臺灣高等法院100年度金上訴字第46號 證券投資信託及顧問法

臺灣高等法院100年度金上訴字第46號 證券投資信託及顧問法

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度金上訴字第46號 上　訴　人 即　被　告　翁立民 上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣士林地 方法院100年度金訴字第4號，中華民國100年7月27日第一審判決 （起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第12992號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、翁立民前於民國91年間因違反證券交易法案件，經臺灣臺北 地方法院以93年度易字第1498號判決判處有期徒刑四月，經 本院於94年7月26日，以94年度上易字第681號判決駁回翁立 民上訴確定，並於94年10月14日易科罰金執行完畢（構成累 犯）。嗣其自94年7 月26日起，至95年11月28日止期間內， 再因違反證券投資信託及顧問法案件，經臺灣士林地方法院 以95年度訴字第706號判決處有期徒刑6月，嗣不服判決提起 上訴，經本院於96年3月28日判處有期徒刑6月，經上訴最高 法院，於99年9 月16日上訴駁回確定（此部分未構成累犯） 。 二、詎其仍不知悛悔，明知未經行政院金融監督管理委員會（下 稱金管會）核准經營證券投資顧問事業，不得經營證券投資 顧問業務，從事對於有價證券提供分析意見或推介建議，而 直接或間接自委任人取得報酬，竟自本院前案96年3 月28日 宣判日後起，未經主管機關核准，在臺北縣淡水鎮○○路30 0號1樓住處，以「一六八網站股份有限公司」（下稱一六八 網站公司，網址為http://www.168abc.com.tw及http://www 168abc.net） 經營「168理財網」對外招攬會員，分為「免 費會員」及「付費會員」，「付費會員」費用為每月新臺幣 （下同）1,000元、每季2,500元，由會員選擇以線上刷卡、 ATM 轉帳或匯款至「一六八網站公司」設於華南商業銀行淡 水分行（帳號：000-0000-0000- 0號，下稱華南銀行）之方 式繳款。翁立民則提供「168理財網」 網站，供不特定人將 內容涉及上市、上櫃公司有價證券分析、投資建議或訊息評 比等資料上傳、刊登在前揭網站上，翁立民並將上開資訊編 輯分類後，供付費會員在每日證券集中交易市場交易時間（ 即盤中時間），自行登入瀏覽「168理財網」 網站上股市資 訊作為投資參考，並得不定時收取「一六八網站公司」提供 投資建議之電子郵件；非會員則可於其餘時間上網瀏覽股市 及個股行情分析與建議之訊息。另為誘使會員上網發布投資 訊息或轉貼證券投資顧問老師之投資訊息，會員每提供一篇 稿件，即可獲得點數100 點，累計1000點，即可免費上網瀏 覽新聞1 個月獎勵。翁立民以此方式，未經許可，非法經營 網際網路上之上市、上櫃有價證券之價值分析、投資建議等 屬於證券投資顧問事業服務並收取會員繳納之費用以牟利。 三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序事項： 一、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應 為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判 決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更 為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一 罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一 罪之其他部分，固亦均應適用。但此種事實係因審判不可分 之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法 第267 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應 及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後 始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既 判力所不能及（最高法院32年上字第2578號判例意旨參照） 。