臺灣高等法院108年度上訴字第2000號 兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院108年度上訴字第2000號 兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2000號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 林明鋒 選任辯護人 廖涵樸律師 上 訴 人 即 被 告 邱文志 葉宏文 陳裕明 被 告 吳嘉億 上四人共同 選任辯護人 曾國龍律師 上 訴 人 即 被 告 宋克威 選任辯護人 楊俊鑫律師 上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服 臺灣新北地方法院107年度訴字第344號，中華民國108年3月19日 第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第252 95號、107年度偵字第4526號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 一、原判決撤銷。 二、丙○○意圖營利，容留使少年為有對價之性交行為，處有期徒 刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺 幣壹仟元折算壹日。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○ ○○號SIM卡壹張），以及未使用之保險套伍個均沒收；扣案 之犯罪所得新臺幣貳萬玖仟元沒收，未扣案之犯罪所得新臺 幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。又十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之 人為有對價之性交行為，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。 三、丁○○十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價 之性交行為，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 四、己○○十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價 之性交行為，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 五、乙○○十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價 之性交行為，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 六、戊○○十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價 之性交行為，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 七、甲○○十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價 之性交行為，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 事 實 一、丙○○（通訊軟體LINE，下同，暱稱「Colin」）可得而知代 號Ａ1之女子（民國00年0月生，真實姓名及年籍均詳卷，下 稱Ａ女）為12歲以上未滿18歲之少女，仍基於縱使Ａ女是16歲 以上未滿18歲之女子，仍出於容留、媒介使未滿18歲之人為 有對價之性交行為以營利，以及自身與16歲以上未滿18歲之 人為有對價性交行為，亦不違背其本意之不確定故意，於民 國106年8月7日先在通訊軟體LINE「研究計畫」群組內發布 將舉辦性交易派對之訊息，再於同年月9日，利用手機通訊 軟體LINE創建「8/10揪團運動」群組，並將有意參與性交易 之人加入，約定每人需繳交入場費新臺幣（下同）7,000元 作為與現場女子為性交行為之對價，邀約丁○○（暱稱「Nick 」）、己○○（暱稱「小葉」）、乙○○（暱稱「kevin000000 」）、戊○○（暱稱「玉米」）、陳宗駿、甲○○（暱稱「5+1 」），於106年8月10日下午2時至5時，由丙○○承租新北市○○ 區○○路○段00巷00號「Q MOTEL」123號房舉辦性交易派對， 且再以每人1萬6,000元之報酬，邀約女子Ａ女、賴叔基參加 上開性交易派對，以此方式容留、媒介Ａ女、賴叔基與到場 參加派對之男子為有對價之性交行為。 