最高行政法院109年度上字第844號 綜合所得稅

最高行政法院109年度上字第844號 綜合所得稅

最 高 行 政 法 院 判 決 109年度上字第844號 上 訴 人 財政部北區國稅局 代 表 人 王綉忠 訴訟代理人 黃伯瑞 被 上訴 人 温達俊 訴訟代理人 金昌民 會計師 上列當事人間綜合所得稅事件，上訴人對於中華民國109年7月2 日臺北高等行政法院108年度訴字第1649號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。　　 　　理 由 一、緣上訴人依據查得資料，以被上訴人之配偶馮鈺婷將持有之 寶虹科技股份有限公司（下稱寶虹公司，為未上市櫃公司） 股票63,000股，於民國104年4月30日作價抵繳翔名科技股份 有限公司（下稱翔名公司）股票股款新臺幣（下同）4,479, 300元（＝63,000股×71.1元），惟未於104年度綜合所得稅結 算申報合併報繳證券交易所得，乃核定應課稅之證券交易所 得2,356,200元（不併計綜合所得總額，按稅率15％分開計算 應納稅額，合併報繳），證券交易所得稅額353,430元，並 依所得稅法第110條第1項規定，按所漏稅額353,430元處以0 .5倍之罰鍰176,715元。被上訴人不服，申請復查獲追減罰 鍰35,343元。被上訴人仍不服，提起訴願，遭決定駁回後， 遂提起行政訴訟，並聲明：訴願決定、復查決定不利被上訴 人之部分均撤銷。經原審法院判決將訴願決定及原處分（即 復查決定）不利於被上訴人部分均撤銷。上訴人不服，乃提 起本件上訴。 二、被上訴人起訴之主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決 所載。 三、原判決撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）不利於被上訴 人部分，其理由略謂：㈠由翔名公司與寶虹公司股份轉換契 約可知，翔名公司與寶虹公司係依據企業併購法第29條規定 為股份轉換，以期整合相互資源，及翔名公司以發行之新股 ，作為換取寶虹公司全部已發行股份之對價，換股完成後， 寶虹公司將成為翔名公司百分之百持股之子公司。翔名公司 與寶虹公司互換股份後，翔名公司（併購公司）因發行新股 資本增加，將使原股東之股權受有遭稀釋的影響，而寶虹公 司（目標公司）則因翔名公司對其100％持股，成為受控制從 屬子公司，原寶虹公司股東改持有翔名公司股票，除僅能間 接控制寶虹公司外，對寶虹公司之控制力遭原翔名公司股東 瓜分而大不如前。易言之，寶虹公司與翔名公司之換股，於 換股後2公司股票所表彰之股東權益已不相同；且原寶虹公 司股東將其股份轉換為翔名公司股份，並非將「原寶虹公司 股票所表彰權利內容」交換為「原翔名公司股票所表彰權利 內容」，此已與單純之物權或準物權互易有別（單純之互易 係將「原寶虹公司股票所表彰權利內容」交換為「原翔名公 司股票所表彰權利內容」）。因此，本件中馮鈺婷以所持有 之寶虹公司股票換取為翔名公司股票，非將「原寶虹公司股 票所表彰權利內容」交換為「原翔名公司股票所表彰權利內 容」，反而係取得翔名公司新股權結構中之股東地位，並因 此股東地位間接控制寶虹公司，新翔名公司股票無異為原寶 虹公司股票所表彰權利之變形，尚無透過市場交易而有可證 實或實現之增益發生。從而，馮鈺婷以所持有之寶虹公司股 票，與翔名公司股票以1：1比例換股，核非屬證券交易行為 ，自無證券交易所得可言。㈡觀之企業併購法第1條之立法目 的，該法排除之障礙，除係為照顧企業外，應亦包括其股東 在內，企業併購方得順利進行。雖現行企業併購法第39條（ 原為第34條，經104年7月8日修正為第39條）第1項第3款係 就併購公司、目標公司因併購而收購股份，是否應徵證券交 易稅為規範，惟就該條之立法理由以觀，益見公司其股東以 交換股份方式完成併購，並非交易有價證券。