本件被告翁立民前因違反證券投資信託及顧問法經臺灣士 林地方法院以95年度訴字第706號判決判處有期徒刑6月，併 科罰金新臺幣110萬元，復經本院於96年3月28日以96年度上 訴字第250號撤銷原判決，改判被告翁立民有期徒刑6月，併 科罰金新臺幣120萬元，嗣經上訴最高法院於99年9月16日上 訴駁回確定，有上開判決書資料可參（見偵卷第80至91頁、 原審卷第182之1至182之4頁）。依前揭說明，前案之既判力 僅及於本院96年度上訴字第250號96年3月28日宣示判決日前 之犯罪事實已明，本院就上開最後事實審宣示判決期日後所 發生之事實，既非前案同一犯罪事實，自應予以審理判決， 合先敘明。 二、本件被告翁立民於法務部調查局臺北市調查處接受詢問時及 於檢察官偵訊中及原審、本院審判中所為之陳述，並無出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義 務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規 定，應認均有證據能力。 三、卷附一六八網站公司登記資料、168網站網頁資料、168理財 網頁招攬會員收費資料、168 理財網散布投資訊息、華南商 業銀行淡水分行（帳號：000-0000-0000-0號）168網站開戶 資料及帳戶往來明細、被告前案資料、臺北地院93年度易字 1498號刑事判決、臺灣士林地方法院95年度訴字第706 號刑 事判決、本院96年度上訴字第250 號刑事判決、財政部證券 暨期貨管理委員會91年6月19日台財證四字第091013069 4號 函、會員匯款給一六八網站公司的匯款單據及一六八網站公 司設在華南商業銀行的帳戶影本及公司的名片，一六八網站 公司的支票本及統一發票的收據、一六八網站公司的登記資 料、員工的申報資料、扣繳憑單、一六八網站公司與藍新科 技公司的網路租用的合約書、對帳單、稿費的明細、財團法 人中央通訊社即時新聞資訊的費用收據及網路的新聞網頁、 證券投資顧問的委任契約範本、保新證券入會辦法的資料及 定購單、鉅亨網股份有限公司網頁的資料及所刊載的商情資 料及統一發票、證人盧寬祺在臺灣高檢署偵查經濟犯罪中心 97年度第一次諮詢協調委員會會議提案的資料、中華民國證 券投資信託暨顧問商業同業公會第3 屆第17次紀律委員會紀 錄等資料各一份，均為非供述證據，無刑事訴訟法第159 條 以下傳聞法則適用，經本院依法踐行刑事訴訟法第164、165 條之證據程調查程序後，自有證據能力。 乙、實體事項： 一、訊據上訴人即被告翁立民就其為「一六八網站公司」負責人 ，並於前案（即本院96年度上訴字第250號）96年3月28日宣 示判決日後，未經主管機關金管會之核准而持續於其經營之 「168 理財網」網站提供不特定人將內容涉及各種上市、上 櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳，而付費會 員於取得帳戶及密碼後，即可於每日證券集中交易市場交易 時間（即盤中時間），自行登入瀏覽「168 理財網」之上市 、上櫃公司有價證券分析、投資建議等資料，並不定時收取 「一六八網站公司」提供投資建議之電子郵件，非付費會員 則於盤後時間可上網瀏覽上開網站上之投資訊息，另為誘使 會員上網發布投資訊息或轉貼證券投資顧問老師之投資訊息 ，會員每提供一篇稿件，即可獲得點數100 點，累計1000點 ，即可免費上網瀏覽新聞1 個月獎勵財網等情，固供承不諱 ，惟矢口否認有何非法經營證券投資顧問業務致違反證券投 資信託及顧問法之情事，辯稱： ㈠因分析師的屬人法尚未立法，目前政府核准的投顧公司確沒 有合格的分析師，168 網站是基於社會公益而設立，避免投 顧老師以欺騙之手段坑殺大眾。依釋字第634 號解釋，被告 所為應受言論自由之保障，不構成犯罪。 ㈡被告並未接受任何客戶委任，168 網站內之訊息充斥市場上 市、上櫃有價證券分析、投資建議之各種意見，被告並無資 料來源，亦未經營證券投資顧問事業，而是從事新聞事業， 販賣新聞、廣告，販賣新聞不代表分析股票，被告與其他平 面、電子媒體同為販賣股市新聞，被告所為沒有違反證券投 資信託及顧問法。 二、惟查： ㈠被告翁立民就上揭時間、地點設立168 網站公司及設立網址 為http://www.168abc.com.tw及http://www168abc.net）經 營「168 理財網」對外招攬會員之事實，均供承不諱，核與 卷附一六八網站公司登記資料、168 網站「天富投顧- 龍門 客棧」網頁資料、168 理財網頁招攬會員收費資料、168 理 財網散布投資訊息、華南商業銀行淡水分行（帳號：000-00 00 -0000-0號）168 網站開戶資料及帳戶往來明細、財政部 證券暨期貨管理委員會91年6 月19日台財證四字第09101306 94號函、會員匯款給一六八網站公司的匯款單據及一六八網 站公司設在華南商業銀行的帳戶影本、一六八網站公司名片 ，一六八網站公司的支票本及統一發票的收據、一六八網站 公司的登記資料、員工的申報資料、對帳單、一六八網站公 司與藍新科技公司的網路租用的合約書、藍新科技對帳單、 稿費明細等物證相符（分見臺灣臺北地方法院地檢署97年度 偵字第 19863號卷第17至22頁、第31頁、第32至37頁、第43 至45頁、第46至64頁、第65至72頁、第92至93頁、第99至11 7 頁、第118 至133 頁、第134 至135 頁、第136 至144 頁 、第145 至148 頁、第149 至150 頁、第151 至157 頁、第 158 至172 頁、第173 至190 頁、第191 至194 頁），是以 就此部分之客觀事實，堪信為真實。 ㈡揆以卷附168 網站「天富投顧- 龍門客棧」網頁資料以觀， 確有諸多分析、投資建議內容，諸如「標的：3227原相，老 師：許浩，發稿：2008/6/3下午12：00：28，動作：3227原 相，內容：3227原相234 上下2 元賣出一半多單」、「標的 ：日馳，老師：葉俊敏，發稿：2008/6/3上午11：46：11， 動作：日馳，內容：會員手中無日馳（1526）持股者，可於 91.5元以下買進短線持股巨大」、「標的：昱晶，老師：張 宏德，發稿：2008/6/3上午11：03：58，動作：賣，內容： 會員會3514昱晶者（包括股子）股可於240 先出」、「標的 ：和鑫，老師：何金城，發稿：2008/6/3上午11：29：05， 動作：和鑫，內容：和鑫（3049）無持股者，15.15 以下可 買進1 成資金」、「標的：聯陽，老師：王文良，發稿：20 08/6/3上午11：19：58，動作：聯陽，內容：聯陽壓力在11 2 元，空單續抱」、「標的：3062建漢，老師：李蜀芳，發 稿：2008/6/3下午01：40：57，動作：3062建漢，內容：將 昨日賣出的3062建漢掛53.6買回」、「標的：2345智邦，老 師：吳炳坤，發稿：2008/6/3下午01：16：55，動作：2345 智邦，內容：2345智邦可於平盤附近建立基本持股」、「標 的：華通，老師：何金城，發稿：2008/5/3 0下午01：01： 34，動作：華通，內容：華通（2313）走勢持穩，11.7元以 下可市價佈局買進1 成資金或小幅加碼」、「標的：2542興 復發，老師：阮蕙慈，發稿：20 08/5/30下午12：52：45， 動作：2542興復發，內容：2542興復發跌停買多」等資料內 容（見臺灣臺北地方法院檢察署偵字第19863 號卷第17至22 頁、第37頁），可見而該網頁之資料係區分為：標的、老師 、發稿、動作等，註明消息來源為各證券分析師。而被告於 檢察官偵查中亦供承：上開網頁中市場新聞欄中要觀看市場 新聞之會員分二種，一為發佈新聞之會員可取得點數，可免 費閱讀新聞與獎勵金發表新聞；另一則為每月繳1000元或三 個月繳2500元之付費會員，此二者可在盤中看上開市場新聞 ，下午2 點盤後則完全免費開放等語，並稱開網頁所示市場 新聞「老師許浩內容3227原相234 上下2 元賣出一半多單」 之意思，3227應該是「原相」這檔股票的代號，234 是指「 原」相當時的價格，232 至236 之間，叫會員賣出一半的股 票，顯然（分析師）許浩曾經叫會員去賣（原相）這個股票 ，許浩同時對數百上千人提出了投資建議與分析意見，就是 擾亂市場，會員向我購買新聞是在保護自己，市場新聞欄內 有大量投資意見，但那些新聞都不是我本人與我的網站所提 供等語（見上開偵卷第21 9、220 頁）。依上開網頁內容及 被告供述已足認定被告設立經營168 理財網站，有從事提供 不特定人所發表之涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資 建議之投資分析資料上傳、刊登在前揭168 理財網之「市場 新聞」內，並賦予付費會員於盤中時間就上開資料查詢瀏覽 權限之情事至明。 ㈢被告雖以設立168 網站乃從事新聞事業，而非證券投資顧問 事業云云置辯。惟按著作權法第49條規定：「以廣播、攝影 、錄影、新聞紙、網路或其他方法為時事報導者，在報導之 必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作」；又「為 報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範 圍內，得引用已公開發表之著作」，同法第52條復定有明文 。此等規定均係對著作權財產權有所限制之合理使用，其前 提則為「時事報導」或為「報導、評論、教學、研究等其他 正當目的所必要」。