臺北高等行政法院判決101年度訴字第1529號
原 告 吳傑人
被 告 法務部
代 表 人 曾勇夫（部長）住同上
上列當事人間免職事件，提起確認行政處分（被告101 年2 月22日法令字第10100523210 號行政處分）無效之訴，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
⑴原告原係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，因犯貪污治罪條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑7 年6 月，禠奪公權5 年，並經最高法院判決駁回上訴確定在案。被告爰依司法人員人事條例第32條第1 項第1 款規定，以民國101 年2 月22日法令字第10100523210 號令（下稱原處分），核布原告免職，並溯自判決確定日（101 年1 月12日）起生效。原告對原處分溯自判決確定日起生效不服，向行政院人事行政總處陳情（爭執原處分之生效時間），經行政院人事行政總處函轉被告。
⑵嗣經被告以101 年8 月28日法人字第10100167440 號書函回覆原告略以：參照銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令，公務人員依公務人員任用法第28條第2 項規定應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效，原處分應自判決確定日（101 年1 月12日）生效。原告仍不服（認為原處分生效日應為送達原告之101 年2 月29日），遂向本院提起本件確認原處分無效之訴。
二、按提起撤銷之訴與提起確認行政處分無效之訴，基本上是不同類型的訴訟，最基本的區分是撤銷之訴以行政處分違法為前提（參見行政訴訟法第4 條），而確認行政處分無效之訴是以行政處分無效為前提（參見行政訴訟法第6 條），而行政處分之違法不一定表示該行政處分必然無效，二者不可以同等視之。
①撤銷與無效是不同的法律概念，待處理的對象不同、發生的效果也有不同；原則上無效是自始、客觀的無效，但撤銷參見民法第114 條第1 項之規定「法律行為經撤銷者，視為自始無效。」，即法律行為有瑕疵，而程度嚴重者是無效，而程度較輕者僅屬得撤銷，而非必然無效。
②在公法上亦同，確認無效之訴要處理的程度顯然嚴重於撤銷之訴。提起撤銷之訴，有法定期間之限制，參見行政訴訟法第106 條，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。而提起確認行政處分無效之訴原則上並無期限之限制。若兩種類型訴訟之對象完全一致，則提起撤銷之訴之法定期間限制，即無立法之必要。
③而正因為確認無效之訴之提起無法定期間之限制，也不以提起訴願為前置程序，為了讓為行政處分之機關有所因應，訴訟制度上才設計確答程序（確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之）以資週延。
三、兩造之主張：
⑴原告主張：原處分將免職之生效日期回溯自101 年1 月12日，而非以送達於原告之日（101 年2 月29日）生效，明顯違背行政程序法第110 條第1 項之強制規定，屬重大明顯之瑕疵，且除去該瑕疵（即行政處分何時生效），行政處分即不能成立，故原處分應屬無效（全部無效）。且法律規定之一般原則為「禁止溯及既往」，以避免人民遭受突擊性之侵害本件原處分明顯違背法律之一般原理原則，應為無效。
⑵被告抗辯：本件有銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號函釋可循。且行政處分一經送達或發布而生效，所稱生效，基本上是指發生外部效力；至其規制內容所欲發生之法律效果，即所謂內部效力，原則上固與外部效力同時發生，但如果行政處分規定內容溯及既往，則其內部效力即早於外部效力發生；故而，行政處分之外部效力與內部效力發生之時間並非必然同一。而行政處分基於法律之精神，於有合理之法律理由時，行政處分亦得於內容中規定其效力（內部效力）溯及既往，最高行政法院98年判字第463 號裁判書（原處分卷p.15以下）亦可參照。
四、本院心證：
⑴原告雖未直接向原處分機關（即被告）為確認原處分無效之申請（行政訴訟法第6 條確答程序），但已向人事行政總處陳情（爭執原處分之生效日期，應為「送達原告之日」）經行政院人事行政總處函轉被告（被告之回覆函不予認同，認為應「溯自各該款情事發生之日，即刑事判決確定日」，參見本院卷p.10）。顯見原告雖未明示申請確答，但其實質內容已踐行確答程序，而被告確實也表達相關意見，該確答程序應屬完備，先予述明。
⑵一般違法的行政處分是要以訴願程序為前置程序，因訴願程序未達救濟目的，始得於法定期限內提起撤銷之訴。只有違法的情節嚴重到行政處分無效的程度，才有提起確認行政處分無效之訴之空間。因此導致行政處分無效的原因，必是明顯而嚴重的違法，參見行政程序法第111 條之規定自明。故行政處分之瑕疵要到如何的程度才可謂之無效，學者前大法官吳庚所著「行政法之理論與實用」一書（增訂八版p398），稱如同寫在額頭上，任何人一望即知，已達重大明顯程度，方屬無效。
