違約日起，懲罰性違約金以未還本金按月利率百分之三 計算 其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用 。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。 債務人及債務額比例：陳傑凱，債務額比例1分之1 康宏軒，債務額比例1分之1 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：陳傑凱