臺北地方法院110年度金重訴字第24號 背信等

臺北地方法院110年度金重訴字第24號 背信等

臺灣臺北地方法院刑事判決 110年度金重訴字第24號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 周國興 選任辯護人 姜萍律師 林立群律師 上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公 訴（108年度偵字第7440號、108年度偵字第7440號），本院判決 如下： 主 文 周國興犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營 全權委託投資業務罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣參佰萬 元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。又犯 背信罪，處有期徒刑參年肆月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑 肆年。 未扣案犯罪所得新臺幣壹億柒仟貳佰玖拾參萬玖仟壹佰參拾陸元 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 事 實 一、周國興明知對客戶委任交付之委託投資資產，就有價證券之 投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為 客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經 營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信 託事業或證券投資顧問事業向金融監督管理委員會(下稱金 管會）申請核准，經金管會許可後始得營業。詎其於未具備 上開特定條件及經金管會核准之情形下，竟為藉代客操作獲 利，基於非法經營有價證券全權委託投資業務之單一集合犯 意，自民國97年9月起至106年9月止，受陳志鴻之授權委託 ，陳志鴻並於附表一所示之時間匯款如附表一所示之金額至 周國興名下帳戶內，周國興再以其自己之價值分析、投資判 斷，決定股票買賣標的、時間、數量及價格，反覆為陳志鴻 執行股票投資、交易，並以每月證券交易手續費之折讓款項 二分之一作為報酬，而非法經營有價證券全權委託投資業務 ，周國興取得報酬共計新臺幣(下同)1,121萬9,758元（詳如 附表三所示）。 二、因周國興代操股票頻生虧損，陳志鴻遂再與周國興約定倘若 屬於陳志鴻指示買入之特定股票，周國興須為陳志鴻買入股 票，並於徵得陳志鴻同意後方得賣出，陳志鴻便於附表二所 示之時間，匯款如附表二所示之金額至周國興名下帳戶內， 委託周國興買入陳志鴻指示買進在櫃檯買賣中心上櫃交易之 「譜瑞-KY」（交易代號：4966）、「佳邦」（交易代號：6 284）等股票。嗣周國興明知自己係受陳志鴻委任，以陳志 鴻資金買入「譜瑞-KY」股票，且其未徵得陳志鴻同意賣出 「譜瑞-KY」股票，竟意圖為自己不法之利益，並基於背信 及行使業務登載不實文書之單一接續犯意，自105年1月14日 起至同年2月26日止，違反與陳志鴻間之委任關係，先後將 屬於依照陳志鴻指示買入之「譜瑞-KY」股票總計536張全數 賣出（買賣「譜瑞-KY」股票之交易明細詳如附表二之1所示 ），並將賣得款項轉匯至其名下帳戶內，而為違背任務之行 為，致生損害於陳志鴻之財產利益，周國興因此取得1億6,1 71萬9,378元之犯罪所得（詳如附表四所示）；又周國興於 每交易日股票市場收盤後，均指示營業員唐湘吟將相關股票 投資買賣損益表【其中內容分別以「1」、「2」或「Chen1 」、「Chen2」（以上均為事實欄一所示全權委託投資部分 ）、「Chen」（針對依照陳志鴻指示買賣「譜瑞-KY」、「 佳邦」等股票部分）標示】，以傳真或電子郵件等方式讓陳 志鴻得以知悉每日股票買賣情形，然周國興為掩飾上情，先 指示不知情之唐湘吟在其本於受託業務應據實製作之文件上 （即標示「Chen」之損益表），於105年9月19日、106年8月 28日、同年9月8日、同年9月11日、同年9月13日、同年9月2 8日接續虛偽填載仍然繼續擁有前述「譜瑞-KY」股票之不實 內容，再指示不知情之唐湘吟按日以電子郵件方式，接連寄 送該等損益表給陳志鴻瀏覽而據以行使，亦足生損害於陳志 鴻。 三、案經陳志鴻訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分(以下理由欄卷證出處之卷宗代碼，包含乙、不另 為無罪諭知部分，均詳參如附件一：「卷宗代碼對照表」） ： 壹、證據能力部分： 一、本院認定下述事實所憑下述證據方法，其中屬供述證據者， 均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、被告周國興及其 辯護人亦同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形 ，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本 案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。 