所謂「報導」，應指透過報紙、廣播、 網路等傳播媒體等，將時事新聞告知大眾而言，惟觀諸被告 經營之168 網站「市場新聞」內，所刊登之上開資料，內容 涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議，其中不乏有 針對大盤所為分析及各類股行情及個股價位建議所為之股市 投資資訊，是以被告經營之168 網站「市場新聞」內，由不 特定人所刊登對於證券相關商品之投資或交易有關事項之分 析意見或推介建議，並觸及個別股票買賣價位之建議，已非 僅僅提供「一般性」之證券投資資訊，屬言論自由範疇之單 純報導，而認應屬涉及證券投資顧問服務之範疇，與釋字第 634 號解釋意旨所稱「提供一般性之證券投資資訊，而非以 直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之 證券投資講習」有別，亦與上揭著作權法第49條、第52條有 關合理使用之規定有間，自無該法之適用。 ㈣被告雖辯稱：從未接受任何客戶委任，168 網站內之訊息充 斥市場上市、上櫃有價證券分析、投資建議之各種意見，被 告並無資料來源，亦未經營證券投資顧問事業，而是從事新 聞事業云云。惟按證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規 定「未經主管機關許可，不得經營證券投資信託業務、證券 投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准 之業務」。同法第4 條第1 項、第2 項並規定：「本法所稱 證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬， 對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投 資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證 券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問 為業之機構」。另行政院於89年10月9 日發布之證券投資顧 問事業管理規則第2 條規定：「本規則所稱證券投資顧問事 業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判 斷建議，或基於該投資判斷，為客戶執行有價證券投資之業 務者。前項所稱報酬，包含直接或間接自客戶或第三人取得 之任何利益」。參酌證券投資信託及顧問法第4 條之立法理 由說明：「一查美國（西元）一九四○年投資顧問法第二條 所謂『投資顧問』，係指任何人以提供他人買賣證券之建議 而獲取報酬者；經參酌外國立法例及證券投資顧問事業管理 規則第二條及第五條第一項之規定，於第一項明定『證券投 資顧問』之定義。二於第二項明定『證券投資顧問事業』之 定義。…」之旨，經營證券投顧業者，並非以提供其本人所 研究之分析意見或推介建議予他人為必要，如有招收會員， 收取報酬，經常性提供證券投資顧問服務，即構成經營證券 投資顧問事業，換言之，證券投資顧問事業即經營為客戶提 供有價證券價值分析、投資判斷建議，或代替客戶從事有價 證券投資業務之公司。亦即證券投資顧問事業所提供服務之 對象，並不以具備委任關係之客戶為前提，尚包括第三人， 是無論係直接或間接自委任人或第三人取得報酬，而對有價 證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交 易有關事項，提供分析意見或推介建議，只要因提供前開「 有價證券價值分析、投資判斷建議等」服務，而獲取對價之 報酬，即屬「證券投資顧問業務」之範圍。是被告辯稱其未 接受客戶委任，168 網站上之投資股票分析建議都是網友所 發表的，執此謂其並無經營證券投資顧問業務云云，顯非可 採。 ㈤至被告另辯稱其僅為成立網站之媒體，提供資訊平台讓會員 及非會員取得證券交易之之資訊，提供上傳及刊登服務，並 未直接分析股票及為股資之建議，其網站所發佈者由會員自 行刊登各投顧公司之投顧分析師已發佈之關於股票追進追出 之新聞云云。惟查，被告經營之168 網站「市場新聞」內， 不特定人所刊登對於證券相關商品之投資或交易有關事項之 分析意見或推介建議，係證券投資顧問服務之範疇已如前述 。雖被告經營168 網站平台內，充斥各種上市、上櫃有價證 券分析、投資建議之意見，甚至各種意見彼此相左，惟依法 經營之證券投顧公司，在合法經營之證券投資顧問公司其內 ，分析師因不同專業背景、相異研析方式、主觀專業之判斷 差異性，提供之分析、投資建議即有差別，縱屬同一家證券 投顧公司亦可能上開因素而有相異之證券分析或投資建議意 見，甚而相互矛盾，亦所在多有。