臺北地方法院96年度建簡上字第8號 給付工程款

臺北地方法院96年度建簡上字第8號 給付工程款

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 96年度建簡上字第8號 上　訴　人　甲○○ 輔　佐　人　丁○○ 被上訴人　　乙○○ 　　　　　　　　　　　　樓 訴訟代理人　丙○○ 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年3 月16日本院臺北簡易庭95年度北建簡字第46號第一審判決提起上 訴，本院於中華民國97年2月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決命上訴人給付被上訴人超過新臺幣拾萬元本息部分，及該 部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用新臺幣柒仟陸佰叁拾元由上訴人負擔，餘新 臺幣壹仟陸佰陸拾元由被上訴人負擔。 事實及理由 一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條 條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項定有明文。此項普通訴訟程序第二審程序之規定，依 同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序第二審程序準 用之。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，同法第255條第1項第 2款亦定有明文。本件上訴人甲○○提起上訴就反訴部分， 原聲明被上訴人乙○○應給付新臺幣（下同）151,775元， 嗣於本院民國96年6月13日準備程序期日追加請求被上訴人 應再給付30,500元，追加部分係原告未完成開一個窗戶及排 水管阻塞，其另行僱工完成及修復之費用 (本院卷第86頁) ，核其追加部分與其提起反訴之事實，係源於同一上訴人主 張被上訴人施作瑕疵之基礎事實，按諸上揭規定，自應准許 上訴人於本院為訴之追加。 二、被上訴人主張： 　　㈠兩造於94年10月間，就上訴人臺北市○○區○○路三段18 　　9巷38號3樓房屋（下稱系爭房屋），訂立室內裝修工程之 口頭承攬契約，上訴人將系爭房屋之室內裝修工程（下稱 　　　系爭工程）以總價97萬元委由被上訴人施作，被上訴人已 　　　依約於94年11月30日完工，上訴人除給付部分報酬85萬元 　　　外，尚欠12萬元遲未給付。又依兩造間曾約定系爭工程如 　　　有任何變更、要求另外施工，得追加費用，本件被上訴人 　　　就系爭房屋之二間房間追加地板鋪設工程，被上訴人已鋪 　　　設完成，上訴人亦應依約給付追加工程款35,000元。合計 　　　上訴人迄今尚欠承攬報酬155,000元，迭經被上訴人催討 　　，均未獲置理，為此依承攬法律關係，請求上訴人給付15 　5,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年8月25日起至 清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息 (原審判決駁回 被上訴人追加工程款35,000元部分之請求，被上訴人未聲 明不服）。 ㈡系爭工程內容係經兩造協商，上訴人於94年10月交付系爭 房屋鑰匙供被上訴人施作，施作過程，上訴人均未爭執， 並多次與被上訴人洽商如何施作，被上訴人亦自承上訴人 提出97萬元總價，其稱要比價，後稱如果做的好，一毛錢 都不會少等語，足見兩造意思表示應已合致，就系爭工程 成立承攬契約，況上訴人完工後，已給付85萬元予被上訴 人。上訴人辯稱係受被上訴人強制脅迫裝潢或恐嚇，甚或 受被上訴人詐欺而交付鑰匙云云，被上訴人否認之，應由 上訴人舉證以實其說。上訴人主張系爭工程有瑕疵，被上 訴人應負損害賠償責任云云，上訴人應證明系爭工程確有 瑕疵及可歸責於被上訴人之事由，且縱有瑕疵，上訴人之 自行修補，未經催告程序，定期限請求被上訴人修補，與 民法第493條第1項及第2項規定不符，其請求與法律規定 之要件不符。又上訴人自行僱工修復之費用，是否確屬被 上訴人施工不良所致之必要修繕費用，上訴人亦未舉證， 要難採信。 三、上訴人則以： ㈠系爭工程確係未經上訴人同意、簽訂或委託被上訴人施作 。兩造首次洽談時，被上訴人以將繪製施工圖為由，向被 上訴人索取門戶鑰匙，當時雙方議定待繪圖及報價單列出 後始簽約施工，惟被上訴人並未交出繪圖及價表，更未簽 訂合約或知會上訴人，即逕自搶先施工，依民法第166條 規定應推定系爭工程承攬契約不成立。上訴人因顧及人情 及恐遭報復，未敢於事前制止施工，復未能於事後主動提 訟確保權益，誠一再陷於錯誤而有所疏失。