臺灣高等法院106年度上訴字第720號 違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院106年度上訴字第720號 違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第720號 上　訴　人 即　被　告　鍾文隆 指定辯護人　本院公設辯護人戴遐齡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方 法院105年度訴字第493號，中華民國106年1月11日第一審判決（ 起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第9996號；暨 移送併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第10782號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、鍾文隆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，亦明知甲基安 非他命同係藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟分別為下列犯 行： ㈠為牟取第二級毒品甲基安非他命之量差，竟基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以其所有門號000000 0000號之行動電話1支作為聯繫工具，於附表編號一至四所 示時間、地點，以附表編號一至四所示交易方式，販賣如附 表編號一至四所示重量之第二級毒品甲基安非他命予廖芸萍 3次及徐聖鈞1次，並收取如附表編號一至四所示之金額。 ㈡另廖芸萍於民國105年7月15日晚上7時13分許，為與鍾文隆 聊天乃撥打其前開行動電話門號0000000000號表示欲至鍾文 隆位於新竹縣新埔鎮○○里00鄰○○○00號之住處，迨廖芸 萍前往該處後，鍾文隆始基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意 ，於105年7月15日晚上7時13分後之某時許，在其上址住處 內，無償轉讓禁藥甲基安非他命少許（約0.1至0.3公克）予 廖芸萍施用。 二、嗣經內政部警政署國道公路警察局（下稱國道公路警察局） 報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請臺灣桃園地方法院 （下稱桃園地院）核發通訊監察書實施通訊監察，並於105 年9月8日晚上9時57分許，在桃園市○○區○○村00鄰00號 前拘提鍾文隆到案，復於105年9月9日上午9時5分許經警持 桃園地院核發之搜索票前往鍾文隆位於新竹縣新埔鎮○○里 00鄰○○○00號住處執行搜索，扣得其所有供販賣甲基安非 他命所用之門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡）， 及與販賣、轉讓甲基安非他命無關之藥鏟1支、殘渣袋2只、 電子磅秤1台等物。 三、案經國道公路警察局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵 查起訴及移送併案審理。 理 由 壹、證據能力說明 一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於 審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告鍾 文隆（下稱被告）及其辯護人均不予爭執（見本院卷第95頁 至97頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，當有證據能力。 二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取 得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第 165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯 護人對此部分之證據能力均不爭執，堪認均有證據能力。 貳、實體部分 一、附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非 他命等事實，業據被告於原審、本院審理時均坦承不諱（見 原審卷第12至14頁、第32頁背面、第52頁、本院卷第53頁、 第99頁），核與證人廖芸萍、徐聖鈞於警詢、檢察官偵查時 證述情節相符（見第9996號偵卷第38至41頁、第45至48頁、 第50至51頁背面、第57至60頁），並有被告所有門號000000 0000號行動電話分別與證人廖芸萍持用之門號0000000000號 、0000000000號行動電話、與證人徐聖鈞持有之門號000000 0000號行動電話聯絡交易毒品等事宜之通訊監察譯文、國道 公路警察局刑事警察大隊105年9月9日搜索扣押筆錄、暨扣 押物品目錄表、桃園地院105年聲監字第970號通訊監察書、 桃園地院105年聲搜字第703號搜索票各1份在卷可佐（見第9 996號偵卷第19至22頁、第25至26頁、第28頁、第117頁）， 此外，復有被告所有之裝置門號0000000000號SIM卡之行動 電話1支扣案足憑，足認被告上開自白應與事實相符，堪可 採信。 二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販 賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價 差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減 少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第二 級毒品之罪屬於最輕本刑為7年以上有期徒刑之重罪，且政 府為杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加 執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所 持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤 以被告與附表所示之購毒者間，均無特殊情誼，衡情被告應 無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，是認定被告販賣第二級 毒品甲基安非他命予附表所示之廖芸萍、徐聖鈞2人，其賣 出之價格必較取得毒品之價格為高，即便其等係以同一價格 販售，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而 從中賺取差價牟利等情，應屬符合論理法則，且不違背社會 通常經驗，要難因未扣得販入賣出之帳單，致無法精確計算 出差額，即否定其等有營利之意圖，復參酌被告於原審訊問 時已供稱：其販賣第二級毒品甲基安非他命予證人廖芸萍、 徐聖鈞均係賺取量差等語（見原審卷第14頁背面、第52頁） ，是被告有營利之意圖及事實，灼然甚明。綜上，本件事證 明確，被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，均堪認定，應 依法論科。 三、論罪及刑之減輕事由 ㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」 （即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明 文。