臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴字第112號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 臧品閎
選任辯護人 蘇志倫律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1317號），本院判決如下：
主 文
臧品閎犯意圖營利以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑玖年。
如附表編號2、4所示之物均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、臧品閎於民國000年0月下旬某日，透過交友軟體TINDER（下稱TINDER）結識代號AW000-Z000000000（00年00月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱A女）之少年，臧品閎明知A女當時係就讀甲高職（詳卷，下同），係未滿18歲之少年，竟意圖營利，基於對少年以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像、販賣少年為性交之影片、販賣竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之內容、販賣猥褻影像之犯意，於111年2月22日17時許，在址設臺北市○○區○○街00巷00號之夜光商旅，與A女合意為性行為，先趁A女洗澡時，無故開啟如附表編號2所示之手機錄影功能，未經A女同意，在A女毫無所覺，亦無從表達反對之情況下，而竊錄與A女為性行為經過，以此違反A女意願之方法，使A女被拍攝性影像、性交之非公開活動及身體隱私部位影片（下稱本案影片，如附表編號4所示）。臧品閎承上開販賣犯意，於000年0月間某日至4月間某日止，在其位於新北市○○區○○街0巷0弄0號4樓之3住處，以如附表編號2所示之手機連接網路，接續將本案影片上傳至社群網站TWITTER（下稱TWITTER）、付費頻道網站FANSONE（下稱FANSONE）、通訊軟體TELEGRAM（下稱TELEGRAM）、成人色情網站PORNHUB（下稱PORNHUB），以每次新臺幣（下同）400至500元之價格，販售屬性影像、猥褻影像之本案影片，共獲利約30,000元。嗣因A女獲友人告知本案影片遭散布於成人色情網站、社群網站INSTAGRAM（下稱INSTAGRAM），報警處理，為警於111年12月20日15時許，在臧品閎上開住處扣得如附表編號1至3所示之物，而悉上情。
二、案經A女及代號AW000-Z000000000A（即A女之母，真實姓名、年籍資料均詳卷）訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或其他足資識別身分之資訊，行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項定有明文。是依前揭規定，本案判決書關於被害人A女及其他足資識別A女身分之資訊，均以代號或代稱記載之。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件檢察官、被告臧品閎、辯護人就本判決認定犯罪事實所憑之被告以外之人於審判外陳述之供述證據，於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第163至167頁），本院復審酌前開供述證據並無何任意性欠缺、違法取得或證明力顯然偏低之情形，且與本案待證事實具關聯性，以之作為本案認定事實之基礎，核屬適當，依前開規定，均應得為證據。其餘本判決認定犯罪事實所憑之非供述證據，均經法定程序取得，且無不得為證據之情形，應均有證據能力。至被告及辯護人雖爭執A女於警詢之陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力，然本院並未以之作為本案證明被告犯罪事實之證據，故不予論述其證據能力，併此敘明。
三、上開有證據能力之各項證據業經本院於審理中合法踐行調查程序，自得作為認定事實、論罪科刑之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承確有竊錄與A女性交之本案影片及上網販賣本案影片，獲利30,000元之情，而確有販賣竊錄他人非公開活動及身體隱私部位內容、販賣猥褻影像之犯行，惟矢口否認有何意圖營利以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像、販賣少年為性交之影片罪嫌，辯稱：伊不知悉A女未滿18歲，因A女看起來很成熟，伊係竊錄，是本案未達壓制A女意思自由之程度，不能認係違反A女意願，伊在拍攝本案影片時只有想要留念，沒有想要販賣的意思云云。經查：
㈠被告確有於事實欄所載時、地竊錄與A女性交之本案影片及上網販賣本案影片等情，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、INSTAGRAM申登人資料、通聯調閱查詢單、本案影片光碟暨截圖畫面、PORNHUB網站截圖畫面、被告INSTAGRAM個人帳號頁面截圖畫面、被告與A女之LINE對話紀錄、FANSONE網站截圖畫面在卷可證（偵字卷第41至61頁、第73至87頁，偵字不公開卷第69至81頁、第95至99頁），並據A女到庭證述明確（本院卷第146至162頁），且為被告所坦認（本院卷第98頁），首堪憑採。又被告坦承確有販賣竊錄他人非公開活動及身體隱私部位內容、販賣猥褻影像之犯行部分，既有前開證據可佐，堪認被告此部分任意性自白與事實相符，應堪先予認定。則本件應認定者厥為：被告是否知悉A女未滿18歲、本案是否屬「違反本人意願之方法，使少年被拍攝」、被告主觀上是否具營利意圖。