二、俟丁○○、己○○、戊○○、乙○○、甲○○應丙○○之邀先後到場，其 等各基於縱使與其等為有對價性交易行為之Ａ女是16歲以上 未滿18歲，亦不違背其本意，仍欲與之為性交易之不確定故 意，分別以下開方式為性交行為：㈠丁○○以性器進入Ａ女及賴 叔基性器、口腔之方式與Ａ女及賴叔基為性交行為；㈡己○○以 性器進入Ａ女及賴叔基性器、口腔之方式與Ａ女及賴叔基為性 交行為；㈢乙○○以性器進入Ａ女及賴叔基性器、口腔之方式與 Ａ女及賴叔基為性交行為；㈣戊○○以性器進入Ａ女之性器、口 腔，以性器進入賴叔基之口腔之方式，與Ａ女及賴叔基為性 交行為；㈤丙○○以性器插入Ａ女性器、口腔之方式與Ａ女為性 交行為；㈥甲○○以性器插入Ａ女及賴叔基性器之方式與Ａ女及 賴叔基為性交行為；而陳宗駿則因身體不適，未與Ａ女及賴 叔基發生性交行為。後於同日下午4時許，經警在上開旅館 房內查獲，並扣得未使用之保險套5個、現金2萬9,000元及 丙○○所有之行動電話（含行動電話門號0000000000號SIM卡1 張）1支。 三、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。　　 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人Ａ女於警詢時所為陳述，屬被告以外之人於審判外之 陳述，而為傳聞證據，復經被告乙○○爭執其證據能力（見本 院卷一第300頁），又該陳述並無因與在審判中所述不符而 具有較可信之特別情況，則依前揭規定，本院認為證人Ａ女 於警詢時之陳述，不具證據能力（就被告乙○○部分而言，其 餘被告均同意有證據能力）。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證 人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意 ，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法 定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被 告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由 外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前 揭法條之立法意旨（最高法院103年度台上字第1366號、101 年度台上字第5834號判決意旨參照）。經查，本判決所引用 證人Ａ女於偵查中所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然證 人Ａ女於受訊問時經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後 命其具結後而為陳述，有其訊問筆錄及結文各1份附卷可參 （見偵25295卷第200至202頁），且檢察官原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，足資擔保其陳述之自由性，故無 顯有不可信之情況。被告丙○○之辯護人雖以證人Ａ女於偵查 與警詢中所陳不一，並有矛盾（見本院卷一第363頁）；被 告乙○○及其辯護人以證人Ａ女歷次陳述，甚至同一次庭期證 述前後不一，且與卷內事證矛盾、明顯違反經驗法則之處， 認有特別不可信之情形（見本院卷一第364頁），然此等事 由均為證明力之問題，尚非從卷證本身形式觀察，一望即可 知證人Ａ女於陳述時之客觀環境有何等不可信之情形，且其 等迄於言詞辯論終結前，亦未能具體指明上開證言有何其他 顯不可信之情況（見原審卷第211頁：本院卷一第300、363 頁；本院卷二第255至290頁）；且證人Ａ女於原審及本院審 理時經傳訊到庭，予被告丙○○、乙○○行使對質、詰問之機會 ，前開證人Ａ女偵查中筆錄又已依法提示並告以要旨（見原 審卷第444至458頁：本院卷二第276至280頁），已經完足證 據調查程序，是證人Ａ女於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟 法第159條之1第2項之規定，應有證據能力，並得採為證據 ，被告丙○○、乙○○及其等辯護人爭執證人Ａ女於偵查中證言 之證據能力，尚非可採。 三、次按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分 訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一 項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思 表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等 「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為 證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若 已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理 ，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力， 既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其 撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審 法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年度臺上 字第3677號判決意旨、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項 第93條規定參照）。