二、另因本判決未援引被告及其辯護人所爭執證據能力之其餘證 據作為本案認定事實之依據，故其餘部分之證據能力均不予 論述，附此敘明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊之被告矢口否認有為上揭犯行，辯稱：告訴人陳志鴻委請我處理股票投資事宜，告訴人並無建議買賣哪一檔股票，相關股票之買賣由我全權決定，我們是依照合夥比例分配盈餘，告訴人領取80％，我領取20％；我和告訴人並無約定若屬於告訴人指示買入之特定股票，則須徵得告訴人同意後方得賣出，我自己可以全權決定買賣股票；我於每個交易日股票市場收盤後，指示營業員唐湘吟將股票投資買賣損益表上，分別標示「1」、「2」、「Chen」等字樣，「1」是指我們剛開始合夥的時間點所買進的股票，過一陣子我們增加資金買進股票，所以增加記載「2」，「Chen」是指之後資金進來的時間點云云（甲1卷第92至97頁）。經查： ㈠被告上揭事實欄一所示違反證券投資信託及顧問法犯行部分 ，業有下述證據可資佐證： 　⒈依證人即告訴人陳志鴻本院審理時證稱：我於97年9月開始匯 錢給被告，讓被告幫我代操買賣股票，我總共匯款共計約8, 000萬元給被告，此部分係全權委託被告為我操作買賣股票 ，我一開始拿約4,000萬元給被告代操股票，此部分即為股 票投資買賣損益表上標示「1」或「Chen1」之部分，之後再 拿約4,000萬元給被告代操股票，此部分即為股票投資買賣 損益表上「2」或「Chen2」之部分，被告為我代操所取得的 利潤為證券交易手續費折讓等語（甲1卷第450至460頁、第4 71頁；甲2卷第15頁）。 　⒉另參以被告坦承：告訴人委請我處理股票投資事宜，並且將 買賣股票之款項匯款至我掌控之帳戶內，我自97年9月起使 用我親友名下之證券帳戶，運用前開資金買賣投資股票，並 由我全權決定股票投資之標的以及買賣價格、時點，相關買 賣股票之證券交易手續費折讓款項由我和告訴人各取得半數 等語(甲1卷第93至94頁)。 　⒊徵諸上開證人證詞及被告供述，復參以告訴人並於附表一所 示之時間，匯款如附表一所示之金額至被告所掌控之帳戶內 ，且被告亦以上開資金買賣股票等節，此有附表一「告訴人 匯款至被告帳戶證據欄」、「被告用於代操買賣股票之證據 欄」所示之非供述證據在卷可稽，可認被告未經主管機關之 許可，卻接受告訴人之委託代操股票，並基於其自己對於股 票投資、交易為價值之分析、投資判斷，為告訴人進行股票 投資、交易之業務，並因此取得報酬，應堪認定；則被告上 揭事實欄一所為犯行，確屬非法經營全權委託投資業務一節 甚明。 　㈡被告上揭事實欄二所示背信及行使業務登載不實文書犯行部 分，有下列證人之證述以及不實之股票投資買賣損益表等件 為證： 　⒈背信罪部分： 　⑴依證人即告訴人陳志鴻本院審理時證稱：至於就買賣「譜瑞- KY」股票及「佳邦」股票部分，此部分即為股票投資買賣損 益表上標示「CHEN」之部分，則是由我向被告指示購買之數 量及價格，再由被告下單，當時因為被告就事實欄一所示代 操部分虧損連連，我因此心生不滿，所以就上開股票部分由 我指示下單；「佳邦」股票獲利部分雖然有匯款給我，但是 被告盜賣「譜瑞-KY」股票，並侵占此部分款項等語（甲1卷 第450至460頁、第471頁）。 　⑵依下列被告與告訴人2人共同友人之證述： 　①證人林坤瀛本院審理時證稱：我與被告及告訴人都是朋友關 係，我們每個月固定都會聚會；被告與告訴人曾經發生爭執 ，告訴人質問被告說為何要盜賣告訴人的「譜瑞-KY」股票 ，被告說給他時間慢慢還，並說願意開立6張面額各500萬元 之支票，以及每個月50萬元支票共18張給告訴人，再將其名 下房屋所有權設定抵押予告訴人，希望告訴人能讓被告慢慢 還錢，但是告訴人不答應，告訴人說被告欠他好幾億，這樣 要還到什麼時候，被告說自己的確是擅自挪用告訴人股票， 被告有意要解決，但告訴人都不接受，我跟告訴人說大家都 是老朋友了，給被告一個機會，但是告訴人不肯，我也沒辦 法，雙方因此鬧翻等語（甲1卷第484頁、第487至489頁、第 492頁）。 　②證人王芳夫另案民事案件審理時證稱：我與告訴人、被告是 認識10幾年好友，均為宜友會成員，每月由成員輪流作東聚 會，我曾參與宜蘭壯圍聚會，聽告訴人與被告談論買賣股票 事情。嗣某日告訴人非常生氣，拜託我一起去被告公司，因 告訴人損失上億金錢，當日被告一直道歉，並拜託告訴人讓 他日後股票賺錢時再慢慢還錢，但告訴人不同意等語（B3卷 第346頁）。 　③證人李武彥另案民事案件審理時證稱：我認識雙方10年，某 日告訴人打電話給我，請我去被告公司，當時被告在公司外 面，被告對我說：「李董，你幫我說好話幾句」，當日我、 被告、告訴人及證人王芳夫在場，被告希望告訴人能原諒他 ，據我所知，告訴人的錢拿給被告去買「譜瑞-KY」股票， 告訴人曾向我提及匯錢予被告要買股票，因我們幾個朋友有 聯誼聚餐，一個月一次，有談到股票等語（B3卷第343頁） 。 　