本件馮鈺婷以 所持有之寶虹公司股票，換得翔名公司股票，既係基於翔名 公司與寶虹公司依企業併購法第29條規定所為之股份轉換， 而企業併購法將「公司其股東以交換股份方式完成併購」定 性「並非買賣有價證券」，依此立法所採價值與建立之法秩 序，應非股份交易；上訴人認為本件屬證券交易，進而認定 應課徵所得稅，並就被上訴人漏稅而為裁罰，應有違誤。㈢ 至上訴人所引財政部69年5月5日台財稅第33561號函釋（下 稱69年5月5日函釋），係將「以股作價投資」行為定性為證 券交易（互易），並以此認定該股票所抵繳股款之金額超過 其取得成本部分，係屬認購股東之證券交易所得，惟非本件 之情節；財政部96年2月7日台財稅字第09604510610號令釋 （下稱96年2月7日令釋），特別股同時具有債務工具和權益 工具的特徵，具有債券之特質，非普通股股票，因此，併購 公司發行特別股以換取目標公司全數股東之股票，並非屬於 前述「以股換股」之股份轉換類型，而屬併購公司以「其他 財產」收購目標公司股東股票，故與本件情節有間；財政部 96年7月16日台財稅字第09604520160號令釋（下稱96年7月1 6日令釋），係在處理「個人向資產管理公司或金融機構購 入債權，嗣向法院聲請強制執行，其因參與拍賣或聲明承受 而取得債權抵押物之課稅規定」更與本件事實無關。況上揭 函釋均屬行政規則性質，亦無從拘束原審，自無法為上訴人 有利之認定等語。 四、上訴意旨略謂：㈠我國所得稅法上對於所得理論，原則上應 是採純資產增加說，即所得係指一定期間中資產淨值之增加 ，包括使用與第三人所提供之具有金錢價值的給付。依所得 稅法第14條第1項第7類第1款及第2項規定，凡財產及權利因 交易而取得之所得屬「財產交易所得」，且除現金外，尚包 括「實物」、「有價證券」與「外國貨幣」3種客體，倘納 稅義務人以持有有價證券交換取得他公司有價證券所產生財 產增益，仍屬財產交易所得之課稅範圍。「股份交換」及「 股份轉換」均屬「以股作價投資」之一環，該3種換股行為 均非在公開市場（洽特定人）為之、均以現物出資完成交易 （屬所得稅法第14條第2項規定有關實物所得課稅之範疇） 、股東之經濟實質效益均因抵繳後產生價差利益。就「股份 轉換」為現物（即本件寶虹公司股份）出資之本質，並無變 更，此觀企業併購法第4條第5款「股份轉換」之定義及金融 控股公司法第26條之立法理由即明，其係包含「出脫舊股」 及「以抵繳股款取得新股」二行為。因此，行為時（即101 年8月8日修正公布）所得稅法第4條之1第2款既明定上市、 上櫃或興櫃股票以外之股票係個人證券交易所得稅之課徵標 的，是於個人證券交易所得稅恢復課徵期間（即102年1月1 日起至104年12月31日止），個人因所投資之公司進行股份 轉換而被他公司收購為100％持股子公司，讓與原持有股份以 繳足他公司發行新股之股款者，該股票所抵繳股款之金額超 過其取得成本部分，自屬所得稅法所稱之「證券交易所得」 ，應於股票實際轉讓年度依法課徵證券交易所得稅（與本件 同案源之臺北高等行政法院108年度訴字第1648號判決參照 ）。寶虹公司46位自然人股東（含被上訴人之配偶）於104 年4月30日收購基準日時，將持有之寶虹公司股份轉換為相 同股數之翔名公司股份，並於該年度領取翔名公司現金股利 ，渠等已由直接持有寶虹公司股份，改變為間接持有寶虹公 司股份，寶虹公司之獲利往年為直接分配給46位自然人股東 ，104年4月30日收購基準日後，寶虹公司之獲利必須歸入翔 名公司之投資收益，並與翔名公司本業獲利及翔名公司之其 餘投資收益合併計算損益，再與原翔名公司股東一起分配翔 名公司之股利。是以，原寶虹公司股東將其股份轉換為翔名 公司股份，已非原股票所表彰之權利內容，物權業已發生變 動，自屬證券交易行為。