行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者 ，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品 罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此 係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情 形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇 一處斷。因毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪 之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後、104年12月2日修 正前之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，除有依毒 品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之 1之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑， 顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且 屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法 理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，要無再 適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷 之餘地。查被告就事實欄一、㈡部分轉讓予證人廖芸萍之甲 基安非他命數量甚少，並無證據足認已達於「轉讓毒品加重 其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上 ，且證人廖芸萍於被告為本案犯行時已係成年人，有其年籍 資料在卷足參，被告上開轉讓甲基安非他命之犯行，尚無毒 品危害防制條例第8條第6項、第9條應加重其刑至二分之一 規定之適用，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為 ，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。 ㈡核被告如附表編號一至四所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實欄一、㈡所為，則係 犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣第二級毒品 而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告所犯上開轉讓禁藥1罪、販賣第二級毒品4罪間，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第10782號移送併案審 理部分，經核與起訴事實屬事實上同一案件，自為本院審理 範圍，附此敘明。 ㈤毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由： 按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關 於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機 關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效； 故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一 次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有 自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為 人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年 度台上字第6928號判決意旨可資參照）、毒品危害防制條例 第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而 言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之 適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有 偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向 法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度 台上字第4962號判決意旨參照）。查被告就附表編號四所示 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業於偵查、原審及本院 審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑（見第9996號偵卷第11 1至112頁、第115頁背面、原審卷第13頁背面至14頁背面、 第32頁背面、第52頁、本院卷第53、99頁），揆諸首揭規定 ，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑 。 ㈥刑法第59條之酌減事由： ⒈再按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。惟販賣毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑 或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交 易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危 害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致 ，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑 ，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足 予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 ⒉查本院審酌被告販賣第二級毒品，行為雖不可取，惟附表編 號一至三所示販賣第二級毒品對象僅有證人廖芸萍1人，數 量不多，價格合計為6000元，所獲利益僅係賺取量差供己施 用，利益甚微，其先前又無販賣毒品前科，犯罪後業已坦承 犯行顯具悔意，以其本件販賣甲基安非他命之情節，顯均為 小額交易，其所造成危害社會之程度，要與跨國販毒或中型 毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，所為犯行尚非重大惡 極難赦，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，縱處以法 定最低刑度，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法 重之憾，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則。是 被告如附表編號一至三所示販賣第二級毒品之犯行，縱量處 法定最輕本刑有期徒刑7年，仍屬情輕法重，客觀上足以引 起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所犯如附表編號 一至三所示販賣第二級毒品部分，依刑法第59條之規定均酌 予減輕其刑。 