㈡證人A女（即本案告訴人）於本院審理中到庭具結證稱：伊在TINDER上認識被告，伊有跟被告交換INSTAGRAM的帳號繼續聊天，都有看過彼此的個人帳號限時動態或照片，伊在INSTAGRAM上有發伊在學校的內容、伊有註明伊就讀之學校、伊在限時動態跟照片都有放過穿甲高職制服之照片，穿著學校制服的照片比例蠻多的，也有發過上學相關的言論，伊的制服照片上繡的「110」年代表當時是「高一」等語（本院卷第151至152頁、第157頁、第160至162頁），可知被告於認識A女、拍攝本案影片之時，顯然知悉A女係就讀甲高職之在校學生。此外，觀諸被告上傳本案影片之FANSONE網站頁面，被告並有在說明欄記載「甲（高職）妹」（偵字不公開卷第99頁），而被告於警詢中亦自承：伊知道A女讀甲高職，但不知幾年級（偵字不公開卷第16頁），於本院審理中自承：伊上傳本案影片時，有一併公佈A女是就讀甲高職，因為A女有跟伊說她是甲高職（本院卷第95頁），益證被告係明確知悉A女於拍攝本案影片時，確係就讀甲高職之在校學生。
又按我國目前學制，在學之高職生極有可能未滿18歲，此社會生活之常情，為一般人均能理解知悉之事，被告亦自承其國小、國中、高中都在臺灣就讀，大概知道國小畢業年齡約12歲、國中畢業年齡約15歲、高中畢業年齡約18歲等語（本院卷第169至172頁），是被告無論係透過社群軟體或與A女之聊天過程，均知悉A女係就讀甲高職之在校學生，且係未滿18歲之少年，此部分事實，自堪認定。
㈢被告固辯稱：A女看起來很成熟，看起來不像高中生，而且交友軟體有年齡限制，A女的INSTAGRAM也有跟朋友飲酒作樂的照片，伊雖然有看到A女穿學校制服的照片，但伊覺得可能是夜校或是有休學過、也有可能是COSPLAY，伊不知道A女未滿18歲云云。惟查，被告確實知悉A女就讀甲高職之在校學生等節，有A女證述明確，且有被告將甲高職之名稱記載於上傳本案影片之FANSONE網站頁面可證，被告知悉A女年齡為未滿18歲之甲高職學生乙節，業經認定如前。況被告於警詢、本院準備程序中均自承知悉A女係就讀甲高職之在校學生，至本院審理中始改稱可能是COSPLAY、制服趴云云，無非係推諉卸責之詞，毫不足採。此外，坊間交友軟體固有針對使用者進行年齡限制，然多無實際之年齡審查制度，由使用者自行填寫，而高中、國中、甚至國小學生使用坊間交友軟體者，亦非少見，難謂透過交友軟體認識之人，必然係年滿18歲，被告辯稱交友軟體有年齡限制，因此認為A女係18歲以上云云，亦非可採。至於被告所提出之A女與友人飲酒之INSTAGRAM照片（本院卷第67至75頁），A女已證稱係其年滿18歲後所為之貼文（本院卷第157至158頁），是被告上開所辯，均無可採。
㈣又按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指之「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1 項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」（最高法院107年度台上字第1133號、109年度台上字第624號、109年度台上字第3592號、109年度台上字第5665號、110年度台上字第3486號、111年度台上字第3725號判決意旨參照）。查被告刻意隱匿其事先架設手機並開啟錄影功能，使A女處於不知被拍攝之狀態，竊錄其與A女性交之本案影片，自屬以違反本人意願之方法使A女被拍攝性影像。又被告雖辯稱：本案係偷拍之形式，對於A女之意思自由壓制程度較小，不能認係違反A女意願云云。
然而，被告刻意隱匿其事先架設錄影器材竊錄與A女性交之本案影片，使A女無從對被拍攝行為表示反對，顯然係壓抑A女是否同意被拍攝性交影片之意思自由，自屬「以違反本人意願之方法」，已如前述，被告此節所辯，亦非有據。
㈤另被告於拍攝本案影片後，旋即將本案影片上傳至TWITTER、FANSONE、TELEGRAM，以400至500元之價格，向不特定人「販售」本案影片，因而獲有約30,000元之收益，其主觀上自有營利意圖甚明。此外，被告與A女之LINE對話紀錄中，被告自稱：我賣的影片沒有露臉，我剛開始的時候，有賣幾部無碼的想說比較會有人看，後來發現有些人會外流，所以就改成不露臉，我賣的客人不可能那麼瞎等語（偵字不公開卷第96至97頁），可知被告原先即有在販賣性愛影片牟利之行為。再者，被告於警詢中自承：伊是在A女洗澡的空檔，把手機架設在床旁錄影，等發生完性行為，伊就再把手機收起來，伊的拍攝目的是上傳網站賣錢，伊總共上傳了3個地方，伊會先張貼15秒的影片在TWITTER、TELEGRAM，有興趣的人會再跟我購買（偵字不公開卷第16至17頁），於本院審理中自承：伊係先透過TWITTET放置沒有露臉、時間較短之本案影片版本累積粉絲，要付費才能看完整版，伊有在FANSONE上傳完整版影片，粉絲要付費才能看，有40至50個人訂閱伊的頻道，這些人都可以看到伊跟A女的完整版本案影片，伊在TELEGRAM跟粉絲聊天，也有將本案影片傳給粉絲，大概傳了4、5個人，另外有再上傳至PORNHUB（本院卷第91至93頁），可知被告不但有意販賣本案影片，甚至為提升其販賣本案影片之數量，還有提供免費試閱版本之行銷手段。再質以被告拍攝本案影片之角度清晰、完整，全程錄製、時長非短，且被告於拍攝本案影片後旋即將本案影片上傳前開網站、通訊軟體，益徵被告確有意圖營利。至被告雖辯稱：伊拍攝影片僅係要留念，無營利意圖云云，惟被告此節所辯俱與被告上開陳述及客觀證據不符，應屬臨訟卸責之詞，而無可採。
㈥綜上所述，被告知悉A女係未滿18歲之少年，而以違反A女意願之方式竊錄與A女之性影像，並販售而牟利，均經認定如上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較之說明：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
⒉被告行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增訂公布，並於112年2月10日起生效施行，增訂：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」，考其立法理由，係為明確規範性影像之定義而增訂，僅為定義性之說明，對被告並無有利或不利之情形，自應適用裁判時法。
⒊兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條第3項規定於112年2月15日修正公布，並於000年0月00日生效施行，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款原規定為：
「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：...