原判決認為「股份轉換」目的為公 司間之企業組織再造，非屬證券交易行為，係因原判決僅從 公司之角度視之，卻漏未從股東之角度觀之，就「寶虹公司 的個人股東」而言，其依企業併購法第29條規定，以原持有 之寶虹公司股票作為「對價」，換回翔名公司發行之新股， 以繳足寶虹公司股東承購翔名公司所發行新股之行為，該轉 換股份行為，核屬證券交易（轉讓）行為，有財政部96年2 月7日令釋、99年9月23日台財稅字第09900297300號函釋及1 01年8月15日台財稅字第10104557770號令釋可參。翔名公司 因發行新股資本增加，引進寶虹公司股東成為翔名公司股東 ，翔名公司發生股權結構變動，致兩公司形成策略聯盟或母 子公司關係，惟仍無損於被上訴人之配偶於104年4月30日抵 繳翔名公司股款之價額超過寶虹公司股票取得成本之事實。 既被上訴人之配偶以持有之寶虹公司股票（平均取得成本每 股15元）「抵繳」翔名公司股款（抵繳當日市價71.1元）之 價差而產生利益為不爭事實，該行為致被上訴人之配偶「純 資產增加」，自應屬被上訴人之配偶之所得，顯非原判決所 述「沒有透過市場交易而有可證實或實現之增益可言」。且 原判決並不否認財政部69年5月5日函釋「以股作價投資」應 課徵證券交易所得稅，卻認為讓與100％股份之「股份轉換」 非屬「證券交易」，導致「非讓與100％股份之以股作價投資 須計課證券交易所得，而讓與100％股份之股份轉換毋須計課 證券交易所得」之不合理情形，有違租稅公平原則，且創設 「股票表彰權利之變形」名詞，增加法律所無規定之交易關 係，顯有判決不備理由之違背法令。㈡被上訴人配偶以寶虹 公司股票所「抵繳股款」之金額超過其取得成本部分，依財 政部69年5月5日函釋係屬證券交易所得，上訴人核課證券交 易所得稅，已符合課稅要件（臺北高等行政法院108年度訴 字第118號及第1648號判決參照）。按公司法第272條規定， 公司股份之出資總額不限定為現金，在「不公開發行」之情 形，得以財產抵繳，代替現金。該規定（普通法）已涵蓋企 業併購法（特別法）及金融控股公司法（特別法）中有關以 股作價（或稱抵繳）之規定，則被上訴人配偶以持有之寶虹 公司股票為出資並抵繳翔名公司股款之行為，已符合公司法 第272條規定及財政部69年5月5日函釋。又特別股雖兼具債 券（股東可獲配利息）及普通股（股東可獲配股利）性質， 其性質屬混合證券，與普通股同屬表彰對公司之權利，同樣 能透過抵繳股款獲致財產增益。且財政部96年2月7日令釋係 上訴人針對稅法上關於「抵繳後有價差利益」應課徵綜合所 得稅之規定，依所得稅法第14條第2項規定，可知「財產交 易所得」除了現金外，至少還包括「實物」、「有價證券」 （包含普通股、特別股、存託憑證、受益憑證及債券）與「 外國貨幣」3種客體，故財產交易所得之課稅範圍，除買賣 之外，當然也包括被上訴人配偶依企業併購法第29條規定， 以原持有寶虹公司股票作為「對價」，換回翔名公司發行之 新股，以繳足寶虹公司股東承購翔名公司所發行新股之行為 ，其因「交換」行為取得翔名公司股票而發生之財產增益。 本件轉換股份行為，核屬證券交易（轉讓）行為，自應計算 證券交易所得（公司之股東依企業併購法第29條規定，以原 持有之股票轉換取得他公司特別股，該抵繳之價差屬證券交 易所得）。被上訴人配偶雖非取得翔名公司特別股，惟其「 抵繳後有價差利益」為其所不爭，於行為時個人證券交易所 得恢復課徵期間，自應依法課徵「證券交易所得」。另財政 部96年7月16日令釋係上訴人於同案源之臺北高等行政法院1 08年度訴字第1650號及第1651號案件中，因承審法官誤以為 綜合所得稅制之收付實現原則係以股票出售獲致現金者為限 ，上訴人乃針對稅法上關於「抵繳後有價差利益」應課徵綜 合所得稅而列舉之相關規定，本非作為本件課徵證券交易所 得之法令依據，原判決顯有誤解。