被告經營網站與合法經營 之投顧業者不同之處，僅在於168 網站資訊來源之取得並非 經由自身專業研究分析，係藉由不特定人，將其他證券投資 公司之股票分析資料，上傳、刊登於其經營之網站，雖然不 特定人之「上傳」、「刊登」動作並不等同於「分析」、「 投資建議」，但被告架設、經營網站，提供資訊平台予不特 定人「上傳」、「刊登」各種上市、上櫃有價證券分析、投 資建議之行為，又將市場新聞網頁，設有老師、標的、動作 及內容等欄位，供不特定人張貼文章時，註明來源，則無異 將各家經營之證券投顧公司所委任證券分析師或其他不知名 之分析師之分析及投資建議，納入被告經營之168 理財網站 內，使被告經營之168 網站功能與依法經營之證券投顧公司 相同，均係提供所屬會員取得相關證券交易之資訊，不因該 等股市訊息係間接取得或係自己撰寫及有無受特定會員委任 而有異。且觀諸「168 理財網」網站上所刊登之資料，係屬 各個分析師針對大盤分析、各類股行情及個股價位建議所為 之股市投資資訊，篇幅非微，客觀上足以使人認知該網站即 係在提供股市投資顧問服務，被告既為168 網站之負責人， 由其個人管理該網站，容許其所經營之網站刊登上開訊息並 供人觀覽，被告就該網站有管理權，自亦得加以編輯分類及 改稿，而被告亦自承發稿網友在發表的時候，就有格式，就 可以看到填寫的格式，他怎麼填，新聞就會張貼出什麼樣子 來，他所張貼的就是某個投顧分析師在市場叫人買的內容， 是網友直接送出就發表，對於是真是假無查證能力，如果接 到投訴，有發錯或發假，就會註銷發表的權利等語（見原審 卷第161 頁），亦足認被告就網站確有實質之管理權，且其 於檢察官偵查中亦自承發佈新聞之會員可取得點數，就可免 費閱讀新聞與獎勵發表新聞等語（見上開偵查卷第219 頁） ，亦與168 網站網頁上所刊登「盤中每發一則新聞增加儲值 點數100 點，累積1000點168 會為您兌換一個月免費會期」 等語（見上開偵查卷第43頁）相符。足見被告雖未直接刊登 上開投資判斷、大盤分析或個股行情，然網路上不特定人所 刊登之特定訊息則完全在被告掌控之中，而被告僅容許付費 會員得於股市開放交易期間上網瀏覽查詢上揭訊息，即時獲 得股市交易相關資訊，可認付費會員與非付費費員享有之權 利大不相同，而付費會員所支付之會員費用，與被告所提供 之股市訊息間，顯有對價關係至明。是以被告所為，自屬從 事證券投資顧問事業，不因該等股市訊息係間接取得或係自 己撰寫或有無受特定會員委任而有異。況被告既非專就網站 提供股票之行情、漲跌幅排行或整編之已公開資訊提出建議 分析，尚且節錄整理其他分析師提供予會員所為之建議資料 ，提供個別股票之買賣放空點，在盤中提供付費會員知悉， 付費會員得隨時上網瀏覽、掌握買賣點，實與證券投資顧問 業者所經營之內容相符，而應受證券主管機關之規範。至其 他未付費之會員或非會員，雖得於非股市交易期間觀看網站 上之股市相關訊息，惟股市交易具即時性，於盤中交易期間 即時得知之訊息，較之盤後獲悉訊息，二者之價值不能等同 視之，被告既就其所提供之股市買賣分析、投資資訊之證券 投資顧問業務收取報酬，自係屬於經營證券投資顧問業務。 況被告前開辯詞若可採信，豈不變相鼓勵有意經營證券投資 顧問業者，得以如被告所經營網站之模式，邀請投顧分析師 上網張貼股票買賣訊息及建議，以之規避主管機關之許可監 督，如此股市投資人若因誤信網站不實投資建議而受有損害 ，其權益勢必無法獲致到保障，此與被告辯稱經營168 網站 係為保障受投顧分析師坑殺之股市投資人權益之目的大相逕 庭。足見被告前開所辯其僅係單純經營網路媒體，非屬證券 投資顧問事業云云，無非避重就輕之詞，不足採信。 ㈥被告雖又辯稱其所經營之168 網站所發佈之投顧老師就股票 之投資分析建議，然無提供機動性諮詢，於其他新聞媒體亦 有相同之行為，均屬單純販賣新聞，且其刊登投顧老師的投 資建議並不需當事人同意，投資資訊在網路上本即屬公開之 資訊云云。惟查，證人即啟發證券投資顧問股份有限公司負 責人陳明智於原審到庭證稱：公司的會員須簽訂委任契約書 ，會員會分等級，委任契約書須經金管會證期局通過，並視 各投顧公司依公司特性再加以變動，此份契約書乙方除提供 機動性諮詢外，也可以提供定期、不定期分析意見及報告， 及辦理演講會，視會員所參加的等級而讓會員選擇這三種服 務；關於分析師在盤中接受辨識訪問分析股市討論股價之節 目，分析師不能講單一股票，不能講價位，怕對股市行情造 成較大波動，有主持人之電視節目不可講單一個股，可以講 大盤趨勢、產業及消息面做解說，投顧公司業務方式與被告 168 網站業務差別在於，投顧公司是經特許的，要有會員簽 訂契約書，要有KYC表，所謂的KYC表是要瞭解會員的經濟狀 況、投資情形，你才可以經由剛才所述的那些途徑來做服務 會員，才能建議顧客股票投資買賣，所以對不是這種會員的 不能建議股票的進出，而被告所經營168 網站之資訊不知其 來源，卻把投顧公司發出的訊息放在網站上發表，並向會員 收取每月1000元，是直接或間接獲取所得來做屬於證券投資 顧問公司才能做的營業範圍；股票是屬於社會科學的一種， 公司有10位分析人員，由會員會指定分析師，公司不會有統 一的意見，如果發生分析師就個股對不同會員分別為「買進 」、「賣出」、「中立」之建議，事後到電視臺接受訪問時 ，只秀出他「對的」簡訊之情形，此分析師是無法生存的， 若遭檢舉，還會被金管會停業1年等語（見原審100年7月6日 審判筆錄）。