三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」，修正為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：...三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」，此部分係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」定義之文字修正。
又修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項原規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，均係配合同條例第2條第1項第3款之文字修正，然並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。
⒋兒童及少年性剝削防制條例第38條規定於112年2月15日修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項原規定：「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正為：「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，並增訂第3項規定：「意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。」，可知修正後兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定刑度較重，行為態樣較廣，並未較有利被告，應依刑法第2條第1項規定，適用行為時法即修正前之兒童及少年性剝削防制條例第38條規定。
⒌刑法於112年2月8日增訂公布「妨害性隱私及不實性影像罪」專章（即刑法第319條之1至第319條之6規定），並於112年2月8日起生效施行。其中新增訂之刑法第319條之1規定：「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處三年以下有期徒刑。意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第一項之罪者，依前項規定處斷。前三項之未遂犯罰之。」，新增訂之刑法第319條之3規定：「未經他人同意，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。犯前項之罪，其性影像係第三百十九條之一第一項至第三項攝錄之內容者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。犯第一項之罪，其性影像係前條第一項至第三項攝錄之內容者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。
意圖營利而犯前三項之罪者，依各該項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前三項性影像者，亦同。前四項之未遂犯罰之。」；刑法第315條之1第2款、第315條之2第3項之妨害秘密罪則未修正。是依修法後之規定，行為人意圖營利，未經他人同意，無故以錄影竊錄他人性影像，並未經他人同意，將竊錄之性影像，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，應適用新增訂之刑法第319條之3第4項、第3項之妨害性隱私罪特別規定，法定刑度為「1年以上7年以下有期徒刑、得併科70萬元以下罰金」，並得加重其刑至2分之1，顯然重於刑法第315條之2第3項之「5年以下有期徒刑、拘役或併科50萬元以下罰金」之法定刑度，應認新增訂之刑法第319條之3第4項、第3項規定，並未較有利被告，應依刑法第2條第1項規定，適用行為時法即刑法第315條之2第3項、第1項規定。
㈡是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第3項之意圖營利以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪、修正前之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣少年為性交之影片罪、刑法第315條之2第3項、第1項之販賣竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪、刑法第235條第1項之販賣猥褻影像罪。被告多次販賣本案影片予不同之人之行為，核屬密切接近之時、地實施，均係侵害同一法益，各行為間獨立性薄弱，主觀上亦出於單一犯意，應視為數個舉動之接續施行，均應評價一行為。
㈢被告所犯竊錄本案影片之行為，係為達成後續販賣本案影片牟利之目的而為，犯罪目的同一，具有局部同一性，依一般社會通念應評價為一行為，而屬一行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第3項之意圖營利以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪處斷。又被告所犯此部分罪名，係對被害人為未滿18歲之少年所設之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
㈣末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。辯護人雖為被告辯以：被告犯後坦承竊錄及販賣本案影片之犯行，應依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟查，本案被告為牟取私利，以違反A女意願之方法使A女被拍攝性影像，嗣後在網路上任意販賣，與保護少年免於成為色情影片拍攝對象，維護少年身心健全發展之普世價值相違，客觀上顯不足以引起一般人同情，既無情輕法重之情形，自無依刑法第59條規定減輕其刑之適用餘地。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件竊錄並上網販賣本案影片犯行，造成未成年之被害人A女性隱私法益受損，係對兒童及少年性虐待及性剝削之具體呈現，屬最嚴重犯罪之一，值得非難。又審酌被告與A女係透過交友軟體認識，被告利用A女尚未成年，對於性自主、自我判斷力與保護能力尚未完全成熟，為牟私利，以違反A女本人意願之方法，竊錄拍攝其與A女之性交過程，嚴重侵害A女之性隱私，情節重大。而被告為求聳動，被告並將A女之正面長相完整拍攝至本案影片內，再將本案影片大肆上傳至TWITTER、TELEGRAM、PORNHUB、FANSONE等不同管道，並且在上傳之頁面寫下A女實際就讀之甲高職，絲毫不顧A女身分將被完全暴露，本案影片更可能將流入A女日常校園生活，以現今複製、轉傳、翻拍、備份影片至為容易之網路社會，短時間內本案影片恐怕難以消失，影響無遠弗屆，對未成年之A女之身心將造成重大戕害，益證被告手段惡劣、自私至極。