㈢按證券交易稅條例第1條 僅就「買賣」有價證券之行為，徵收證券交易稅。股份轉換 或充抵股款雖非屬「買賣」證券交易行為而得以免徵證券交 易稅，卻仍因出脫、轉讓原有股份而有證券交易事實且致股 東獲得所得，自應課徵證券交易所得稅。原判決逕以符合「 證券交易稅」規定「買賣」有價證券之行為，始得課徵證券 交易所得稅，顯有判決理由矛盾之違背法令。次按「租稅法 律主義」及企業併購法第39條規定，證券交易所得稅並未因 股份轉換而得以免徵，顯非原判決指摘「企業併購法將『公 司其股東以交換股份方式完成併購』定性『並非買賣有價證券 』，依此立法所採價值與建立之立法秩序，應非股份交易」 。末按金融控股公司法第28條第4款規定及財政部101年8月1 5日台財稅字第10104557770號令釋，股東因「股份轉換」所 產生之價差利益核屬證券交易所得，惟該所得適用金融控股 公司法第28條第4款規定予以免徵，為立法者制定該法時考 量金融控股公司之行業特殊性，因而給予所得免稅之租稅優 惠（臺北高等行政法院108年度訴字第1648號判決參照）。 反觀企業併購法第39條未規定免徵所得稅，並非漏未規定免 徵，而是不予免徵。㈣被上訴人配偶漏報104年度證券交易所 得額及證券交易所得稅額，違章事證明確。綜合所得稅係採 自行申報制，有所得即應申報，系爭證券交易所得之申報， 法令既已明定其構成要件，納稅義務人自應誠實申報，被上 訴人漏報系爭所得，核有過失，核無納稅者權利保護法第16 條第1項免罰規定之適用，上訴人按所漏稅額處0.5倍罰鍰， 嗣以被上訴人業於107年12月11日繳清應納稅額，衡其違章 後態度良好，且有助於稽徵成本之節省為由，乃依納稅者權 利保護法第16條第3項規定，並參酌稅務違章案件裁罰金額 或倍數參考表使用須知第4點，於復查決定時酌予減輕裁罰 倍數20％，改按所漏稅額處0.4倍罰鍰，業已考量被上訴人違 章情節所為之適切裁罰，並無違誤等語，為此請求廢棄原判 決，並駁回被上訴人於原審之訴。 五、本院按： ㈠本件緣起於上櫃之翔名公司與未上市上櫃之寶虹公司於103年 8月14日簽訂股份轉換契約，依行為時（下同）企業併購法 第29條股份轉換方式，以1：1之換股比例，由翔名公司發行 普通股9,200,000股予寶虹公司股東認股，作為取得寶虹公 司全部已發行股份9,200,000股之對價，使寶虹公司成為翔 名公司百分之百持股之子公司，而寶虹公司之股東即因而取 得翔名公司之股票，成為翔名公司之股東，被上訴人之配偶 亦在其列。而在104年4月30日股份轉換基準日，翔名公司當 日收盤價每股為71.1元，較之被上訴人之配偶原所持有之寶 虹公司股票每股加權平均成本為高，上訴人因認其中差價為 證券交易所得，依行為時（下同）之所得稅法第4條之1規定 復徵證券交易所稅，即應依同法第14條之2第3項分離核課該 項所得之應納稅額，因生爭議，此亦為原審所確定之事實。 是本件2公司所進行之企業併購行為，衍生股東權利之變化 ，有無滋生所得稅法第4條之1但書證券交易所得或同法第14 條所定之各類所得，即為爭點所在。爰由企業併購法及所得 稅法兩項法制予以辨明。茲援引相關法規如附表，論究如下 。 　㈡按企業併購緣起於商業競爭因全球市場自由化、國際化，而 日趨激烈，企業為增加其競爭力，乃以取得或移轉經營控制 權之各種方式，來拓展其版圖。此種取得或移轉經營控制權 以活絡組織之過程，最初由企業界稱之為企業併購，在我國 企業併購法尚未制定前，進程中之各種活動所涉之法律行為 ，悉依當時有效之各法領域之法令加以規範，包括公司法、 證券交易法等規定。嗣立法院因應各界呼籲正視市場需求， 而於91年2月立法完成經總統公布全文，建立企業併購之基 本規範，其內容朝簡化程序之方向制定、提供多元併購方式 ，及採行適當之租稅優惠鼓勵併購；嗣再於93年5月5日公布 修正部分條文，此即本件行為時法（以下均引用行為時法） 。