查除被告乙○○及其辯護人於原審107年6 月22日、本院108年8月1日行準備程序時，就證人Ａ女於警詢 中之證述爭執證據能力外，與其他被告均明示本院下列所援 引之審判外陳述，均全部同意作為證據，（見原審卷第178 頁、本院卷一第299至301頁、第303至308頁），本院審酌各 項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依 刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。 四、另被告甲○○及其辯護人認為扣案如附表編號2-2所示之保險 套與其他保險套均取自同處，且該保險套之內側也沾有Ａ女D NA，與常情不符，顯然受到污染，故認為刑事警察局鑑定書 就此部分記載之鑑定結果無證據能力等語（見本院卷一第30 3頁）。然按警員取得所需鑑驗之證據後，保全證物於證物 袋內，並送請鑑定機關鑑定，出具鑑定報告，證物並應依法 保存，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定 」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種 ，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知 識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或 檢察官認定事實之參考。查本案係警員據報前往新北市○○區 ○○路○段00巷00號「Q MOTEL」123號房訪查、臨檢時，得承 租該房之被告丙○○同意進入搜索後，於採證時，由警員戴上 拋棄式透明塑膠手套，分別自左床頭櫃垃圾桶內、房間左側 沙發旁垃圾桶內、房間廁所垃圾桶內，各起出如附表所示使 用過之保險套6個、3個、2個（共計11個），再予以個別裝 入證物袋內封存，送內政部警政署刑事警察局鑑定等情，有 臺北市政府警察局信義分局刑事案件報告書、自願受搜索同 意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現 場搜索及採證照片、丙○○之初詢及第2次警詢時調查筆錄、 臺北市政府警察局信義分局107年7月23日北市警信分刑字第 107600181號函、現場勘查報告各1份（見偵25295卷第1至4 頁、第10至27頁背面、第188至190頁；原審卷第28至29頁背 面）附卷可佐。而警員採證後，送內政部警政署刑事警察局 鑑定結果，其中如附表編號1-6所示保險套之外側沾有被告 及賴叔基之DNA，如附表編號2-2所示之保險套內側，則沾有 被告與Ａ女之DNA。有內政部警政署刑事警察局106年9月22日 刑生字第1060083274號鑑定書（見偵25295卷第191至196頁 ）可參。經勾稽與編號2-2保險套同一垃圾桶內之編號2-1、 2-3保險套採證結果，其中編號2-1、2-3所示保險套之內、 外側均僅沾有賴淑基之DNA，而編號2-2之保險套之外側沾有 Ａ女之DNA，內側則沾有Ａ女及被告之DNA，顯見此3枚保險套 雖採自同一垃圾桶，然並未因此相互沾染、轉移。又依鑑定 結果，對照在同一現場其他垃圾桶內所採集到使用過之保險 套，如附表編號1-3、1-4、1-6、2-1、2-3、3-2等保險套之 內側，亦有與各該編號之外側驗得同一女性DNA之情形，各 個保險套上所採得所屬人士之DNA各自分明，仍未見有何交 叉沾染、轉移之現象，從而被告甲○○及其辯護人僅憑如附表 編號2-2所示保險套內側驗有Ａ女之DNA一節，遽認係受污染 ，尚嫌率斷。是本案內政部警政署刑事警察局為DNA型別鑑 定所出具之書面鑑定書，係由警察機關採證後送請該局進行 鑑定所得結果，並在鑑驗結果表內詳列各該型別數據，並說 明鑑定方法及結論，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據 刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有 證據能力。 五、至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形 ，應認俱有證據能力。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　 訊據被告丙○○固坦承有於上開時、地舉辦性交易派對，邀集 Ａ女及賴叔基提供性交易服務，向參與者丁○○等人收取費用 ，自己也有與Ａ女性交等情不諱，惟否認有何意圖營利而媒 介、容留使未滿18歲之人為有對價之性交行為，及與16歲以 上未滿18歲之人為有對價之性交行為，辯稱：我不知道Ａ女 未滿18歲，介紹人說已滿18歲，且Ａ女穿著打扮像成年人， 雖然我有向參加的人收費，但扣除成本等支出，根本沒有賺 錢等語。