此外，被告將本案影片上傳至TWITTER、TELEGRAM、PORNHUB、FANSONE等多個管道，嗣後又被外流至其他成人網站、通訊軟體，除被告販售之數十人外，實際上可閱覽A女之本案影片之人，難以估計，而被告為刺激銷售，率而揭露A女之學生身分，藉此誘發他人對未成年人之遐想，將更加劇「將兒童或少年作為性客體」或「外流他人性影像」之惡質網路文化，此觀現今社會動輒有不肖人士藉網路之匿名特性，毫無顧忌地發文、留言「求外流」、「求上車」，可見一斑，益證被告任意踐踏他人隱私，藐視A女之主體性，僅將A女作為性客體、作為商品販售，主觀上惡性非輕。再者，A女獲友人告知本案影片遭散布於成人色情網站、INSTAGRAM等處後，曾向被告質問此事，要求被告立即處理、立即下架影片，然被告一開始否認有販賣本案影片，稱「可能是A女跟其他人拍的影片被外流」，還稱係網路上不明人士隨便放A女之INSTAGRAM帳號，要A女不必多想，甚至反指A女空口無憑，見A女堅定要求被告處理本案影片外流事宜，被告旋即封鎖A女等情，此有被告與A女之LINE對話紀錄可證（偵字不公開卷第95至97頁），可知被告案發後不但未協助A女下架本案影片，甚至直接封鎖A女，使A女難以透過被告即時下架外流之本案影片，益證被告事後遭A女質問仍無悔意、亦未積極彌補，態度惡劣。再考慮被告犯後雖坦承有竊錄、販賣本案影片，然矢口否認有何違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行，飾詞狡辯，犯後態度不佳，又被告已有與A女達成調解，並已賠償完畢等情，此有本院調解筆錄可證（本院卷第131頁），並經A女陳述明確（本院卷第156頁），並考慮被告無其他前科，素行非差，及考慮被告自述為：大學休學、從事游泳教練工作、未婚、無子女需扶養（本院卷第176頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項於112年2月15日修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，第7項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」，本案即應適用裁判時即修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項之沒收規定。而查如附表編號4所示之物，係性影像及其附著物，為義務沒收之標的；扣案如附表編號2之手機，係被告用以拍攝本案性影像之物，業據被告供呈在卷（本院卷第92頁），應依前開規定，均宣告沒收。至扣案如附表編號1、3所示之物，尚無證據證明與本案有何關聯，爰不宣告沒收。
㈡查被告自述販賣本案影片所得之價金30,000元，雖未扣案，仍屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭雅方提起公訴，檢察官李建論到庭執行職務。
中華民國 112 年 11 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法官 唐 玥
法官 范雅涵
法官 邱于真
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林素霜
中華民國 112 年 11 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第315條之2意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表（民國）： 編號 物品 數量 備註 1 扣案白色短袖上衣 1件 印有BEAMS字樣 2 扣案手機 1支 型號：iPhone 11，IMEI：000000000000000，門號：0000000000 3 扣案筆記型電腦 1台 型號：Macbook Air，含充電線1組 4 代號AW000-Z000000000於111年2月22日拍攝之性交行為影片及電子訊號 - 參偵字不公開卷第69至71頁、卷附光碟（檔名「蒐證影像」影片）
臺北地方法院112年度訴字第112號 兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度訴字第112號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 臧品閎 選任辯護人 蘇志倫律師 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提 起公訴（112年度偵字第1317號），本院判決如下： 主 文 臧品閎犯意圖營利以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪 ，處有期徒刑玖年。 如附表編號2、4所示之物均沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、臧品閎於民國000年0月下旬某日，透過交友軟體TINDER（下 稱TINDER）結識代號AW000-Z000000000（00年00月生，真實 姓名、年籍資料均詳卷，下稱A女）之少年，臧品閎明知A女 當時係就讀甲高職（詳卷，下同），係未滿18歲之少年，竟 意圖營利，基於對少年以違反本人意願之方法使少年被拍攝 性影像、販賣少年為性交之影片、販賣竊錄他人非公開活動 及身體隱私部位之內容、販賣猥褻影像之犯意，於111年2月 22日17時許，在址設臺北市○○區○○街00巷00號之夜光商旅， 與A女合意為性行為，先趁A女洗澡時，無故開啟如附表編號 2所示之手機錄影功能，未經A女同意，在A女毫無所覺，亦 無從表達反對之情況下，而竊錄與A女為性行為經過，以此 違反A女意願之方法，使A女被拍攝性影像、性交之非公開活 動及身體隱私部位影片（下稱本案影片，如附表編號4所示 ）。臧品閎承上開販賣犯意，於000年0月間某日至4月間某 日止，在其位於新北市○○區○○街0巷0弄0號4樓之3住處，以 如附表編號2所示之手機連接網路，接續將本案影片上傳至 社群網站TWITTER（下稱TWITTER）、付費頻道網站FANSONE （下稱FANSONE）、通訊軟體TELEGRAM（下稱TELEGRAM）、 成人色情網站PORNHUB（下稱PORNHUB），以每次新臺幣（下 同）400至500元之價格，販售屬性影像、猥褻影像之本案影 片，共獲利約30,000元。嗣因A女獲友人告知本案影片遭散 布於成人色情網站、社群網站INSTAGRAM（下稱INSTAGRAM） ，報警處理，為警於111年12月20日15時許，在臧品閎上開 住處扣得如附表編號1至3所示之物，而悉上情。 二、案經A女及代號AW000-Z000000000A（即A女之母，真實姓名 、年籍資料均詳卷）訴由臺北市政府警察局文山第二分局報 告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得 報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或 其他足資識別身分之資訊，行政及司法機關所公示之文書， 不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防 制條例第14條第1項、第3項定有明文。是依前揭規定，本案 判決書關於被害人A女及其他足資識別A女身分之資訊，均以 代號或代稱記載之。 二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件檢察官、被告臧 品閎、辯護人就本判決認定犯罪事實所憑之被告以外之人於 審判外陳述之供述證據，於本院言詞辯論終結前均未聲明異 議（本院卷第163至167頁），本院復審酌前開供述證據並無 何任意性欠缺、違法取得或證明力顯然偏低之情形，且與本 案待證事實具關聯性，以之作為本案認定事實之基礎，核屬 適當，依前開規定，均應得為證據。