⑶而兩造之爭執在於：原告訴稱，行政程序法第110 條第1 項規定書面之行政處分自送達相對人起發生效力，而因一部無效而認定全部無效云云。而被告抗辯，銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令略以，公務人員依公務人員任用法第28條第2 項規定應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效，被告參照辦理於法有據等語。就原處分之而言，這樣的爭執非屬行政程序法第111 條第7 款（重大明顯瑕疵：同寫在額頭上，任何人一望即知）之情事，此等爭議（對原處分的免職內容沒有爭執，只爭執於生效日期差距50日），自非提起確認行政處分無效之訴救濟之範疇，原告據此主張自屬顯無理由。
⑷況參酌公務人員保障法第25條、第30條之規定，公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得於行政處分達到之次日起30日內向公務人員保障暨培訓委員會提起復審。同法第72條第1 項亦規定，對公務人員保障暨培訓委員會復審決定，仍得聲明不服，得於決定書送達之次日起2 個月內，提起行政訴訟以資救濟。原告如對本件原處分認為違法或顯然不當，自得依循上開程序主張救濟（而提起撤銷之訴）。足見，相關行政救濟之規制內已經給予原告可循之相關程序；原告逾越上開法定期限後，而主張確認原處分無效之訴，即屬規避逾期之法律效果，自無足憑。
⑸本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴顯無理由，依行政訴訟法107 條第3 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中華民國 102 年 5 月 31 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官 黃秋鴻
法官 陳金圍
法官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘
中華民國 102 年 5 月 31 日
書記官 鄭聚恩
臺北高等行政法院101年度訴字第1529號 免職
臺北高等行政法院判決 101年度訴字第1529號 原 告 吳傑人 被 告 法務部 代 表 人 曾勇夫（部長）住同上 上列當事人間免職事件，提起確認行政處分（被告101 年2 月22 日法令字第10100523210 號行政處分）無效之訴，本院判決如下 ： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： ⑴原告原係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，因犯貪污治罪條 例等案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑7 年6 月 ，禠奪公權5 年，並經最高法院判決駁回上訴確定在案。被 告爰依司法人員人事條例第32條第1 項第1 款規定，以民國 101 年2 月22日法令字第10100523210 號令（下稱原處分） ，核布原告免職，並溯自判決確定日（101 年1 月12日）起 生效。原告對原處分溯自判決確定日起生效不服，向行政院 人事行政總處陳情（爭執原處分之生效時間），經行政院人 事行政總處函轉被告。 ⑵嗣經被告以101 年8 月28日法人字第10100167440 號書函回 覆原告略以：參照銓敘部96年12月18日部法二字第09628647 56號令，公務人員依公務人員任用法第28條第2 項規定應予 免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效，原處分 應自判決確定日（101 年1 月12日）生效。原告仍不服（認 為原處分生效日應為送達原告之101 年2 月29日），遂向本 院提起本件確認原處分無效之訴。 二、按提起撤銷之訴與提起確認行政處分無效之訴，基本上是不 同類型的訴訟，最基本的區分是撤銷之訴以行政處分違法為 前提（參見行政訴訟法第4 條），而確認行政處分無效之訴 是以行政處分無效為前提（參見行政訴訟法第6 條），而行 政處分之違法不一定表示該行政處分必然無效，二者不可以 同等視之。 ①撤銷與無效是不同的法律概念，待處理的對象不同、發生 的效果也有不同；原則上無效是自始、客觀的無效，但撤 銷參見民法第114 條第1 項之規定「法律行為經撤銷者， 視為自始無效。」，即法律行為有瑕疵，而程度嚴重者是 無效，而程度較輕者僅屬得撤銷，而非必然無效。 ②在公法上亦同，確認無效之訴要處理的程度顯然嚴重於撤 銷之訴。