企業併購法性質上為企業進行併購時所應遵守之特別法， 因之該法第2條第1項規定「公司之併購，依本法之規定；本 法未規定者，依公司法、證券交易法、促進產業升級條例、 公平交易法、勞動基準法、外國人投資條例及其他法律之規 定。」亦即企業併購所進行之各種程序，並不會改變其原有 之性質，如併購涉及不動產產權之移轉，仍屬民法物權編之 問題；如涉及解僱勞工，即屬勞動基準法之事項等等。如有 企業併購法所未規定事項，即應回歸各事項之本質所應適用 之法領域內規範。本件進行企業併購之2家公司，依所訂定 「股權轉換契約」第1條約定，係採用企業併購法第29條所 規定之股份轉換方式（見原處分卷第48-55頁所附契約）。 按所謂股份轉換，依企業併購法第4條第5款規定之定義為「 指公司經股東會決議，讓與全部已發行股份予他公司作為對 價，以繳足公司股東承購他公司所發行之新股或發起設立所 需之股款之行為。」，而同法第29條則係規定公司以股份轉 換方式完成併購，所應踐行之股東會特別決議程序；另在同 法第三章「租稅措施」中之第34條則為免徵印花稅、契稅、 證券交易稅之優惠，及明文排除移轉貨物、勞務為營業稅之 課徵範圍，並將移轉土地所生之土地增值稅採取記存之方式 辦理。此外，則別無其他稅賦減免之優惠。總括而言，股份 轉換為公司併購之方式之一，除須踐行前述法定之股東會特 別決議外，在執行細節上，係由目標公司（被併購之公司） 之股東將其持有之股份轉讓予併購公司，作為其取得併購公 司股票之對價，即以目標公司之股票作為其投資併購公司之 現物出資；相對地，併購公司也會同意使目標公司之股東以 現物出資承購其所發行之新股。如有股東不同意該股份轉換 之公司政策，即得依企業併購法第12條第1項第5款之方式， 表示異議後，再請求公司按當時公平價格，收買其持有之股 份，而不再投資併購公司。於本件之實踐，即被上訴人配偶 等原寶虹公司之股東以其對於寶虹公司之持股，以1:1之比 例換得翔名公司之股份。此種外觀上為公司訂約，股東換股 ，而股東取得該併購公司之股票，其取得時之價格，高於股 東原來取得其作為現物出資之目標公司於取得時之股票價格 ，而有增益時，該股東所獲得之增益，是否該當所得稅法所 規定之所得類別？在企業併購法未有明文時，即應回歸適用 所得稅法。 ㈢按我國關於個人綜合所得，於所得稅法第14條第1項規定10類 所得項目，其中第7類「財產交易所得」指「凡財產及權利 因交易而取得之所得」；同條第2項規定各類所得之計價標 準，指明各類所得包括實物、有價證券或外國貨幣等；另同 法第9條定義財產交易所得，係指「納稅義務人並非為經常 買進、賣出之營利活動而持有之各種財產，因買賣或交換而 發生之增益」。本件被上訴人之配偶持有寶虹公司之股份， 因而持有股票，以表彰公司股東身分並對公司享有盈餘分派 請求權、賸餘財產分派請求權等具財產價值之權利，在股權 證券化可以自由轉讓之基礎下，自屬所得稅法第14條第1項 第7類所稱之得為財產交易之標的；又雖係基於2家公司之股 份轉換契約，被上訴人之配偶並未選擇依企業併購法第12條 第1項第5款之方式，請求公司收買其持有之股份脫離投資關 係，而係踐行前述股份轉讓之程序，將原所持有寶虹公司股 票換取翔名公司之股票，變更其身分為翔名公司股東，而翔 名公司也因此取得包括被上訴人之配偶在內之全體原寶虹公 司股東之股份，而成為寶虹公司股東且為唯一股東。此一換 股事實之結果，徵諸經驗法則，自足以認定除2家公司成立 股份轉換之契約關係外，被上訴人之配偶與翔名公司間亦具 有換股之合意，而其換得之股票合於同法第14條第2項規定 之所得性質為「有價證券」，如經計算結果有所增益（是否 有增益及增益若干？為本件訴訟之另一爭點，惟尚未經原審 調查），自該當所得稅法第9條所指「因『交換』而發生之增 益」。