其餘本判決認定犯罪事 實所憑之非供述證據，均經法定程序取得，且無不得為證據 之情形，應均有證據能力。至被告及辯護人雖爭執A女於警 詢之陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力， 然本院並未以之作為本案證明被告犯罪事實之證據，故不予 論述其證據能力，併此敘明。 三、上開有證據能力之各項證據業經本院於審理中合法踐行調查 程序，自得作為認定事實、論罪科刑之依據。 貳、實體部分： 一、訊據被告固坦承確有竊錄與A女性交之本案影片及上網販賣 本案影片，獲利30,000元之情，而確有販賣竊錄他人非公開 活動及身體隱私部位內容、販賣猥褻影像之犯行，惟矢口否 認有何意圖營利以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像 、販賣少年為性交之影片罪嫌，辯稱：伊不知悉A女未滿18 歲，因A女看起來很成熟，伊係竊錄，是本案未達壓制A女意 思自由之程度，不能認係違反A女意願，伊在拍攝本案影片 時只有想要留念，沒有想要販賣的意思云云。經查： ㈠被告確有於事實欄所載時、地竊錄與A女性交之本案影片及上 網販賣本案影片等情，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣案物品照片、INSTAGRAM申登人資料、通聯調閱查詢單 、本案影片光碟暨截圖畫面、PORNHUB網站截圖畫面、被告I NSTAGRAM個人帳號頁面截圖畫面、被告與A女之LINE對話紀 錄、FANSONE網站截圖畫面在卷可證（偵字卷第41至61頁、 第73至87頁，偵字不公開卷第69至81頁、第95至99頁），並 據A女到庭證述明確（本院卷第146至162頁），且為被告所 坦認（本院卷第98頁），首堪憑採。又被告坦承確有販賣竊 錄他人非公開活動及身體隱私部位內容、販賣猥褻影像之犯 行部分，既有前開證據可佐，堪認被告此部分任意性自白與 事實相符，應堪先予認定。則本件應認定者厥為：被告是否 知悉A女未滿18歲、本案是否屬「違反本人意願之方法，使 少年被拍攝」、被告主觀上是否具營利意圖。 ㈡證人A女（即本案告訴人）於本院審理中到庭具結證稱：伊在 TINDER上認識被告，伊有跟被告交換INSTAGRAM的帳號繼續 聊天，都有看過彼此的個人帳號限時動態或照片，伊在INST AGRAM上有發伊在學校的內容、伊有註明伊就讀之學校、伊 在限時動態跟照片都有放過穿甲高職制服之照片，穿著學校 制服的照片比例蠻多的，也有發過上學相關的言論，伊的制 服照片上繡的「110」年代表當時是「高一」等語（本院卷 第151至152頁、第157頁、第160至162頁），可知被告於認 識A女、拍攝本案影片之時，顯然知悉A女係就讀甲高職之在 校學生。此外，觀諸被告上傳本案影片之FANSONE網站頁面 ，被告並有在說明欄記載「甲（高職）妹」（偵字不公開卷 第99頁），而被告於警詢中亦自承：伊知道A女讀甲高職， 但不知幾年級（偵字不公開卷第16頁），於本院審理中自承 ：伊上傳本案影片時，有一併公佈A女是就讀甲高職，因為A 女有跟伊說她是甲高職（本院卷第95頁），益證被告係明確 知悉A女於拍攝本案影片時，確係就讀甲高職之在校學生。 又按我國目前學制，在學之高職生極有可能未滿18歲，此社 會生活之常情，為一般人均能理解知悉之事，被告亦自承其 國小、國中、高中都在臺灣就讀，大概知道國小畢業年齡約 12歲、國中畢業年齡約15歲、高中畢業年齡約18歲等語（本 院卷第169至172頁），是被告無論係透過社群軟體或與A女 之聊天過程，均知悉A女係就讀甲高職之在校學生，且係未 滿18歲之少年，此部分事實，自堪認定。 ㈢被告固辯稱：A女看起來很成熟，看起來不像高中生，而且交友軟體有年齡限制，A女的INSTAGRAM也有跟朋友飲酒作樂的照片，伊雖然有看到A女穿學校制服的照片，但伊覺得可能是夜校或是有休學過、也有可能是COSPLAY，伊不知道A女未滿18歲云云。惟查，被告確實知悉A女就讀甲高職之在校學生等節，有A女證述明確，且有被告將甲高職之名稱記載於上傳本案影片之FANSONE網站頁面可證，被告知悉A女年齡為未滿18歲之甲高職學生乙節，業經認定如前。況被告於警詢、本院準備程序中均自承知悉A女係就讀甲高職之在校學生，至本院審理中始改稱可能是COSPLAY、制服趴云云，無非係推諉卸責之詞，毫不足採。此外，坊間交友軟體固有針對使用者進行年齡限制，然多無實際之年齡審查制度，由使用者自行填寫，而高中、國中、甚至國小學生使用坊間交友軟體者，亦非少見，難謂透過交友軟體認識之人，必然係年滿18歲，被告辯稱交友軟體有年齡限制，因此認為A女係18歲以上云云，亦非可採。至於被告所提出之A女與友人飲酒之INSTAGRAM照片（本院卷第67至75頁），A女已證稱係其年滿18歲後所為之貼文（本院卷第157至158頁），是被告上開所辯，均無可採。 ㈣又按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指之「違反本 人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐 術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且 不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方 法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作 用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者 ，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童 及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心 健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第 19條第1 項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、 社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18 歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽 或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保 護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或 拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制 條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項 所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人 拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事 先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態， 