茲依證人陳明智上開證言，足認經營投顧業務 之範圍係包括機動性諮詢、提供定期不定期分析意見及報告 及辦理演講會等形式，而被告所經營之168 網站雖未提供機 動性諮詢，惟其確係提供股票投資分析建議，亦屬證券投資 信託及顧問法第107條第1款之證券投資顧問之業務範疇無誤 。至被告稱其他新聞媒體亦有相同之經營業務云云，惟其他 新聞媒體之報導並未如被告所經營之168 網站，詳予區分為 標的、老師、發稿、動作、內容等項目以供不特定之人輸入 特定分析師針對單一個股之股票分析及投資建議之內容。甚 且經許可之證券投資顧問公司之投顧老師或分析師就當日個 股之投資建議，僅針會加入公司之特定會員發布，又加入該 公司之會員並不能獲得該公司「所有」投顧老師或分析師之 投資建議，僅得由「個別」投顧老師或分析師處獲得投資訊 息。故上開投顧老師或分析師就其所屬會員所為之投資建議 自非公開之訊息。是被告辯稱其他新聞媒體亦有相同之投資 分析建議，投資資訊在網路上屬公開之資訊，其未提供機動 性諮詢，顧部屬證券投資顧問業云云，顯難採信。 ㈦再按所謂證券投資顧問公司，係由內部之專業分析人員經由 個別公司訪查、產業市場調查及報載資料之分析等方法，將 個別股票或期貨、選擇權之漲跌做成專業分析報告，以提供 會員投資之建議，作為會員買賣股票之參考，而會員或專業 能力不足，或囿於時間因素，無法確實掌握個股股價、期貨 、選擇權等之買賣點，乃付費加入證券投資顧問公司成為會 員，藉由投顧公司在盤前、盤中、盤後提供之訊息，作為買 賣之參考，而投顧公司主要由相當專業之證券分析人員所組 成，為維持公司營運，成為會員所須付之代價，自然不斐。 而被告成立網站，提供資訊平台讓會員及非會員取得證券交 易之資訊，與合法成立之證券投顧業之相異處，在於被告所 經營之網站上提供之買賣資訊並非由自身專業研究分析後， 提供會員於股票交易期間作為買賣之參考，乃係任由第三人 將其他證券投資公司之股票分析資料整理、分析後，登載於 其經營之網站，供網站付費或以發表資訊取得優惠之會員於 盤中即時取得資訊，上開方式自係取得被告網站投資建議資 訊之代價無訛。被告所為，已屬「經營或提供有價證券價值 分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷」之範疇。至於合 法成立之證券投顧事業與市面上出售之商業性質之週刊或報 載之區別，在於證券投資事業經由專業之分析，得對於個股 之買賣時點明確告知會員，而週刊或報載僅就公開市場提供 之資訊、個股之消息面（即有利及不利）詳加分析或介紹， 以提供讀者參考，而未告知讀者合理之買進或賣出時點。被 告提供之資訊，既係針對個股之買賣點，所經營之範圍，顯 與證券投資顧問事業相當，而應受證券投資信託及顧問法之 規範甚明。 ㈧被告雖辯稱其所經營之168 網站係在揭發投顧分析師之種種 行騙手法，168 網站是基於社會公益而設立，並於原審庭呈 「古董張回憶錄」一書，以證明投顧老師如何以欺騙之手段 坑殺大眾，受騙受害者的確需要有一個網路媒體來執行社會 公益，以輿論去制裁金管會管不到的事，其所為係新聞自由 之範疇云云。惟查，證人即「古董張回憶錄」一書之作者張 世傑雖於原審到庭證稱：伊曾在三家證券投資公司擔任過分 析師以及幕後負責人，投資股票、炒做股票的經驗，期間長 達15年，投顧老師有七成是在欺騙投資大眾，要有另外有一 種機構或是另外一種制度來嚴格監管，金管雖會對投顧公司 在監督，然據瞭解金管會的業務人員只有十幾位，投顧公司 有上百家，投顧老師有上千人，所以需要更多的人力、物力 投入才有辦法，伊有看過168 網站上引用其他投顧老師發佈 消息的內容，如果是投顧經營者的立場看是不適當的，因為 （168 網站）用很便宜的價格把資訊賣給人家，並且拆穿了 伊的騙術，因為168 網站把投顧老師發出來的很多訊息包括 同時發出建議買進、賣出、中立三種不同的訊息公佈出來， 所以站在投顧公司及老師的立場，被告很可惡168 網站沒有 發佈訊息的話，事情會被投顧老師掩蓋掉，因為168 網站發 佈這個訊息，在網站在可以同時看到十幾個老師發佈訊息， 可以從這些訊息中，得到那投顧老師發佈的消息比較正確等 語（見原審98年7 月5 日審判筆錄）。