被上訴人趁上 訴人急尋房屋修繕者之際，以與上訴人之弟熟識為由，卸 除上訴人心防，取得上訴人信任後，先詐取鑰匙潛入屋內 動工，復不遵守約定擅自變更材料及施工方式，其強迫行 銷手法，剝奪上訴人事前比價、議價及自由選擇之權利， 對於上訴人形同侵權，同時亦造成不公平交易，有民法第 247條之1規定使他方當事人拋棄權利或限制其行使其權利 ，按其情形顯失公平之情形，系爭工程之口頭契約應屬無 效。 ㈡工程承包有別於一般之承攬業務，因其名目內容繁雜、材 料尺寸及工資成本落差甚鉅，黑洞亦多，極易形成業者厚 利舞弊，吃定付費者，使定作人蒙受重大損失，故依工程 慣例，較大型之公共工程，或得以公開招標，總價承攬方 式發包製作，但一般之土木施工，尤以小型住宅工程，則 均為以實作實算方式，按毛利6%~7%計算估價，從無籠統 包攬，隨口喊價即可成交者。兩造從未約定工程總價為97 萬元，且被上訴人估價不實，施工前上訴人並未明瞭具體 　 工程內容及施工項目，其如何推算出97萬元之總價。本件 工程僅為局部修繕，對原有格局結構均未更動，非重大工 程，用料有限，何需動用七名工人施作30日，費用又何需 高達97萬元，被上訴人顯有抬高價格吸取暴利，或擾亂市 場行情。被上訴人應提出有關系爭工程之施工項目與規格 報價明細表，七名工人之名單資料、每日到工及實領工資 紀錄或帳冊，或者請傳訊七名工人到庭對質。況總價之約 定亦違反消費者保護法第10條、第11條及第17條規定，應 屬無效，又本件之性質兼屬買賣行為，應有消費者保護法 之適用。系爭工程上訴人不僅無任何未支付之款項，尚應 由被上訴人負損害賠償責任及退還不當超收款。兩造約定 之價款實為85萬元，於工程進行中，上訴人曾應被上訴人 要求，支付現金四次合計35萬元，94年11月30日工程結束 　　　後，上訴人徵詢尾款數額時，被上訴人親口報出再50萬元 　　　就好啦！上訴人即於翌日即94年12月1日給付50萬元支票 　　　，當時被上訴人並未表明尚有欠款，於事後亦無任何聲明 　　　，且被上訴人自此不接上訴人電話，亦拒絕修復，何似有 　　　欠款未收之人。迨至上訴人先行寄出書面信函追究工程缺 　　　失及請求賠償後，被上訴人始驟以追討，顯悖於常理，不 　　符社會習慣。本件被上訴人請求報酬權利之行使，亦有違 　　　民法第148條規定之情事。 ㈢系爭工程爭議之處繁多，具體有被上訴人擴權主張、曲意 　　　包攬、價格未到、計價從嚴、威逼手段、強迫屈從、指定 　　材料、不當獲利、規避責任、本位主義、背信違規、特意 　刁難、擅改約定及追加款項等。被上訴人作法強悍跋扈， 一再擅改上訴人之決定，堅持不顧使用者之需求，又敷衍 對上訴人之承諾，造成強烈隱匿、違約之實，使系爭工程 於進行中爭吵不斷，惟上訴人因有所顧忌而一再隱忍，不 料毀諾拒絕修補不善，雖屢催而不致，上訴人始以信函二 度要求被上訴人出面解決問題，惟毫無善意回應，拒絕修 補，上訴人即向消基會及消保中心申訴，上訴人自得依民 法第495條規定請求損害賠償。另依民法第245條之1規定 ，其請求權消滅時效為二年，上訴人亦得行使。又本件依 民法第499條規定瑕疵擔保期間為5年，且被上訴人故意不 告知瑕疵，依民法第500條規定瑕疵擔保期間延為10年， 被上訴人亦曾保證永遠售後服務，上訴人絕無時效已過、 權利消滅之情事。況系爭工程有諸多瑕疵，實未完工，影 響系爭房屋之使用及收益，上訴人亦得依民法第502條及 第503條規定向被上訴人請求減少報酬及損害賠償。復以 本件被上訴人於承攬工程中，擅自變更施作內容，縱然不 論其後果如何，亦足以達到民法第227條之2減少給付之標 　　　準，被上訴人應返還部分已收之款項，是上訴人反訴被上 　　　訴人應給付修補工程費用至為合理。爰反訴請求被上訴人 　　　應給付損害賠償182,275元（上訴人於原審反訴請求151,7 　　 75元，於本院審理中追加30,500元）及自反訴狀繕本送達 　　 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 四、原審判決上訴人應給付被上訴人12萬元及自95年8月25日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之 訴，並駁回上訴人之反訴。上訴人不服，提起上訴，被上訴 人則未聲明不服。上訴人於本院為上訴聲明：㈠本訴部分： ⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈡反訴部分：⒈原 判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人182,275元及反訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人 答辯聲明：駁回上訴。 五、本件被上訴人起訴主張上訴人應給付工程尾款及追加款15,5 00元，被上訴人則否認之，並以前開情詞置辯，因此，本件 兩造之爭點應在於兩造間是否有承攬契約關係存在？