以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少 年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法 律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言 ，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或 猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用 ，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形 同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條 「違反本人意願之方法」（最高法院107年度台上字第1133 號、109年度台上字第624號、109年度台上字第3592號、109 年度台上字第5665號、110年度台上字第3486號、111年度台 上字第3725號判決意旨參照）。查被告刻意隱匿其事先架設 手機並開啟錄影功能，使A女處於不知被拍攝之狀態，竊錄 其與A女性交之本案影片，自屬以違反本人意願之方法使A女 被拍攝性影像。又被告雖辯稱：本案係偷拍之形式，對於A 女之意思自由壓制程度較小，不能認係違反A女意願云云。 然而，被告刻意隱匿其事先架設錄影器材竊錄與A女性交之 本案影片，使A女無從對被拍攝行為表示反對，顯然係壓抑A 女是否同意被拍攝性交影片之意思自由，自屬「以違反本人 意願之方法」，已如前述，被告此節所辯，亦非有據。 ㈤另被告於拍攝本案影片後，旋即將本案影片上傳至TWITTER、 FANSONE、TELEGRAM，以400至500元之價格，向不特定人「 販售」本案影片，因而獲有約30,000元之收益，其主觀上自 有營利意圖甚明。此外，被告與A女之LINE對話紀錄中，被 告自稱：我賣的影片沒有露臉，我剛開始的時候，有賣幾部 無碼的想說比較會有人看，後來發現有些人會外流，所以就 改成不露臉，我賣的客人不可能那麼瞎等語（偵字不公開卷 第96至97頁），可知被告原先即有在販賣性愛影片牟利之行 為。再者，被告於警詢中自承：伊是在A女洗澡的空檔，把 手機架設在床旁錄影，等發生完性行為，伊就再把手機收起 來，伊的拍攝目的是上傳網站賣錢，伊總共上傳了3個地方 ，伊會先張貼15秒的影片在TWITTER、TELEGRAM，有興趣的 人會再跟我購買（偵字不公開卷第16至17頁），於本院審理 中自承：伊係先透過TWITTET放置沒有露臉、時間較短之本 案影片版本累積粉絲，要付費才能看完整版，伊有在FANSON E上傳完整版影片，粉絲要付費才能看，有40至50個人訂閱 伊的頻道，這些人都可以看到伊跟A女的完整版本案影片， 伊在TELEGRAM跟粉絲聊天，也有將本案影片傳給粉絲，大概 傳了4、5個人，另外有再上傳至PORNHUB（本院卷第91至93 頁），可知被告不但有意販賣本案影片，甚至為提升其販賣 本案影片之數量，還有提供免費試閱版本之行銷手段。再質 以被告拍攝本案影片之角度清晰、完整，全程錄製、時長非 短，且被告於拍攝本案影片後旋即將本案影片上傳前開網站 、通訊軟體，益徵被告確有意圖營利。至被告雖辯稱：伊拍 攝影片僅係要留念，無營利意圖云云，惟被告此節所辯俱與 被告上開陳述及客觀證據不符，應屬臨訟卸責之詞，而無可 採。 ㈥綜上所述，被告知悉A女係未滿18歲之少年，而以違反A女意 願之方式竊錄與A女之性影像，並販售而牟利，均經認定如 上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。 二、論罪科刑： ㈠新舊法比較之說明： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。 ⒉被告行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增訂公布，並 於112年2月10日起生效施行，增訂：「稱性影像者，謂內容 有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第 二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體 隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以 引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之行為。」，考其立法理由，係為明確規範性 影像之定義而增訂，僅為定義性之說明，對被告並無有利或 不利之情形，自應適用裁判時法。 ⒊兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條第3項 規定於112年2月15日修正公布，並於000年0月00日生效施行 ，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款原規定為： 「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：... 三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片 、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」，修正為「 本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：...三 、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或 少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖 畫、語音或其他物品。」，此部分係參考112年2月8日修正 公布之刑法第10條增定第8項「性影像」定義之文字修正。 又修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項原規定 「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願 之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫 、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修 正為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人 意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像 、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其 他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以 下罰金。」