而被告丁○○、己○○、乙○○、戊○○、甲○○固坦承到場 參與性交易派對，除甲○○外，其餘被告並坦稱有與Ａ女及賴 叔基於上開時、地為有對價之性交行為，惟均否認有何與16 歲以上未滿18歲之人為有對價性交易行為，彼等均辯稱：丙 ○○在LINE群組說Ａ女是19歲，不知Ａ女未滿18歲等語。被告甲 ○○更辯稱其雖到場，但無與Ａ女及賴叔基為性交行為等語。 經查： ㈠上開除被告甲○○與Ａ女及賴叔基為性交行為外之客觀事實，經 被告丙○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、甲○○於警詢、偵查、 原審及本院審理中坦承（丙○○部分見偵25295卷第29至35、1 77至179頁；原審卷第188至189、297至298、467、469頁。 丁○○部分見偵25295卷第49至54、181至182頁；原審卷第182 至185頁。己○○部分見偵25295卷第66至71、181至182頁；原 審卷第170至173頁。乙○○部分見偵25295卷第83至88、181至 182頁；原審卷第176至179頁。戊○○部分見偵25295卷第102 至107、181至182頁；原審卷第164至167頁。甲○○部分見偵2 5295卷第146至149頁；偵字4526卷第9至11頁；原審卷第138 至142、469頁），且有證人陳宗駿於警詢中（見偵25295卷 第136至139頁），證人Ａ女於警詢、偵查、原審及本院審理 中（見偵25295卷第118至123、200至201頁；原審卷第444至 458頁；本院卷一第361至363勘驗部分警詢內容，證人Ａ女於 警詢部分排除被告乙○○部分為認定），證人賴叔基於警詢（ 見偵25295卷第126至130頁）作證之證詞，並有真實姓名對 照表（見偵25295卷彌封袋內）、自願受搜索同意書（見偵2 5295卷第10頁）、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表（見偵25295卷第11至19頁）各1份、扣案 物品照片24張（見偵25295卷第21至27頁反面）、被告丙○○ 手機LINE群組對話紀錄翻拍照片共8張（見偵25295卷第37頁 至反面）、臺北市政府警察局信義分局刑案現場勘察報告（ 見偵25295卷第188至190頁）、內政部警政署刑事警察局106 年9月22日刑生字第1060083274號鑑定書（見偵25295卷第19 1至196頁）、法務部調查局108年12月25日調資伍字第10803 422590號函附鑑定報告（見本院卷一第455至508頁）各1份 在卷可查，此部分事實，先予認定。 ㈡被告丙○○、丁○○、己○○、戊○○、乙○○及甲○○（下稱被告丙○○ 等人）具有與16歲以上未滿18歲之人為有對價性交行為之不 確定故意： 　　⒈刑法上所謂故意，可分為直接故意與不確定故意，所謂不 確定故意係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而 其發生並不違背其本意，此為刑法第13條第2項所明定。 又按兒童及少年性剝削防制條例第32條之罪，係以被害人 年齡為構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人為兒童或 少年為必要，其有引誘、容留、招募、媒介、協助或以他 法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為之不確定故 意者，仍成立本罪，且該條例之立法意旨乃在保護兒童或 少年之身心健康，為貫徹該條例之保護目的，自應課以行 為人較高之注意義務，亦即如行為人對於是否為兒童或少 年有所疑慮時，則應查明以盡該條例保護兒童及少年之立 法精神（最高法院98年度台上字第5181號判決要旨參照） 。 　　⒉是被告丙○○等人雖辯稱其等不知Ａ女是16歲以上未滿18歲之 人，然查被告丙○○並未透過LINE向Ａ女詢及真實年齡一情 ，有法務部調查局108年12月25日調資伍字第10803422590 號函附鑑定報告所含之被告丙○○與Ａ女LINE之對話紀錄可 佐（見本院卷一第471至508頁），且被告丙○○等人亦均自 承未查核過Ａ女之身分證件（見本院卷二第138頁）。而年 齡介於17、18歲之少女於外觀、談吐雖未必一望即知其真 實年齡是否已滿18歲，但正因為無法明確判斷，被告丙○○ 等人復聲稱十分在意性交易小姐之年齡，惟恐觸法等語（ 見本院卷二第131、138頁），因此若如被告丙○○等人所言 如此在意性交易對象之年齡，以避免觸法，則查核願意接 受性交易女子之年齡，並要求該女子出示相關身分證明文 件以資確認，實非難事，以被告丙○○身為主辦人，其餘經 被告丙○○邀集而來之參與性愛派對之男客又是出資之人士 ，顯見其等掌有性交易之主導、控制權，則上開查核行為 對其等而言實在易如反掌，對於Ａ女有可能未滿18歲一節 當可輕易察知、預見及防止容留、避免與未滿18歲之女子 為性交行為。