④小結：觀諸上揭證人之證述可知，倘若被告未違反與告訴人 間之委任關係，擅自出售「譜瑞-KY」股票，應無一再道歉 、表示日後慢慢還錢，並希望友人代說好話，期能取得告訴 人原諒之理，足徵告訴人上揭所證，應堪採信。　 　⑶綜合上開證人之證述，另參以告訴人確有如附表二所示時間 ，匯款如附表二所示之金額至被告所掌控之帳戶內，且被告 亦有以上開資金購買「譜瑞-KY」股票及「佳邦」股票等節 ，此有附表二「證據欄」及「被告依告訴人指示買入股票證 據欄」所示之非供述證據在卷可稽；又參酌被告以告訴人名 下證券帳戶於104年12月間買進「譜瑞-KY」股票536張，然 於105年1月14日至同年2月26日業已全數出脫「譜瑞-KY」股 票，且相關股款均已匯入被告名下帳戶一節，此有附表二之 1「證據欄」所示之非供述證據在卷可稽；復參以被告供承 ：我有將告訴人名下證券帳戶內「譜瑞-KY」股票全數賣出 ，並將款項匯入我名下帳戶等語（甲1卷第95頁），足見被 告確有違背與告訴人間之委任關係，未經告訴人指示處理委 任事務，其未經同意擅自出賣「譜瑞-KY」股票，且將相關 款項匯至自己帳戶，是被告上揭事實欄二所為背信犯行，堪 以認定。　 　⒉行使業務登載不實文書罪部分： 　⑴證人唐湘吟偵查中證稱：被告是我的客戶，我之前是證券營 業員，被告指示我將股票投資買賣損益表，以傳真（101年 前）或電子郵件（101年以後）之方式傳送給告訴人，被告 下單買賣股票後，會主動告訴我這筆交易是否歸屬於告訴人 ，我會依據被告指示製作上開表格；原則上被告會將所有交 易情形都會傳送給告訴人知悉，但是倘若被告股票當沖交易 虧錢，被告就不會將此部分交易情形傳送給告訴人知悉等語 （A2卷第137至140頁；A3卷第213至215頁）。核與告訴人證 稱：股票投資買賣損益表都是由被告指示唐湘吟製作後，再 由唐湘吟傳給我閱覽等語（甲1卷第466頁）互核相符，足見 本案股票投資買賣損益表確係由被告指示唐湘吟製作，以供 告訴人知悉股票買賣之情形。 　⑵又查，被告於105年9月19日、106年8月28日、同年9月8日、 同年9月11日、同年9月13日、同年9月28日股票投資買賣損 益表上，仍指示唐湘吟於「譜瑞-KY」股票上標示「Chen」 等字樣，並傳送予告訴人閱覽等節，此有告訴人所提出之上 開股票投資買賣損益表影本在卷可佐（A3卷第99至103頁、 第313頁），然被告於105年1月14日至同年2月26日業已全數 出脫告訴人所委託買入之「譜瑞-KY」股票等節，業如前述 ，足徵上開股票投資買賣損益表上，其內容關於「譜瑞-KY 」股票部分顯係虛偽不實一節；且依告訴人上揭證稱：股票 投資買賣損益表上標示「CHEN」部分是由我向被告指示購買 等語，是被告既已明知由告訴人指示購買之「譜瑞-KY」股 票業已賣出，卻未向告訴人報告此情，猶仍於上開股票投資 買賣損益表上關於「譜瑞-KY」股票部分標示「Chen」等字 樣，以供告訴人閱覽，致告訴人誤信自己仍持有「譜瑞-KY 」股票，亦徵被告主觀上確有行使業務登載不實文書之犯意 甚明。 ㈢對於被告及其辯護人辯解不採納之理由： ⒈被告及其辯護人雖以：被告與告訴人間為合夥關係，告訴人 與被告之出資比例分別為80％及20％，被告為經營合夥事業而 買賣股票，並非受告訴人委託而為告訴人代操股票，被告亦 未收取任何報酬；分享退佣予告訴人一事係被告在合夥關係 中的習慣，並非告訴人允諾給予被告之報酬云云（甲2卷第1 00至112頁、第119至120頁、第194至197頁）。惟查，被告 既已自承：我全權決定股票投資之標的以及買賣價格、時點 等語(甲1卷第93頁)，顯見告訴人資產之操作係由被告全權 決定，而非由被告與告訴人共同決定，此實與一般合夥投資 之情形，顯然不符；況倘若確如被告所言告訴人與被告之出 資比例分別為80％及20％，則相關買賣股票之證券交易手續費 折讓款項之拆分亦應依上開比例拆分，始符常情，然被告卻 能取得高達半數之數額，遠超過其所稱投入資金之比例，足 見上開半數之證券交易手續費折讓款項係被告非法經營全權 委託投資業務之報酬甚明，是被告及其辯護人前開所辯，委 無可採。　　 ⒉被告及其辯護人另以：告訴人稱因在大陸地區工作無暇處理 股票投資事宜，故委託被告代買股票，但是根據入出境資料 可知，告訴人出國僅短期數日，其餘時間均在國內，根本無 需委任被告代買股票之理云云（甲2卷第97至100頁、第194 頁）。然查： 　⑴依上述證人即被告與告訴人2人共同友人林坤瀛、王芳夫及李 武彥之證述可知，被告與告訴人確曾因被告賣出「譜瑞-KY 」股票，且相關股款遭被告挪用而發生爭執等節，倘若被告 與告訴人僅係因合夥買賣股票發生虧損進而發生爭執，雙方 豈有可能僅提及某特定股票遭被告賣出一事，此實與常情有 違，是依上開證言之內容，足見告訴人確有委任被告買賣譜 瑞-KY股票一節。 　⑵依證人唐湘吟偵查中證稱：「（問：除了傳給告訴人上述交 易明細表外，你是否還有依照被告的指示傳給其他的投資人 ？）沒有，只有傳給告訴人，被告下完單之後，會跟我說這 筆帳是告訴人，另一筆帳是廖先生，但周國興說要我都傳給 告訴人」、「（問：你傳給告訴人的明細表，是否包括廖先 生的部分？）