雖可能有不肖之投顧 老師欺騙投資大眾，惟查依卷附之168 網頁內容並無所謂之 投顧老師就個股同時為「買進」、「賣出」、「中立」之投 資建議，再依證人陳明智之證詞，若發現此種情形，金管會 證期局會處以停業一年之處分，足認合法之投資顧問公司因 有主管機關之監督，較不易發生所謂投顧老師欺騙投資大眾 之情事，反觀被告經營之網站供不特定人刊登各合法投顧業 者之分析資料與建議，其影響之深度與廣度，更甚於單一證 券投顧業者所為，本諸證券投資信託及顧問法立法之目的， 被告所為，更需依法受主管機關之規範，以維持證券交易市 場秩序與保障投資大眾權益。退步言之，縱認被告所經營之 168網站或有社會公益之功能，然168網站之部分內容確已涉 及證券投資信託及顧問法所規範之證券投資顧問業務，依法 須經主管機關許可始得經營，不宜以所謂社會公益作為違法 之口實。綜上，被告既未經許可經營證券投資顧問事業，竟 架設網站提供不特定人刊登其他投顧公司或其他來源之分析 師所發佈各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議資料，自 屬違反證券投資信託及顧問法第107條第1款，未經主管機關 許可，不得經營證券投資顧問業務之規定。 ㈨被告雖聲請傳訊金管會主委陳裕璋、行政院金融監督管理委 員會100 年12月30日金管證投字第1000063586號函承辦人張 書瑜、前證券投資信託暨顧問商業同業公會理事長許立慶（ 本院卷第45頁、本院101 年2 月15日準備程序筆錄），並向 證券投資信託暨顧問商業同業公會調閱證券投資顧問委任契 約範本等7 項資料部分，被告本件犯行業經本院查證屬實， 上開證人及文件於本案判斷不生影響，即無再予傳訊、調閱 之必要，併此敘明。 三、核被告翁立民所為，係違反證券投資信託及顧問法第107 條 第1 款之未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務之規定 。所謂經營業務，係以反覆從事同種類之事務為目的之社會 活動，當然含有反覆實施之性質，與行為後侵害狀態繼續之 即成犯不同，應為實質一罪。查被告就架設168 理財網站而 經營證券投資顧問業務之期間，於前案（本院96年度上訴字 第250 號）言詞辯論終結日即96年3 月28日後仍繼續為經營 （見原審卷第19頁、第160 頁背面），雖被告經營之行為長 達數年之多，然衡諸經營行為乃一經常性提供服務之社會活 動，當然含有反覆實施之性質，應僅論以實質一罪。又被告 有如事實欄一所載論罪科刑及執行完畢之情形，此有本院被 告前案紀錄表一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年 內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項 之規定，為累犯，並依法加重其刑。 四、原審以被告罪證明確而適用證券投資信託及顧問法第107 條 第1款，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1 項前段 、第42條第5 項，並審酌被告於前案判決確定後，不知悔改 ，復行再犯，執意經營同一網站，其未經主管機關核准，擅 自於其所經營之網站由不特定人張貼而提供、推介及建議投 資訊息，經營證券投資顧問業務牟利，惡性罪淺，惟所得利 益非鉅、對投資大眾所造成之損害程度，及其犯罪手段、動 機、目的、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，併科 罰金新臺幣200萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣1仟元 折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與1 年之日數比例 折算。經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適 。被告上訴意旨以依釋字634 號解釋證明人民有獲取充分資 訊的自由，任何法規不得超過這項自由權，最高法院97年台 非字第118 號曾援用釋字第634 號改判無罪，本案亦應同此 為無罪之判決；金管會就釋字第634 號所為的解釋已超越大 法官的解釋及違反憲法第11條的自由權，法院引用行政機關 所為的函釋為判決基礎，顯然不當等語。