，均係配合同條例第2條第1項第3款之文字修正 ，然並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法 定刑度，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非 屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適 用原則，適用裁判時法即修正後之兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3項規定。 ⒋兒童及少年性剝削防制條例第38條規定於112年2月15日修正 公布，並於000年0月00日生效施行，修正前兒童及少年性剝 削防制條例第38條第1項原規定：「散布、播送或販賣兒童 或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟 、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、 聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下 罰金。」，修正為：「散布、播送、交付、公然陳列或以他 法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處一年以 上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」 ，並增訂第3項規定：「意圖營利犯前二項之罪者，依各該 條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物 品者，亦同。」，可知修正後兒童及少年性剝削防制條例第 38條第1項規定刑度較重，行為態樣較廣，並未較有利被告 ，應依刑法第2條第1項規定，適用行為時法即修正前之兒童 及少年性剝削防制條例第38條規定。 ⒌刑法於112年2月8日增訂公布「妨害性隱私及不實性影像罪」 專章（即刑法第319條之1至第319條之6規定），並於112年2 月8日起生效施行。其中新增訂之刑法第319條之1規定：「 未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方 法攝錄其性影像者，處三年以下有期徒刑。意圖營利供給場 所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處五年以下有 期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。意圖營利、散布、播送 、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第一項之罪者，依前項 規定處斷。前三項之未遂犯罰之。」，新增訂之刑法第319 條之3規定：「未經他人同意，無故重製、散布、播送、交 付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處五年以下 有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。犯前項之罪，其性影 像係第三百十九條之一第一項至第三項攝錄之內容者，處六 月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。犯第 一項之罪，其性影像係前條第一項至第三項攝錄之內容者， 處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。 意圖營利而犯前三項之罪者，依各該項之規定，加重其刑至 二分之一。販賣前三項性影像者，亦同。前四項之未遂犯罰 之。」；刑法第315條之1第2款、第315條之2第3項之妨害秘 密罪則未修正。是依修法後之規定，行為人意圖營利，未經 他人同意，無故以錄影竊錄他人性影像，並未經他人同意， 將竊錄之性影像，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列 ，或以他法供人觀覽其性影像者，應適用新增訂之刑法第31 9條之3第4項、第3項之妨害性隱私罪特別規定，法定刑度為 「1年以上7年以下有期徒刑、得併科70萬元以下罰金」，並 得加重其刑至2分之1，顯然重於刑法第315條之2第3項之「5 年以下有期徒刑、拘役或併科50萬元以下罰金」之法定刑度 ，應認新增訂之刑法第319條之3第4項、第3項規定，並未較 有利被告，應依刑法第2條第1項規定，適用行為時法即刑法 第315條之2第3項、第1項規定。 ㈡是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項 、第3項之意圖營利以違反本人意願之方法使少年被拍攝性 影像罪、修正前之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項 之販賣少年為性交之影片罪、刑法第315條之2第3項、第1項 之販賣竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪、刑法第235 條第1項之販賣猥褻影像罪。被告多次販賣本案影片予不同 之人之行為，核屬密切接近之時、地實施，均係侵害同一法 益，各行為間獨立性薄弱，主觀上亦出於單一犯意，應視為 數個舉動之接續施行，均應評價一行為。 ㈢被告所犯竊錄本案影片之行為，係為達成後續販賣本案影片 牟利之目的而為，犯罪目的同一，具有局部同一性，依一般 社會通念應評價為一行為，而屬一行為而同時觸犯數罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之兒童及少年 性剝削防制條例第36條第4項、第3項之意圖營利以違反本人 意願之方法使少年被拍攝性影像罪處斷。又被告所犯此部分 罪名，係對被害人為未滿18歲之少年所設之特別處罰規定， 自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規 定加重其刑，附此敘明。 ㈣末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。辯護人雖為 被告辯以：被告犯後坦承竊錄及販賣本案影片之犯行，應依 刑法第59條規定酌減其刑云云，惟查，本案被告為牟取私利 ，以違反A女意願之方法使A女被拍攝性影像，嗣後在網路上 任意販賣，與保護少年免於成為色情影片拍攝對象，維護少 年身心健全發展之普世價值相違，客觀上顯不足以引起一般 人同情，既無情輕法重之情形，自無依刑法第59條規定減輕 其刑之適用餘地。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件竊錄並上網販賣本 案影片犯行，造成未成年之被害人A女性隱私法益受損，係 對兒童及少年性虐待及性剝削之具體呈現，屬最嚴重犯罪之 一，值得非難。又審酌被告與A女係透過交友軟體認識，被 告利用A女尚未成年，對於性自主、自我判斷力與保護能力 尚未完全成熟，為牟私利，以違反A女本人意願之方法，竊 錄拍攝其與A女之性交過程，嚴重侵害A女之性隱私，情節重 大。而被告為求聳動，被告並將A女之正面長相完整拍攝至 本案影片內，再將本案影片大肆上傳至TWITTER、TELEGRAM 、PORNHUB、FANSONE等不同管道，並且在上傳之頁面寫下A 女實際就讀之甲高職，絲毫不顧A女身分將被完全暴露，本 案影片更可能將流入A女日常校園生活，以現今複製、轉傳 、翻拍、備份影片至為容易之網路社會，短時間內本案影片 恐怕難以消失，影響無遠弗屆，對未成年之A女之身心將造 成重大戕害，益證被告手段惡劣、自私至極。