我會把廖先生跟告訴人成交的部分，分開須作 二張明細表，剛剛給我看的明細表只有告訴人的部分，因被 告成交之後會告訴這筆是廖先生，這筆是告訴人，我只是根 據被告指示來製作明細表…」等語（A2卷第138至139頁）； 且告訴人本院審理時亦證稱：「『Liao』是大家一個朋友，就 是現居美國，他回來的時候我跟他說譜瑞好像蠻不錯的，他 也是很有興趣，因為他在臺灣有一個帳戶在我的手上，他叫 我幫他買4張，那時候他的錢可以買4張，我就幫他買4張， 這個錢那時候賣掉的話，周國興有把錢匯到廖世信的帳戶上 …」等語（甲2卷第18頁）；再參酌證人唐湘吟傳送予告訴人 之股票投資買賣損益表上，於「譜瑞-KY」股票庫存上標有 「Liao」等字樣，此有上開股票投資買賣損益表影本1份在 卷可參（A3卷第316頁）；綜合上情，足徵被告非但受告訴 人委任購買股票，亦受告訴人委任為訴外人廖世信買入「譜 瑞-KY」股票，顯見被告確有為他人代為買賣股票之情形， 是被告及其辯護人前開辯詞，無足採信。　　 ⒊被告及其辯護人復以：被告並非從事損益表製作業務之人， 縱使使不知情之營業員唐湘吟登載於其業務上作成之損益表 ，因刑法就此並無如刑法第214條使公務員登載不實罪之規 定，法無處罰明文，無從逕予論罪云云（甲2卷第120至124 頁、第197至198頁）。惟按刑法上所謂業務，係以事實上執 行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會的 活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無 礙於業務之性質，至於執行此項業務，有無報酬，是否賴以 為生，均與業務之成立無關（最高法院87年度台非字第295 號判決意旨參照）。查被告既受告訴人委任買賣「譜瑞-KY 」股票及「佳邦」股票，負責處理告訴人股票買賣等事務， 業如前述，縱其雙方並未約定任何對價，惟依上開說明，仍 無礙被告係以反覆從事同種類行為為目的之社會活動性質， 自屬刑法所規範從事業務之人；則被告本應於每交易日股票 市場收盤後，製作相關股票投資買賣損益表，而使告訴人得 以知悉每日股票買賣情形，然被告為掩飾其上開背信犯行， 竟製作不實之股票投資買賣損益表供告訴人瀏覽而據以行使 ，則其所為自應構成行使業務登載不實文書犯行甚明，是被 告及其辯護人前揭辯詞，尚非可採。 ㈣綜上所述，被告及其辯護人前開所辯，不足採信。本件事證 明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。 參、論罪科刑部分： 一、本案被告行為後，刑法第215條雖於108年12月25日經修正公 布，同年12月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第 1條之1第2項前段規定將罰金數額提高為30倍，亦即將原本 之銀元500元（經折算為新臺幣後為1萬5,000元）修正為新 臺幣1萬5,000元，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰 金數額具內在邏輯一致性，其修正之結果不生有利或不利於 行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題， 而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。 二、按證券投資信託及顧問法第5條第10款、同法第107條第1款 之規定，所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不 以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之 事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係 以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的 之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件 ，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦 不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則， 如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現 管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。 又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即 僅受一人之全權委託而為之執行投資或交易，仍足以成立本 罪（最高法院103年度台上字第1070號判決、102年度台上字 第3935號判決意旨參照）。是核被告於事實欄一所為，係犯 證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資 業務罪。