如承攬 契約存在，約定之報酬額為何？承攬契約有無無效之原因？ 被上訴人請求工程款是否權利濫用？系爭工程有無瑕疵？上 訴人得否行使瑕疵擔保請求權，主張減少價金及請求損害賠 償？茲判斷如下： ㈠兩造間存有承攬契約關係存在： ⒈按承攬契約非要式契約，不以訂有書面契約為必要，只 要當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工 作完成，給付報酬，即為已足。次按契約當事人約定其 契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約 不成立，民法第166條固定有明文。惟當事人約定其契 約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者， 亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，該條不過 就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定 其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非 屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規 定之餘地（最高法院28年滬上字第110號判例意旨參照 ）。 ⒉本件被上訴人主張兩造於94年10月間，訂立系爭房屋之 工程承攬契約之事實，曾為上訴人於原審自承在卷（原 審卷第66頁)，於本院審理中亦陳稱有請被上訴人前來 施作工程（本院卷第42頁背面)，上訴人亦自承已給付 被上訴人85萬元，按諸前揭說明，兩造就系爭房屋之裝 修工程，訂有承攬契約存在，甚為明確，被上訴人上開 主張，應堪採信。上訴人雖主張被上訴人以將繪製施工 圖為由，向其索取門戶鑰匙，未惟交付繪圖及價目，逕 行施工，依民法第166條規定兩造間之承攬契約不成立 云云，為被上訴人所否認，上訴人未舉證以實其說，已 非可採。且查，依上訴人所述之事實，實不足以之認為 兩造有約定渠等間之承攬契約須以書面為之，難有民法 第166條規定之適用，況上訴人已交付門戶鑰匙予被上 訴人，即係令被上訴人得自由進出系爭房屋，非在予被 上訴人得以施作系爭工程為何，蓋如僅係估價，為時甚 短，由上訴人或其家人開啟門戶即可，縱為錯誤交付， 亦得於被上訴人施作時，制止之，然上訴人並未為之， 由此亦見上訴人之主張並非可採。又縱兩造有約定被上 訴人須繪製圖說或提出價目表，然此二項並非承攬契約 之要素，至多亦為證據方法而已，按諸前揭規定及判例 意旨，上開二項亦非約定之成立要件，否則上訴人何須 給付85萬元予被上訴人。至於上訴人主張被上訴人強行 、詐欺及脅迫其同意施作系爭工程云云，亦為被上訴人 所否認，上訴人未提出證據以實其說，亦非可採，且依 上訴人所述之情節，縱被上訴人未經上訴人同意，即逕 自進入系爭房屋施作，上訴人之行為意思，亦未完全喪 失，尚難以之認為無效，而受詐欺或脅迫之意思表示， 並非無效，在受詐欺或脅迫為意思表示之人撤銷其意思 表示之前，仍為有效，本件上訴人主張其受詐欺或脅迫 ，惟並未撤銷其意思表示，是以本件縱認被上訴人曾為 詐欺或脅迫，上訴人所為之意思表示仍屬有效，況詐欺 與脅迫為不同之法律概念，上訴人併為主張之，洵非可 採。 ㈡系爭工程約定之報酬額為97萬元： ⒈被上訴人主張兩造間約定系爭工程之報酬為97萬元乙節 ，已據其提出上訴人之函文為證 (原審卷第8頁），觀 諸該函文確載有「…費用方面僅僅以口頭通知約需97萬 元…」，上訴人於原審亦自承：「…當初原告提出97萬 總價，我有表示要比價，後來我有說過如果原告做的好 　　　　的話，我一毛錢都不會少，…，這些都是口頭提出並無 　　　　書面。…」（原審卷第34頁），足見被上訴人之主張， 　　　堪予採信。且由兩造間關於承攬報酬之約定，顯為總價 　　　　承攬約定，並非工程各細項逐項計價約定報酬。雖證人 　　　　即上訴人之胞弟仇繼祖曾於原審證稱：有聽過兩造提過 　　　　這個工程是做完再算云云（原審卷47頁）。惟證人亦自 　　　承兩造如何約定渠並不清楚等語，且衡情證人與上訴人 　　　　間之親屬關係，自難期證詞無偏頗之虞，況其證詞亦與 　　　前述事實相悖，自難採信。 　　　⒉上訴人辯稱依工程慣例小型住宅工程，多以實作實算方 　　　　式，按毛利6%~7%計價云云，並提出另案工程報價單、 　　　估價單為證（本院卷第78、109至111頁)。惟查，本諸 　　契約自由原則，契約之內容在不違反公序良俗或法律強 　制禁止規定下，當事人得自由約定，契約之價金為契約 　　　　內容之一部，當事人間當得自由約定，是以本件兩造以 　　　約定總價方式承攬，並非不可。