提起撤銷之訴，有法定期間之限制，參見行政訴 訟法第106 條，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間 內為之。而提起確認行政處分無效之訴原則上並無期限之 限制。若兩種類型訴訟之對象完全一致，則提起撤銷之訴 之法定期間限制，即無立法之必要。 ③而正因為確認無效之訴之提起無法定期間之限制，也不以 提起訴願為前置程序，為了讓為行政處分之機關有所因應 ，訴訟制度上才設計確答程序（確認行政處分無效之訴訟 ，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求 後於30日內不為確答者，始得提起之）以資週延。 三、兩造之主張： ⑴原告主張：原處分將免職之生效日期回溯自101 年1 月12日 ，而非以送達於原告之日（101 年2 月29日）生效，明顯違 背行政程序法第110 條第1 項之強制規定，屬重大明顯之瑕 疵，且除去該瑕疵（即行政處分何時生效），行政處分即不 能成立，故原處分應屬無效（全部無效）。且法律規定之一 般原則為「禁止溯及既往」，以避免人民遭受突擊性之侵害 本件原處分明顯違背法律之一般原理原則，應為無效。 ⑵被告抗辯：本件有銓敘部96年12月18日部法二字第09628647 56號函釋可循。且行政處分一經送達或發布而生效，所稱生 效，基本上是指發生外部效力；至其規制內容所欲發生之法 律效果，即所謂內部效力，原則上固與外部效力同時發生， 但如果行政處分規定內容溯及既往，則其內部效力即早於外 部效力發生；故而，行政處分之外部效力與內部效力發生之 時間並非必然同一。而行政處分基於法律之精神，於有合理 之法律理由時，行政處分亦得於內容中規定其效力（內部效 力）溯及既往，最高行政法院98年判字第463 號裁判書（原 處分卷p.15以下）亦可參照。 四、本院心證： ⑴原告雖未直接向原處分機關（即被告）為確認原處分無效之 申請（行政訴訟法第6 條確答程序），但已向人事行政總處 陳情（爭執原處分之生效日期，應為「送達原告之日」）經 行政院人事行政總處函轉被告（被告之回覆函不予認同，認 為應「溯自各該款情事發生之日，即刑事判決確定日」，參 見本院卷p.10）。顯見原告雖未明示申請確答，但其實質內 容已踐行確答程序，而被告確實也表達相關意見，該確答程 序應屬完備，先予述明。 ⑵一般違法的行政處分是要以訴願程序為前置程序，因訴願程 序未達救濟目的，始得於法定期限內提起撤銷之訴。只有違 法的情節嚴重到行政處分無效的程度，才有提起確認行政處 分無效之訴之空間。因此導致行政處分無效的原因，必是明 顯而嚴重的違法，參見行政程序法第111 條之規定自明。故 行政處分之瑕疵要到如何的程度才可謂之無效，學者前大法 官吳庚所著「行政法之理論與實用」一書（增訂八版p398） ，稱如同寫在額頭上，任何人一望即知，已達重大明顯程度 ，方屬無效。 ⑶而兩造之爭執在於：原告訴稱，行政程序法第110 條第1 項 規定書面之行政處分自送達相對人起發生效力，而因一部無 效而認定全部無效云云。而被告抗辯，銓敘部96年12月18日 部法二字第0962864756號令略以，公務人員依公務人員任用 法第28條第2 項規定應予免職者，其免職應溯自各該款情事 發生之日起生效，被告參照辦理於法有據等語。就原處分之 而言，這樣的爭執非屬行政程序法第111 條第7 款（重大明 顯瑕疵：同寫在額頭上，任何人一望即知）之情事，此等爭 議（對原處分的免職內容沒有爭執，只爭執於生效日期差距 50日），自非提起確認行政處分無效之訴救濟之範疇，原告 據此主張自屬顯無理由。 ⑷況參酌公務人員保障法第25條、第30條之規定，公務人員對 於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或顯 然不當，致損害其權利或利益者，得於行政處分達到之次日 起30日內向公務人員保障暨培訓委員會提起復審。同法第72 條第1 項亦規定，對公務人員保障暨培訓委員會復審決定， 仍得聲明不服，得於決定書送達之次日起2 個月內，提起行 政訴訟以資救濟。原告如對本件原處分認為違法或顯然不當 ，自得依循上開程序主張救濟（而提起撤銷之訴）。足見， 相關行政救濟之規制內已經給予原告可循之相關程序；原告 逾越上開法定期限後，而主張確認原處分無效之訴，即屬規 避逾期之法律效果，自無足憑。 ⑸本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。 五、據上論結，本件原告之訴顯無理由，依行政訴訟法107 條第 3 項、第98條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 5 月 31 日 臺北高等行政法院第三庭 審判長法 官 黃秋鴻 法 官 陳金圍 法 官 陳心弘 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中 華 民 國 102 年 5 月 31 日 書記官 鄭聚恩