惟查： ㈠被告經營之168 網站提供證券投資相關資訊，其內容與經濟 活動有關，為個人對證券投資之意見表達或資訊提供部分， 若其內容非虛偽不實，或無誤導作用，而使參與講習者有獲 得證券投資相關資訊之機會，雖應受憲法第十一條言論自由 之保障，惟鑒於證券投資本具有一定之風險性及專業性，而 證券投資顧問事業關係證券市場秩序維持與投資人權益保護 之公共利益至鉅，故就該事業之成立管理採取核准設立制度 ，俾提升並健全該事業之專業性，亦使主管機關得實際進行 監督管理，以保障投資，發展國民經濟，主管機關亦得依上 開意旨訂定管理規則，相關法規之訂立（如證券投資信託及 顧問法、行政院於89年10月9 日發布之證券投資顧問事業管 理規則），係為建立證券投資顧問之專業性，保障委任人獲 得忠實及專業服務之品質，避免發生擾亂證券市場秩序之情 事，其所欲追求之目的核屬實質重要之公共利益，符合憲法 第23條對系爭規範目的正當性之要求，再衡諸我國證券交易 市場投資人結構特性，及證券投資顧問專業制度之情況，其 限制手段與目的達成應具有實質關聯，符合比例原則，與憲 法保障人民職業自由及言論自由之意旨尚無牴觸。又依釋字 634 號理由書所示「按證交法第十八條第一項及管理規則第 五條第一項第四款規定之證券投資顧問事業，就經營或提供 有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言，係在建立證 券投資顧問之專業性，保障投資人於投資『個別』有價證券 時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場 秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如 僅提供『一般性』之證券投資資訊，而非以直接或間接從事 個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（ 例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致 個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有 價證券價值分析之證券投資講習），自不受上開法律之限制 。」意旨觀之，若僅係就大盤趨勢、產業及消息面做解說， 提供「一般性」之證券投資資訊，而非直接或間接從事個別 有價證券價值分析或推介建議為目的之揭露，自不屬經營證 券投資顧問事業。被告自承一六八網站所販售的新聞包括所 有市場上風吹草動會影響市場行情的消息等語（見偵字第19 863號卷第7頁），其行為顯已違反證券投資信託及顧問法避 免發生擾亂證券市場秩序之立法目的；況被告所經營一六八 網站「市場新聞」內，任由不特定人所刊登者，係與證券相 關商品投資交易有關之分析或推介，非釋字第634 號解釋所 稱「一般性」之證券投資資訊，已與單純之新聞報導有間， 自無從受憲法第11條言論自由之保護。復查最高法院97年台 非字第118 號判決案件所涉情節係行為人舉辦之講習會為每 週一次之課程，內容為講授技術分析及操盤術，係以「過去 」股市發展情形，來講授如何掌握大盤指數高低點等情，符 合釋字第634 號所稱係一般性證券投資資訊之提供，然本件 被告所經營之網站係每日針對當天交易之個股資訊提供常態 性的價值分析、投資建議，直接或間接供付費會員作為投資 參考，兩案所涉情節顯不相同，自難比附援引之。被告以釋 字第634號、最高法院97年台非字第118號判決執為其言論自 由應受保障並應改判無罪云云，諉無可採。 ㈡再依司法院大法官會議釋字第137號、第216號解釋迭次所示 「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋 示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表 示其合法適當之見解」之意旨觀之，法院就相關案件參考行 政機關所為之函示或命令，並依法據以表示合法適當之見解 ，尚難認有何違法可言。本件被告未經主管機關許可反覆提 供證券投資分析或建議，且直接或間接自委任人或第三人取 得報酬，並非提供一般性證券投資資訊，其行為顯已違反證 券投資信託及顧問法第107條第1款之規定，已詳如前述，法 院並非僅據相關之行政函示即率予認定被告之犯行，被告認 法院以金管會相關函示作為判決基礎云云，顯有誤會。被告 上訴仍執前開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 4 月 10 日 刑事第二十三庭 審判長法 官 童有德 法 官 陳祐治 法 官 林孟宜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴立旻 中 華 民 國 101 年 4 月 11 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 證券投資信託及顧問法第107條 有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元 以上五千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集 、銷售境外基金。