四、上訴駁回之理由 ㈠原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類 身心健康之物，施用日久足以使施用者導致精神、性格異常 ，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性；且因為購買毒 品施用而散盡家財或鋌而走險者，不計其數，對社會治安深 具危害，而被告為獲取販賣毒品可得之非法利益，竟無視於 國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓甲基安非他命予他人 ，增加毒品在社會流通之危險性，並助長施用毒品成癮之惡 習，戕害他人身心健康，對社會治安更造成相當程度之危害 ；並考量其自白認罪之態度，其販賣4次第二級毒品，轉讓1 次禁藥，販毒及轉讓毒品對象僅2人，各次犯罪所得非鉅， 暨其從事鐵工，日薪約新臺幣2千元、國中畢業之教育程度 等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之刑及有期徒刑7 月，並定其應執行有期徒刑5年6月。復說明扣案之裝置門號 0000000000號SIM卡之行動電話1支，為被告所有，業據被告 陳明在卷（見原審卷第50頁背面、第51頁背面），且係供被 告作為附表編號一至四各次販賣第二級毒品甲基安非他命聯 絡使用，有電話監聽錄音譯文在卷可參（見第9996偵卷第25 至26頁、第28頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收。又被告就附表編號一至四所示販賣第二級毒品 犯行，均已實際收訖交易款項，業經被告供承不諱（見原審 卷第14頁背面、第52頁背面），而其各次販賣毒品實際收取 之對價即犯罪所得各2千元、2千元、2千元及1萬8千元，共 計為2萬4千元，均未據扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法 第38條之2第2項所定過苛調節條款情形之適用，應依刑法第 38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至查 扣之藥鏟1支、殘渣袋2只、電子磅秤1台等物，或係被告施 用第二級毒品所剩，或供其施用第二級毒品所用，業據被告 供述在卷（見原審卷第50頁），與本案販賣第二級毒品或轉 讓禁藥犯行無何關連性，又電子磅秤1台亦經被告陳稱與本 案無關（見原審卷第50頁背面），爰均不予宣告沒收等情。 經核原審認定事實及適用法律俱無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈡被告上訴以其父於2月初過世，其母高齡88歲且有腫瘤尚未 切除，需人照料等家庭因素，請求再依刑法第59條規定減輕 其刑云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦 予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由 裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執 一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。查本 件原審量刑時，業對於無法依自白減刑之部分，慮及被告犯 罪情節及惡性非重，已適用刑法第59條規定酌減其刑，且原 審量刑時，亦依行為人之責任為基礎，審酌被告之犯後態度 、生活狀況、智識程度、家庭狀況等刑法第57條所定之各項 事項，而為宣告及執行刑之裁量，難認有何違法或失當之處 ，是被告上訴指稱原判決量刑過重，請求再酌減其刑云云， 經核並非可採。是本件被告上訴，並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 4 月 27 日 刑事第一庭 審判長法 官 周政達 法 官 曾德水 法 官 汪梅芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝秀青 中 華 民 國 106 年 5 月 1 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑， 得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 附表： ┌─┬───┬─────┬──────┬─────┬──────┬───────┐ │編│購毒者│交易時間（│毒品種類及重│交易金額 │交易方式 │主文罪名及宣告│ │號│ │民國）、地│量 │（新臺幣）│ │刑 │ │ │ │點 │ │ │ │ │ ├─┼───┼─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │一│廖芸萍│105年7月18│甲基安非他命│2千元 │鍾文隆以門號│鍾文隆販賣第二│ │ │ │日上午某時│、4.2 公克（│ │0000000000號│級毒品，處有期│ │ │ │，在鍾文隆│含袋） │ │行動電話與廖│徒刑肆年陸月。│ │ │ │位於新竹縣│ │ │芸萍使用之門│ │ │ │ │○○鎮○○│ │ │號0000000000│ │ │ │ │里00鄰○○│ │ │號、00000000│ │ │ │ │○00號住處│ │ │03號行動電話│ │ │ │ │ │ │ │約定交易 │ │ ├─┼───┼─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │二│廖芸萍│105年7月27│甲基安非他命│2千元 │鍾文隆以門號│鍾文隆販賣第二│ │ │ │日凌晨3 時│、4.2 公克（│ │0000000000號│級毒品，處有期│ │ │ │36分許，在│含袋） │ │行動電話與廖│徒刑肆年陸月。│ │ │ │鍾文隆位於│ │ │芸萍使用之門│ │ │ │ │新竹縣新埔│ │ │號0000000000│ │ │ │ │鎮○○里00│ │ │號行動電話約│ │ │ │ │鄰○○○00│ │ │定交易 │ │ │ │ │號住處 │ │ │ │ │ ├─┼───┼─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │三│廖芸萍│105年7月29│甲基安非他命│2千元 │鍾文隆以門號│鍾文隆販賣第二│ │ │ │日凌晨1 時│、4.2 公克（│ │0000000000號│級毒品，處有期│ │ │ │50分許，在│含袋） │ │行動電話與廖│徒刑肆年陸月。│ │ │ │鍾文隆位於│ │ │芸萍使用之門│ │ │ │ │新竹縣新埔│ │ │號0000000000│ │ │ │ │鎮○○里00│ │ │號行動電話約│ │ │ │ │鄰○○○00│ │ │定交易 │ │ │ │ │號住處 │ │ │ │ │ ├─┼───┼─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │四│徐聖鈞│105年7月16│甲基安非他命│1萬8千元 │鍾文隆以門號│鍾文隆販賣第二│ │ │ │日晚上7 時│、1 兩（37.5│ │0000000000號│級毒品，處有期│ │ │ │許，在鍾文│公克） │ │行動電話與徐│徒刑叁年玖月。│ │ │ │隆位於新竹│ │ │聖鈞使用之門│ │ │ │ │縣新埔鎮○│ │ │號0000000000│ │ │ │ │○里00鄰○│ │ │號行動電話約│ │ │ │ │○○00號住│ │ │定交易 │ │ │ │ │處 │ │ │ │ │ └─┴───┴─────┴──────┴─────┴──────┴───────┘