而所謂總價承攬契約， 　　係由承攬人與定作人以約定總價方式，由承攬人以定額 　之報酬，完成一定之工作，其總價之構成，仍由工程細 項彙算而出，祇要承攬人完成約定之工作，定作人即應 支付約定之報酬，且不論承攬人實際上是否盈虧，僅能 請求約定報酬，而定作人就承攬人未完之工程細項，僅 能主張承攬人未完成一定工作或主張瑕疵擔保責任，不 得以實際施作之各細項，計算報酬支付予承攬人，為彌 總價承攬當事人間之公平，契約當事人多約定於一定誤 　　　　差比率範圍內不互相找補，超出一定誤差比率範圍外， 　　　則互相找補，以資平衡；至於實作實算契約，其報酬為 　　浮動，依一定之計算基準，依實際施作工項計價。本件 　　　　兩造間系爭工程承攬契約之報酬，約定為97萬元，上訴 　　　人自承被上訴人未交付報價單及工程圖，顯然為總價承 　　攬無訛，至於上訴人所提出之報價單或估價單，亦係以 　逐筆項次，彙算出總價，是否即得謂該二工程係實作實 算方式約定契約價金，並非無疑，不足以證明小型住宅 工程，在慣例上係以實作實算方式，約定報酬，上訴人 上開主張，亦非足採。 ⒊上訴人又辯稱系爭工程契約總價承攬之約定，依消費者 保護法第10條、第11條及第17條之規定無效云云。惟按 消費者保護法第10條規定：「企業經營者於有事實足認 　　　　其提供之商品或服務有危害消費者安全與健康之虞時， 　　　應即回收該批商品或停止其服務。但企業經營者所為必 　　要之處理，足以除去其危害者，不在此限。商品或服務 　　　　有危害消費者生命、身體、健康或財產之虞，而未於明 　　　顯處為警告標示，並附載危險之緊急處理方法者，準用 　　前項規定。」，本條規定顯與總價承攬之約定是否有效 　 無關。同法第11條規定：「企業經營者在定型化契約中 所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如 　　　　有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」，第17條規定 　　　　：「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化 　　　　契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化 　　　　契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力， 　　　　依前條規定定之。企業經營者使用定型化契約者，主管 　　　機關得隨時派員查核。」，該二條規範之對象，均為定 　　型化契約，所謂之定型化契約，依同法第2條第9款規定 　：「定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條 　　　　款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約。」，本件 　　　　兩造間之系爭工程承攬契約，為口頭諾成契約，並無書 　　　面，並非定型化契約，灼然甚明，上訴人援引該條文主 　　　　張兩造間工程總價之約定無效云云，顯有錯誤，而非可 　　　 採。 ⒋本件既為總價承攬契約，上訴人聲請被上訴人應提出七 名工人名單、每日到工及實領工資之記錄或帳冊，並聲 請訊問七名工人，以資證明渠等於94年11月間每人實領 工資86,800元等情，本院認均無必要，附此敘明。 ㈢系爭工程承攬契約並無效之原因： 按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定 無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者； 加重他方當事人之責任者；使他方當事人拋棄權利或限 制其行使權利者；其他於他方當事人有重大不利益者， 民法第247條之1固定有明文。本條之規定亦係適用於定型 化契約條款，此觀諸法條本文規定之「當事人一方預定用 於同類契約之條款而訂定之契約」文字即明，無庸贅解。 本件兩造間之系爭工程承攬契約，為口頭約定之諾成契約 ，非書面契約，更遑論非定型化契約，自無上揭規定之適 用，上訴人主張張系爭工程承攬契約，有上揭規定之情事 ，應屬無效云云，亦無足採。 ㈣被上訴人請求工程尾款並無權利濫用： ⒈本件兩造約定之系爭工程總價為97萬元，上訴人自承僅 支付85萬元，且兩造對於系爭工程已於94年11月30日完 工之事實，不為爭執，則被上訴人請求上訴人給付所餘 之12萬元，即屬有據。 ⒉上訴人雖辯稱被上訴人拒絕修復瑕疵，迨至其寄出書面 　　　　信函追究工程缺失及請求賠償後，被上訴人始驟以追討 　　　　，顯悖於常理，不符社會習慣，被上訴人請求報酬權利 　　　　之行使，亦有違民法第148條規定之情事云云。按權利 　　　　之行使，本得聽任權利人自由為之，但為免權利人濫用 　　　　其權利，妨害他人或危及公益，法律乃設有規定以防免 　　　之，其中民法第148條第1項規定：「權利之行使，不得 　　　　違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」，即為其 　　　　適例。