則上訴人認此增益應屬當年度被上訴人之配偶之應稅 所得，於法即無違誤。 　㈣再予進一步釐清者為，股份有限公司之性質，在於集合資金 成立資合組織以謀取公司之利益，再藉由分配原則分派獲利 於出資者即股東。惟出資者眾，每位出資者對於公司之營運 方向、經營策略之意見未必相同，為使公司運作順暢，股份 有限公司採取企業所有與企業經營脫離之原則，在公司設有 意思機關即股東會，以股東會之總意志為公司之意思。股東 權之一即出席股東會行使表決權，以民主方式形成公司意志 ，凡法定應經股東會決議事項，即取決於多數。以本件所涉 之股份轉換之決定，亦復如此，對於不同意者，即賦予請求 公司按公平價格收購其股份以為衡平。即不論同意股份轉換 者配合後續事項之辦理，或不同意者請求收購其股份，均係 在法律安排之機制下，個別股東自由行使其意志之結果。本 件被上訴人之配偶等股東均同意系爭股份轉換之政策而決議 通過，因而寶虹公司與翔名公司簽訂股份轉換契約，被上訴 人配偶與翔名公司接續完成互換股份之應辦理事項，均係其 等在公司法等規定之框架下，自主權衡其股東權益與公司發 展之關連與利弊後，所為之決定，縱其對於稅務事項之認知 與上訴人核課處分之決定相歧，也係出於自主之判斷，難謂 其於2家公司併購政策及進行過程，無其個人之自由意思於 其中。原判決指此一換股係基於2家公司間所協議之股份轉 換，而非基於買賣有價證券而來云云，實已忽略本件股份轉 換之始末，先出於被上訴人之配偶及其他股東以股東會特別 決議形成公司總意志之同意，再有被上訴人之配偶及其他股 東與翔名公司已完成換股之事實，足認被上訴人與翔名公司 間具有換股合意，而此換股事實已合致年度綜合所得中之其 他財產交易之性質，如有增益自屬財產交易所得。原審實有 認定事實未符經驗法則及適用法律不當之違誤。 　㈤又按股票為有價證券，在表彰股東對於公司之權利即股東權 ，其內容求諸於公司法，包括出席股東會參與表決等共益權 ，及請求盈餘分派之自益權等。本件被上訴人之配偶以寶虹 公司股票換取翔名公司股票，其意義即以寶虹公司股東權換 取翔名公司之股東權，因而改變其所投資之公司，得向所投 資公司行使股東權。各該公司之組織結構、營運內容、資產 負債如何，乃企業經營事項與成果，被上訴人之配偶取得翔 名公司之股份，得在行使股東權時，以參與股東會表決之方 式參與上開經營決策之作成，所涉範圍固及於100%持股之寶 虹公司，亦及於翔名公司之固有業務。則被上訴人主張其配 偶雖換股取得翔名公司之股權，惟基於股東繼續原則，免視 為證券交易云云，乃未從股東權因股份轉換改變所投資之公 司，而有不同之內涵進行辨認，顯然失之偏狹，而不可採。 又本件被上訴人配偶等原寶虹公司股東與翔名公司換股，目 的在完成企業併購法第29條規定型態之併購，使翔名公司持 有寶虹公司之100%之股權，即原寶虹公司股東與翔名公司換 股結果，一則使自己所投資之公司不同而有不同內涵之股東 權，一則使2家公司之股權結構及業務內容發生改變。乃原 審指此一股份轉換致使2公司股權結構發生改變，被上訴人 配偶並非將「原寶虹公司股票所表彰權利內容」交換為「原 翔名公司股票所表彰權利內容」，又指所取得之新翔名公司 股票，只是寶虹公司股票之變形而已，故非證券交易行為云 云，則係過於側重公司股權結構改變結果之角度，未予審視 該結果使股東個人持股交換之實際過程與內涵，及因而產生 之增益。 　㈥再按「財產交易所得」所指之用為交易之標的，參照所得稅 法第14條第1項第7類各款計算所得額之規定，可知應包括財 產、權利、及股份有限公司之記名股票或記名公司債、各級 政府發行之債券或銀行經政府核准發行之開發債券等。惟其 中關於以發行股票表彰股權部分之證券交易（不限於公開市 場之交易），其所得之課徵與否，因稅賦政策而有變動，先 於78年12月30日增訂所得稅法第4條之1停止課徵；迄101年8 月修正自102年1月1日起復徵；又於104年12月修正自105年1 月1日停徵。