臺北高等行政法院89年度訴字第2245號 折抵役期

臺北高等行政法院89年度訴字第2245號 折抵役期

臺北高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第二二四五號 　　原　　　告　甲○　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　 　　送達代收人　乙○○ 　　被　　　告　陸軍總司令部 　　代　表　人　陳鎮湘（總司令） 右當事人間因確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如左︰ 主 文 原告之訴駁回。本件移送於國防部。 訴訟費用由原告負擔。 理 由 一、按「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者， 高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關」，行政訴訟法第六條第五 項定有明文。 二、原告起訴意旨略以：原告於民國八十二年九月六日至成功嶺參加大專集訓，後因 被感染水痘於九月二十五日遭退訓，在營期間共二十日，嗣後原告於八十九年三 月二十七日將退訓證明體檢正本寄至陸軍總司令部，申請折抵役期，原告先以「 視同行政處分」提出訴願後，後國防部及陸軍總司令部以「大專畢業生徵集常備 兵服役處理規定」第十七條為據，以原告未結訓為由，駁回原告之申請。嗣國防 部訴願審議委員會以八十九年八月十日八十九年鎔鉑訴字第一一一號訴願訴願決 定以陸軍總部原處分所引用之「大專畢業生徵集常備兵服役處理規定」第八條： 「大專畢業生徵服常備兵役，其所受大專集訓時間，折算役期，依大專集訓結業 證書所載日數為準。」顯有不當，並撤銷原處分，另要求權責機關於收受決定書 之次日起二個月內，適用「大專預備軍官選訓服役實施辦法」第十七條第一項規 定：「應屆大專畢業生未填報預備軍官志願者或已填報志願經初選不合格‧‧‧ 。」第二項「前項人員依法徵服其應服之兵役現役時，其所受大專集訓及預備軍 官教育之『實訓』時間，得折算常備兵及補充兵現役時間。」為折抵原告役期之 適法行政處分。詎料陸軍總司令部於八十九年十月三日以八九信務字第二六二九 ○號函告知原告仍維持訴願前之處分，不准原告折抵役期。經原告於民國八十九 年十月七日致函確認其無效，至今已逾行政訴訟法第六條第二項之三十日法定期 間而無回文，爰依行政訴訟法第第六條規定提起本件確認該行政處分為無效之訴 等語。 三、經查本件原告以被告未依上開國防部訴願審議委員會訴願決定所表示之法律見解 另為處分為無效一節，參照行政程序法第一百十一條規定，原處分並無無效事由 ，僅其處分是否得撤銷之問題。是原告之訴係在請求撤銷被告八十九年十月三日 八九信務字第二六二九○號函所為之行政處分，自應提起撤銷訴訟，其提起確認 行政處分無效之訴訟，即非合法，應予駁回。又提起撤銷訴訟須踐行訴願前置程 序，本件原告就上開行政處分並未經訴願程序，依首揭說明，將本件移送於訴願 管轄機關國防部。 四、依行政訴訟法第六條第五項、第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事 訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　 九十 　　年　　　六　　　月　　二十七　　日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭 　　審 判 長 法 官　葉 百 修 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法 　官　陳 雅 香 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　法 　官　黃 清 光 右為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。 中　　　華　　　民　　　國　　 九十 　　年　　　七　　　月　　　二　　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書 記 官　楊 子 鋒