又本罪立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務 之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障 投資。對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託 投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為 應予處罰。上開未經許可經營全權委託投資業務罪，屬集合 犯之性質，即凡於一定期間內接受客戶全權委託為客戶執行 投資或交易，縱受數人全權委託或為客戶為數次執行投資或 交易，仍僅成立一罪（最高法院102年度台上字第3935號判 決意旨參照）。是被告自97年9月起至106年9月止，反覆為 告訴人執行股票投資、交易之犯行，應僅論以集合犯之一罪 。 三、按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所 謂他人之者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。至於 受任人在他人處是否有職位名稱或有無領取酬勞，則非犯罪 成立之要件（最高法院90年度台上字第3977號刑事判決意旨 參照）；又刑法第342條第1項之背信罪，係指為他人處理事 務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」， 除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權 限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理 事務之本旨（最高法院86年度台上字第3629號刑事判決意旨 參照）。所稱「為他人處理事務」即代理或代表他人辦理其 事務之謂，為他人處理事務，係居於獨立性之地位，抑輔助 性之地位而處理，則非所問；又為他人處理事務之原因，並 無限制，有基於公法上之原因，有基於私法上之原因，有基 於契約關係者，有基於單方行為者，或依習慣處理他人之事 務者；又受任人為他人（即委任人或本人）處理事務，基於 雙方之內部關係（即委任關係），在法律上即發生誠實（處 理委任事務）之義務，是關於背信罪之本質，在於為他人處 理事務之人，因違背誠信義務所要求之信任關係，而從事違 反任務之行為，以加損害於本人之財產或損害本人之利益。 經查，告訴人匯款如附表二所示之金額至被告名下帳戶內， 委託被告買入其指示買進之「譜瑞-KY」股票，則被告即事 實上受告訴人之委任處理告訴人買賣股票事宜，即應忠實為 告訴人之利益依告訴人之委任為買賣股票，被告意圖為自己 不法利益，未經告訴人同意，而違背其任務，陸續賣出股票 ，且將款項挪為己用，致生損害於告訴人之財產，且其同時 為告訴人買賣股票，為從事業務之人，竟製作不實之股票投 資買賣損益表以掩飾其上開背信犯行；是核被告於事實欄二 所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪及刑法第216條、第2 15條之行使業務登載不實文書罪。被告業務登載不實之低度 行為，為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用 不知情之營業員唐湘吟遂行上開行使業務登載不實文書犯行 ，為間接正犯。 四、按刑法所謂之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密 切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理始足當之。準此，被告就事實欄 二所示多次背信行為及多次製作不實之股票投資買賣損益表 之行為，均為係基於單一目的所為，宜認定為接續犯之單一 法律行為，均論以一罪。 五、又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目 的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義 之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要 件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與 行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。 如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同 一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合 犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號意旨參照）。