本件行為時所得稅法第4條之1但書規定復徵之 交易標的為「一、上市、上櫃或興櫃股票、新股權利證書、 股款繳納憑證及表明其權利之證書。二、前款以外之股票、 新股權利證書、股款繳納憑證及表明其權利之證書。」準此 可知所得稅法第4條之1之規定，僅係關於證券交易之標的， 及其所得稅之免或徵之政策決定而已，非謂除所得稅法第14 條第1項第7類「財產交易所得」以外，另有獨立之1類「證 券交易所得」。而在復徵期間之證券交易所得，仍屬所得稅 法所指「財產交易所得」之一種，故此所指證券交易所得， 自應依所得稅法第9條之定義「係指因買賣或交換而發生之 增益」認定之，並未限於必須在公開市場且為買賣，始屬之 。另現行企業併購法第39條（原於91年制定時列為第34條） 之立法理由也載明「證券交易稅條例第1條第1項規定，凡買 賣有價證券，除各級政府發行之債券外，應徵收證券交易稅 。公司其股東以交換股份方式完成併購，並非買賣有價證券 ，應免課徵證券交易稅」係針對證券交易稅而為之說明，且 核與證券交易所得之要件該當，應依所得稅法第9條之規定 判斷，尚包括「交換」之事實，並無衝突。故所得稅法第9 條所指因「交換」而發生之增益，如係因交換行為時所得稅 法第4條之1但書所指應課徵證券交易所得稅之標的，原不至 有證券交易稅之負擔，惟依法於復徵交易所得稅期間，則仍 應負擔證券交易所得稅之納稅義務。又基於收付實現之計稅 原則，翔名公司股票之財產價值既可依該公司股票之收盤價 格以為計算，在被上訴人配偶取得翔名公司股票時，即屬已 可計算實現之增益，並予指明。　 　㈦末按「最高行政法院調查高等行政法院判決有無違背法令， 不受上訴理由之拘束。」行政訴訟法第251條第2項定有明文 。查本件司法職權乃在審查上訴人原處分之合法性，而關於 前述被上訴人配偶因2家公司以股份轉換方式進行併購，而 換取翔名公司之股票，如有增益，即屬所得稅法第4條之1但 書、第14條第1項第7類之財產交易所得，上訴人認此增益應 屬當年度被上訴人配偶之證券交易所得（財產交易所得）， 於法並無違誤之法律上判斷，已經本院詳述於前。故上訴人 仍援用原審不予採之財政部69年5月5日台財稅第33561號等 函釋，並指原審未予適用之違誤，此等函釋效力範圍之爭議 於本件不生影響而不具積極意義，爰不予探究，併為敘明。 　㈧綜上，原判決以本件2家公司進行股份轉換形式之併購，被上 訴人之配偶因而以原持有之寶虹公司股票換取翔名公司股票 ，如有增益，非屬所得稅法第4條之1但書之應稅證券交易所 得，上訴人不得據以課稅及裁罰，既有前述適用法律不當之 違背法令，上訴人請求予以廢棄，即屬有據，應予准許。惟 關係本稅稅額之增益計算，被上訴人主張以股份轉讓日期為 基準日，依當日翔名公司股票收盤價格計算其取得之股票價 值，為不合法一節，原審未予調查判斷；另對被上訴人違章 未為申報行為之主觀責任要件如何，原審亦未審認，事實即 有未明，本院尚無從自為判決，而有發回原審更為審理之必 要，爰為判決如主文。 據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第 260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　23　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官 帥　嘉　寶　 法官　鄭　小　康 法官　林　玫　君 法官　洪 慕 芳 法官　李　玉　卿 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　23　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