此外，被告將 本案影片上傳至TWITTER、TELEGRAM、PORNHUB、FANSONE等 多個管道，嗣後又被外流至其他成人網站、通訊軟體，除被 告販售之數十人外，實際上可閱覽A女之本案影片之人，難 以估計，而被告為刺激銷售，率而揭露A女之學生身分，藉 此誘發他人對未成年人之遐想，將更加劇「將兒童或少年作 為性客體」或「外流他人性影像」之惡質網路文化，此觀現 今社會動輒有不肖人士藉網路之匿名特性，毫無顧忌地發文 、留言「求外流」、「求上車」，可見一斑，益證被告任意 踐踏他人隱私，藐視A女之主體性，僅將A女作為性客體、作 為商品販售，主觀上惡性非輕。再者，A女獲友人告知本案 影片遭散布於成人色情網站、INSTAGRAM等處後，曾向被告 質問此事，要求被告立即處理、立即下架影片，然被告一開 始否認有販賣本案影片，稱「可能是A女跟其他人拍的影片 被外流」，還稱係網路上不明人士隨便放A女之INSTAGRAM帳 號，要A女不必多想，甚至反指A女空口無憑，見A女堅定要 求被告處理本案影片外流事宜，被告旋即封鎖A女等情，此 有被告與A女之LINE對話紀錄可證（偵字不公開卷第95至97 頁），可知被告案發後不但未協助A女下架本案影片，甚至 直接封鎖A女，使A女難以透過被告即時下架外流之本案影片 ，益證被告事後遭A女質問仍無悔意、亦未積極彌補，態度 惡劣。再考慮被告犯後雖坦承有竊錄、販賣本案影片，然矢 口否認有何違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行，飾詞狡 辯，犯後態度不佳，又被告已有與A女達成調解，並已賠償 完畢等情，此有本院調解筆錄可證（本院卷第131頁），並 經A女陳述明確（本院卷第156頁），並考慮被告無其他前科 ，素行非差，及考慮被告自述為：大學休學、從事游泳教練 工作、未婚、無子女需扶養（本院卷第176頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。 三、沒收： ㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削 防制條例第36條第6項、第7項於112年2月15日修正公布，並 於000年0月00日生效施行，修正後之兒童及少年性剝削防制 條例第36條第6項規定：「第一項至第四項之附著物、圖畫 及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，第7項規 定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備 ，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不 在此限。」，本案即應適用裁判時即修正後之兒童及少年性 剝削防制條例第36條第6項、第7項之沒收規定。而查如附表 編號4所示之物，係性影像及其附著物，為義務沒收之標的 ；扣案如附表編號2之手機，係被告用以拍攝本案性影像之 物，業據被告供呈在卷（本院卷第92頁），應依前開規定， 均宣告沒收。至扣案如附表編號1、3所示之物，尚無證據證 明與本案有何關聯，爰不宣告沒收。 ㈡查被告自述販賣本案影片所得之價金30,000元，雖未扣案， 仍屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官鄭雅方提起公訴，檢察官李建論到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 11 月 9 日 刑事第十二庭 審判長法 官 唐 玥 法 官 范雅涵 法 官 邱于真 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 林素霜 中 華 民 國 112 年 11 月 10 日 附錄本案論罪科刑法條： 兒童及少年性剝削防制條例第36條 拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性 慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞 恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得 併科新臺幣3百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客 觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前四項之未遂犯罰之。 第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之。 拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性 慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。 修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條 散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他 法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬 元以下罰金。 意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以 下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。 查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 中華民國刑法第315條之2 意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。 意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。 製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依 第1項之規定處斷。 前三項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第235條 散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品， 或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑 、拘役或科或併科9萬元以下罰金。 意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影 像及其附著物或其他物品者，亦同。 前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯 人與否，沒收之。 附表（民國）： 編號 物品 數量 備註 1 扣案白色短袖上衣 1件 印有BEAMS字樣 2 扣案手機 1支 型號：iPhone 11，IMEI：000000000000000，門號：0000000000 3 扣案筆記型電腦 1台 型號：Macbook Air，含充電線1組 4 代號AW000-Z000000000於111年2月22日拍攝之性交行為影片及電子訊號 - 參偵字不公開卷第69至71頁、卷附光碟（檔名「蒐證影像」影片）