查 被告於事實欄二所犯背信罪及行使業務上登載不實文書罪， 其行為在自然上雖並非完全一致，然其犯罪目的單一，依一 般社會觀念，應評價為一罪方符合刑罰原則，如予數罪併罰 ，反有過度之疑，與人民法律感情亦未契合，是被告所犯上 開兩罪間，應評價為一行為，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重論以背信罪處斷。 六、被告所犯上開兩罪（證券投資信託及顧問法第107條第1款非 法經營全權委託投資業務罪及刑法第342條第1項背信罪）之 間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。公訴意旨認被告 所犯上開兩罪應為想像競合犯，從一重論以背信罪處斷，容 有誤會，併此敘明。 七、犯罪事實之一部擴張： 　 按法院固不得就未經起訴之犯罪審判，但檢察官就犯罪事實 一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明 文。則檢察官僅就犯罪事實一部起訴，法院對於未經起訴而 為起訴效力所及之其他部分，自有權審判。查如附表一編號 4所示之告訴人匯款金額，亦係被告為事實欄一所示非法經 營全權委託投資業務犯行之範圍等節，此有附表一「告訴人 匯款至被告帳戶證據欄」、「被告用於代操買賣股票之證據 欄」所示之非供述證據在卷可佐，此部分與本案業經起訴部 分，具有實質上一罪關係，本院自得一併審究。　　 八、科刑部分： 　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依法不得經營有價 證券全權委託業務，猶為謀私利為之，破壞金融交易秩序， 所為實不足取；且其明知告訴人所匯入款項係為購買特定股 票所用，竟違背任務，未經告訴人同意，陸續賣出股票，且 將款項挪為己用，致生損害於告訴人之財產，且其同時為告 訴人買賣股票，為從事業務之人，竟製作不實之股票投資買 賣損益表以掩飾其上開背信犯行，所為實應予非難；復審酌 被告始終否認犯行，亦未見其犯後確有悔意之態度，且無其 他具體悔過表現，難謂被告犯後態度良好；另參酌被告於本 院審理時就其學歷、經歷、家庭、經濟狀況所述之情形（甲 2卷第199頁），且考量被告之犯罪動機及目的、暨檢察官之 求刑意見、告訴人及其代理人所表示之意見、被告及其辯護 人之陳述意見（甲2卷第199至200頁）、本案犯罪所得金額 多寡（詳下述沒收部分）等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。 　㈡定執行刑： 　⒈按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第 50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除 在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責 任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為 ，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對 於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合 併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之 不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以 期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其 應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期 為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外 部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目 的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視 行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相 同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併 合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應 執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯 者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨 害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低 ，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類 