惟若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而 　　　茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內 　　　（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。本件被 　　　　上訴人依約本應給付全部之工程款，被上訴人據以請求 　　　之，本為正當權利之行使，無何以損害上訴人為主要之 　　目的，亦無違反公共利益，上訴人所辯，洵非可採。至 　 於上訴人主張其請被上訴人修復瑕疵，被上訴人拒絕修 復，此為上訴人得向被上訴人主張瑕疵擔保責任之問題 ，並非得以此謂被上訴人向其請求工程尾款，即為權利 濫用。 　　㈤系爭工程有瑕疵，上訴人得主張瑕疵擔保責任，減少價金 　　2萬元： ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或 　　　　滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵 者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人 不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承 攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第1項 所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補 或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報 酬；但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土 地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第492條 、第493條第1項、第2項、第494條分別定有明文。 ⒉本件經原審勘驗系爭工程現場為：「⒈現場網路並無佈 線。⒉建物以水泥磚隔間，牆面不平，有波紋縐摺。⒊ 客人房門邊有兩處水泥波紋。⒌浴室門無通氣孔（浴室 沒有門窗），現場為柚木地板，浴室有抽風機，但無排 氣管，客房氣窗之窗檯有波紋。⒍客房有另開一扇窗， 係由被告自行修繕。」，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原 審卷第57頁)，復參以上訴人提出之相片（原審卷第19 至25頁)，上訴人主張系爭工程有上開瑕疵，應堪採信 。至於上訴人主張系爭工程另有其他瑕疵，雖提出報價 單（原審卷第26、27頁)、收據 (本院卷第36頁)，均為 被上訴人所否認，按私文書應由舉證人證其真正，民事 訴訟法第357條前段著有明文，上訴人並未舉證證明上 開報價單及收據為真，其所主張系爭工程另有其他瑕疵 ，即非可採。 ⒊上訴人主張曾請被上訴人修復瑕疵乙節，被上訴人雖曾 否認，但於本院審理中坦承有其事，並曾前去修繕（本 院97年2月1日言詞辯論期日筆錄），雖被上訴人就修繕 項目有所爭執，惟本院參諸上訴人寄予被上訴人之書信 ，及本案中之歷次陳述，上訴人主張有請被上訴人修繕 瑕疵等情，應堪採信。又本件系爭工程於94年11月30日 完工，為被上訴人所自承，其迄上訴人95年11月21日於 原審提起反訴時，尚未逾一年，上訴人之瑕疵擔保請求 權尚未罹於時效，自得向被上訴人主張瑕疵擔保責任。 再依被上訴人於本件審理中之陳述，其已無意再為修繕 ，應甚明確，是上訴人僅能以請求被上訴人給付自行修 繕費用或減少價金。惟修繕瑕疵之費用若干，上訴人雖 提出前述之報價單或收據為證，然已如前述，該等私文 書，被上訴人既否認之，上訴人復未舉證證明其真正， 即難採信，又上訴人亦於本院表明不願送請鑑定瑕疵及 修復費用（本院卷91頁)，上訴人復又陳稱其主張之多 數瑕疵尚未僱工修繕，其請求被上訴人應給付自行修繕 之費用，即難謂有理由。然本件系爭工程確有瑕疵，業 如前述，在上訴人未提出確切證據證明修復費用或得減 少價金為若干之情況下，本院斟酌系爭工程瑕疵之項目 ，認以被上訴人陳稱該等瑕疵之修繕需2萬元，尚屬適 當。從而，上訴人得請求減少價金2萬元，亦即被上訴 人之請求工程款於10萬元內為有理由。 ⒋另上訴人請求依民法第227條之2請求減少價金部分，按 民法第227條之2規定：「契約成立後，情事變更，非當 時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲 請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定 ，於非因契約所發生之債，準用之。」