型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰 時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑； 反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰 時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑 　⒉查被告所犯證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全 權委託投資業務罪及刑法第342條第1項背信罪，其所犯罪名 、行為態樣、動機、手段並不相同，惟所侵害者均非具有不 可替代性、不可回復性之個人法益，而為整體非難評價後， 併依刑法第51條第5款規定，就被告所處有期徒刑部分，定 其應執行之刑如主文所示。 肆、犯罪所得沒收部分： 　㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日 生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2 項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時 之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應 於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。 至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特 別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應 優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之 沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是以被 告行為後，刑法沒收新制既已生效施行，而證券投資信託及 顧問法並無沒收之特別規定，應依前揭說明，逕行適用沒收 新制相關規定。 　㈡按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項定有明文。另按犯罪所得及追徵之範圍與價額 ，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項 前段亦有明定。 　㈢本案被告應沒收之犯罪所得： 　⒈事實欄一部分： 　⑴證人即告訴人陳志鴻本院審理時證稱：「（問：就你所知 ， 周國興在為…投資買賣股票時，證券公司有無按交易款項數 額，依照一定比例給予『退傭』或『折讓退款』？若有 ，經過 情形為何？該等『退傭』或『折讓退款』如何處理？）變成說退 款部分是他在決定的，我不會去計較退傭的事情…後面的『1』 、『2』的退傭有分給我，但是我是不會去計較那些錢是多少 」、「（問：所以你知道證券公司有退傭的事情，但是退還 的比例你並不清楚？）是的，退傭的比例就是周國興決定的 ，我沒有去計較」等語（甲1卷第451至452頁），另參以被 告於本院準備程序時自承：就相關買賣股票之證券交易手續 費折讓款項由我和告訴人各取得半數等語(甲1卷第94頁）， 足認被告為告訴人全權委託投資期間，得收取半數證券交易 手續費折讓款項。 　⑵是本院依據上情，據此計算被告為告訴人全權委託投資所收 取之利潤為1,121萬9,758元（詳細計算過程詳如附表三所示 ），是被告就此部分非法經營期貨經理事業犯行之犯罪所得 為1,121萬9,758元。 　⒉事實欄二部分： 　　查被告未經告訴人同意，而違背其任務，陸續賣出「譜瑞-K Y」股票，且將款項挪為己用等節，業經本院認定如前，是 本院依據上情，據此計算被告就此部分背信犯行之犯罪所得 為1億6,171萬9,378元（告訴人於附表二所匯款之金額係委 任被告買入「譜瑞-KY」股票及「佳邦」股票，故就此部分 金額扣除買賣股票損失金額以及被告出售「佳邦」股票且匯 回告訴人之投資本金，再加計被告所取得之證券交易手續費 折讓款項，即為被告就事實欄二背信犯行所取得之犯罪所得 ，計算過程詳如附表四所示）。　 　⒊綜上，本案應沒收及追徵之被告犯罪所得，總計為1億7,293 萬9,136元（計算式為：1,121萬9,758元+1億6,171萬9,378 元），此部分犯罪所得並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定，諭知沒收之，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。　 乙、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法利益及損害告訴人利益 ，並基於背信之犯意，於告訴人指示賣出股票，並要求返還 款項時，僅於106年10月6日至同年月24日，陸續匯款予告訴 人總計5,541萬8,083元，至於差額1,998萬2,550元，則違背 相關受託義務，拒絕交付前述差額款項，致生告訴人財產利 益之損害。因認被告上開所為亦犯刑法第342條第1項背信罪 嫌云云。 二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、 第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致 無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第 161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪之諭知（最高法院40年度台上字第86號、76年度台 上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。 三、惟查： 　㈠依被告所製作之股票投資買賣損益表，其中標示「1」之可用 餘額3,144萬3,258元，標示「2」之可用餘額4,395萬7,375 元，兩者合計7,540萬633元一節，此有106年9月13日股票投 資買賣損益表影本（A3卷第119至120頁）在卷可稽；然被告 於106年10月6日至同年00月00日間，僅匯款5,541萬8,083元 予告訴人等節，此有告訴人華南銀行帳戶交易明細影本(A2 卷第21頁)在卷可參；則被告就事實欄一為告訴人全權委託 投資部分，似仍有1,998萬2,550元（7,540萬633元扣除5,54 1萬8,083元）之金額，尚未返還告訴人。 　㈡惟依證人唐湘吟偵查中證稱：「（問：被告操作股票盈損情 形為何？）就我的專業及經驗判斷，應該是虧損很多錢 」 （A2卷第140頁）；且告訴人偵查中亦證稱：「被告…每日傳 結算單給我…我知道被告操作股票一直輸錢，實際不知輸多 少錢，因為大家一直在合作」等語（A3卷第593頁）；且被 告買賣股票實際上確有虧損等節，此有被告所使用之證券帳 戶損益查詢結果影本（A2卷第191至209頁）在卷可佐；是依 上情可知，就上揭被告尚未返還告訴人之1,998萬2,550元， 是否係因被告操作虧損所致，實有疑問，倘若係因告訴人所 交付之投資本金縱因操作虧損之原因而未經返還，此亦係告 訴人與被告之間之民事債務不履行問題，尚難認被告有何背 信之犯行。 　㈢又本院縱使認定被告確仍保有1,998萬2,550元，且拒絕交付 前述差額款項予告訴人等情；惟按行為人於完成犯罪行為後 ，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之 犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害 或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行為」 （或稱與罰後行為），應僅就前一行為予以評價而論以一罪 （最高法院100年度台上字第6621號判決意旨參照）；查被 告為事實欄一所示違反證券投資信託及顧問法犯行後，縱使 就告訴人所交付之投資本金拒絕返還，亦均係侵害告訴人就 所交付投資本金之財產法益，被告後續背信犯行應係先前違 反證券投資信託及顧問法行為之延續，被告並未加深違反證 券投資信託及顧問法行為所造成之損害或造成告訴人其他法 益之侵害，則應僅就被告前一之違反證券投資信託及顧問法 行為予以評價而論以一罪，末此敘明。 四、綜上所述，檢察官所舉上揭事證，尚不足以證明被告有其所 指背信罪等犯行，自屬不能證明其犯罪，惟此部分與前揭論 罪科刑之部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知。　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡 原則，僅記載程序法條文），判決如主文。 本案經檢察官黃筵銘提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭 審判長法 官 江俊彥 法 官 許芳瑜 法 官 林彥成 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 郝彥儒 中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　12　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 證券投資信託及顧問法第107條 有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以 上5千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、 銷售境外基金。 　　 中華民國刑法第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1 萬5千元以下罰金。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。