，本條為情事變 更之規定，與瑕疵擔保責任，毫無關係，本件並無契約 成立後，在客觀上有情事變更，而該變更非當事人訂約 時所得預料，且依其原約定履行，有顯失公平之情形， 上訴人依本條規定請求減少價金，並據以請求被上訴人 返還給付，洵屬無據。 　　㈥上訴人請求被上訴人負損害賠償責任為無理由： ⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作 人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減 少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項固定 有明文。本條所稱之損害賠償，係指因承攬人所完成之 工作發生瑕疵，致定作人之權益受有損害，定作人得請 求承攬人賠償者而言（最高法院77年度台上字第1991號 　　　　判決意旨參照），並係指因修補致工作完成遲延所生之 　　　　損害而言，性質上屬因遲延給付所生之損害（81年度台 　　　　上字第2966號判決意旨參照），且不包括加害給付之損 　　　害在內（最高法院96年民議字第5號決議）。上訴人主 　　　　張被上訴人應負瑕疵擔保責任，應給付損害賠償182,27 　　　　5元云云，惟其所指之損害，實係瑕疵之修繕費用，與 　　　　上揭規定之損害賠償不同，該等瑕疵，本院認上訴人減 　　　　少價金2萬元為適當，已如前述，上訴人以相同之事由 　　　　，再請求損害賠償，顯無理由。又被上訴人固否認有瑕 　　　　疵，並拒絕修繕瑕疵，但上訴人因被上訴人之遲延修繕 　　　　，受有何損害，上訴人並未舉證以實其說，亦難採信。 ⒉次按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完 成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求 減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；前項情形，如 以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人 得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。因可 歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限 期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者， 定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠 償。民法第502條、第503條亦分別著有明文。本二條規 定之損害賠償，係指給付遲延所致之損害賠，法條文義 甚為明確，實無庸贅解。上訴人依上揭二條規定請求損 害賠償，即須證明被上訴人就完成承攬工作有給付遲延 之情事，始足當之，惟上訴人並未證明被上訴人未於約 定期限完工或逾相當時期始完成工作，況被上訴人主張 其於94年11月30日完工，上訴人並無爭執，則何來給付 遲延之情事，上訴人請求被上訴人應依上揭二規定負損 害賠償責任，賠償其182,275元，於法實有未合。 六、綜上所述，被上訴人依承攬契約關係，請求上訴人給付報酬 12萬元，扣除上訴人以瑕疵未修繕為由減少價金2萬元後， 於10萬元及起訴狀繕本送達翌日即95年8月25日起至清償日 止，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應 予准許，逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。上訴 人反訴請求被上訴人應賠償其損害182,275元及自反訴起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無 理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上 開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告， 及駁回上訴人反訴請求部分，核無違誤，上訴意旨，就此部 分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不一一論述，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　3　　月　　 6　　日 民事第四庭審判長法 官 劉坤典 法 官 吳定亞 法 官 余明賢 以上為正本係照原本作成 本判決不得上訴 中　　華　　民　　國　　97　　年　　3　　月　　 6　　日 書記官 陳素卿