然其等卻於容留、媒介甚至與Ａ女從事性交 易行為前，捨此不為，未確實查核Ａ女之身分、年齡，堪 認被告丙○○等人主觀上對於Ａ女是否已滿18歲之事，抱持 僥倖心態，未如其等所聲稱之在意，足徵被告丙○○意圖營 利而容留、媒介少女與他人為性交，且與被告丁○○、己○○ 、戊○○、乙○○及甲○○有與16歲以上未滿18歲之Ａ女為有對 價性交易行為之不確定故意，至為明顯。 ⒊被告丙○○等人雖再以Ａ女外型成熟，被告丙○○並稱與Ａ女經 紀人「小丁」在聯繫過程中，「小丁」表示Ａ女是18歲， 其餘被告亦表示因為被告丙○○在LINE群組內告訴大家Ａ女 是19歲，且Ａ女謊報年紀才能進入旅館等語（見本院卷一 第294至296、444頁；本院卷二第114至115、129至131頁 、第144頁）。但： 　　　⑴旅店是否果能逐一查核出入客人之身分，未見實據在卷 ，而當日查獲被告丙○○等人所進出之處所不過是汽車旅 館，則被告丙○○等人憑以判斷Ａ女是否已滿18歲之方式 根本無從有效查核Ａ女之實際年齡，所稱相信Ａ女已滿18 歲一事毫無客觀可信基礎。 　　　⑵被告所辯稱仲介Ａ女之人「小丁」有告知Ａ女是18歲等語 ，除據證人Ａ女否認（見偵25295卷第200頁背面至第201 頁；原審卷第446至447、449至450頁）外，且衡情，以 性交賺取金錢之性工作者，為獲取性交易之較高價碼等 因素，謊報自身年齡實屬常見，被告丙○○等人對於Ａ女 之實際年齡究竟為何，本即應該且有能力加以注意並查 明，已如前述，被告丙○○徒憑「小丁」片面之詞，其餘 被告僅以被告丙○○所述，而迴避自身之查核義務，揆諸 前揭說明，自難為被告丙○○等人有利之認定。 　　　⑶再者，警員到場臨檢時，證人賴叔基穩坐客廳，未見閃 躲，反觀證人Ａ女則遭被告丙○○推入廁所藏匿一情，業 據證人Ａ女於偵查中證稱：丙○○在警員到場前有將我推 到廁所躲藏，我覺得他們一定是知道我未成年，所以擔 心，才會將我推進廁所等語（見偵25295卷第201頁）； 於原審審理時證稱：發生性行為完後，警察臨檢時，我 問丙○○說該怎麼辦，要躲哪裡，要躲去後面嗎之類的， 然後他就說「你先進去你先進去」，也沒有講的很明確 ，但是就先把我推到廁所去，然後我自己也就躲進去就 鎖門等語（見原審卷第455至456頁），並有現場示意圖 （見偵25295卷第43頁）可參。足佐被告丙○○對Ａ女之實 際年紀是否滿18歲有所擔憂，始將Ａ女推入廁所免遭警 查緝，否則，實無刻意隱藏躲避之必要。 　　⒋至於證人Ａ女固於偵查及原審審理中證稱被告丙○○等人確知其真實年紀未滿18歲等語（見偵25295卷第200頁背面至第201頁；原審卷第446至447、449至450、455至458頁），然均遭被告丙○○等人否認同前，佐以被告丙○○與「小丁」之LINE對話紀錄，被告丙○○於獲取Ａ女年紀為「18」及身材等資訊後，旋於另個「飲冰室茶集」LINE群組上張貼Ａ女照片，並告稱群組人士關於Ａ女基本資料為「160/45/B/19」等情，顯就Ａ女之年紀「灌水」多加1歲成「19」歲，群組內並有他人提及「不是未成年，不用嚇自己」、「要翻兒少法」、「兒少比較大條」等語，有被告丙○○手機LINE對話紀錄翻拍照片（見偵25295卷第38頁；原審卷第344至345頁）可參，顯示被告丙○○等人主觀上是否明知Ａ女真實年紀是未滿18歲一情，並非無疑。因此，尚難僅憑證人Ａ女之證詞遽認被告丙○○等人主觀上確實有起訴意旨所指之直接故意。惟此處應指明者，儘管排除Ａ女之證詞，且被告丙○○等人間之LINE對話紀錄或有約略提及Ａ女年齡似滿18歲之情，但兒童及少年性剝削防制條例第32條之罪，係以被害人年齡為構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人為兒童或少年為必要，故縱然被告丙○○等人對於Ａ女未滿18歲一事並非明知，但不妨礙其等主觀上仍具有不確定故意之事實認定，併此敘明。 ㈢被告丙○○具有容留、媒介使未滿18歲之人為有對價之性交行 為以營利之意圖： 　　⒈按「意圖」即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的 ；而「營利」即藉以牟取經濟上或財產上利益（最高法院 89年度台非字第49號判決意旨參照），是所謂「意圖營利 」即指行為人主觀上有藉構成要件行為以獲取經濟上或財 產上利益之期望，至於行為人實際上是否獲利雖得用於推 論佐證其行為時是否意圖營利，但不以之為必要，否則有 誤主觀要件為客觀要件而錯誤限縮法律適用之嫌。復按引 誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之 故意，引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利， 即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之 角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二 種，亦即行為人與其所媒介之人（包括男性及女性）間， 存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介 之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係 ，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到 外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為 表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間 ，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無 、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行 為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已 為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最高法院10 1年度台上字第885、5490號、102年度台上字第1087號判 決意旨參照）。 　　⒉經查，被告丙○○於警詢中自承：我是透過「小丁」介紹後 知道Ａ女可以金錢為報酬，與他人從事性交易；賴叔基是 我自己在其他群組認識的，聊過天之後，她也有跟我說可 以金錢為報酬，與他人從事性交易等語（見偵25295卷第3 4頁），核與證人賴叔基於警詢中證稱：我是受丙○○邀請 前往現場與他邀約的男子從事性交易等語（見偵25295卷 第127頁背面）；證人Ａ女於原審審理中證稱：我與丙○○用 LINE聊的過程，我就跟他說人可以幫我找，愈多愈好，因 為我是要賺錢，他們找愈多人，我的錢就愈多，因為我也 缺錢，所以他就幫我找很多人來，我所稱的賺錢就是指性 交易等語（見原審卷第448頁）相符，足認被告丙○○因Ａ女 及賴叔基經濟上需求，因而居間安排Ａ女及賴叔基與他人 為性交易，以謀取經濟上或財產上利益之內部關係，且被 告丙○○亦不否認有向本案參與性交易之男性收取每人7,00 0元之性交易代價等情，已如前述，則被告丙○○媒介性交 易而與男客聯繫時，對於性交易對價應已事先議定或至少 有一定默契，亦得佐證被告丙○○媒介性交易時，與性交易 顧客間之外部關係上具有營利意圖無訛。至於被告丙○○是 否真有獲利，僅涉及被告丙○○與Ａ女、賴叔基間內部關係 就外部獲利如何分配，而意圖營利之認定本不以被告丙○○ 實際獲利為必要，是被告丙○○及其辯護人此節所辯尚無可 採。 ㈣被告甲○○有與Ａ女、賴叔基為性交行為： 　 被告甲○○雖辯稱其係最後一人到場，並因另外有事需提前離 開，雖於派對中使用過保險套，但無與Ａ女、賴叔基為性交 行為等語（原審卷第141頁、本院卷一第274頁）。惟： 　　⒈本案警員自現場搜索扣得如附表所示使用過之保險套中， 於編號1-6保險套之內、外側均檢出證人賴叔基之DNA，外 側並有被告甲○○之DNA；於編號2-2保險套內側除採得被告 甲○○之DNA外，內、外側亦同時檢出Ａ女之DNA等情，有內 政部警政署刑事警察局106年9月22日刑生字第1060083274 號鑑定書可證（見偵25295卷第191至196頁），而該等保 險套並無受到DNA轉移沾取、污染之情形，已如前述（參 前開壹、證據能力部分：四所載）。是以此客觀上呈現之 事實，已與被告甲○○前開辯稱未與Ａ女、賴叔基為性交行 為等語不符。 　　⒉雖然證人Ａ女於警詢、原審及本院審理時均陳述其記得被告 甲○○當時是在旁邊走來走去，其並無與被告甲○○有肢體接 觸等語（見偵25295卷第141頁；原審卷第452至453頁；本 院卷二第277頁），而證人賴叔基、被告丙○○及乙○○於警 詢時，均稱甲○○沒有跟Ａ女發生性交行為等語（見偵25295 卷第129、32、86頁）。然證人Ａ女於本院審理時亦證稱： 當時想說要去下個地方，想要趕快弄完，這些比較常發言 聊天的客人我比較有印象，像丙○○等，甲○○在旁邊遊走， 我跟他沒有印象，好像也沒有聊到天過等語（見本院卷第 277至278頁）；另證人賴叔基及被告丙○○於警詢後段亦改 口稱：我有注意到我自己的部分，其他人部分沒有注意或 不清楚等語（見偵25295卷第129、130、32頁背面至第34 頁）；而被告乙○○亦係以「印象中」，甲○○「好像」是沒 有與她們發生性行為等語（見偵25295卷第86頁）。徵諸 證人Ａ女、賴叔基於警員到場之前，彼等甫分別與在場之 被告丙○○、邱志文、己○○、乙○○、戊○○各別接續為口腔或 生殖器之接合性交行為等情，已經本院認定同前，被告丙 ○○復陳稱彼等之報酬係事先講定，非以最後實際為性交行 為之人數計算等語（見本院卷第287頁），是以彼時現場 多人交雜，Ａ女、賴叔基各自忙錄於服務不同男客，證人Ａ 女並冀望盡快完事結束工作，以利趕赴下個工作地點轉取 所需等前提下，實難僅憑證人Ａ女之印象，以及證人賴叔 基、被告丙○○與乙○○前開不能確認之證詞，推翻上揭客觀 鑑定之結果。 　　⒊況被告甲○○於106年8月10日警詢之初，雖否認犯行（見偵2 5925卷第148頁至背面），然於近7個月後，即107年3月5 日檢察官訊問時，即予坦認，僅否認知悉證人Ａ女之實際 年紀，並說明警詢時之所以否認，乃因當下心情很亂等語 （見偵4526卷第10頁）。參以其於原審審理時並陳稱：我 實際上帶過兩個保險套，但丟在何處時間太久忘記了等語 （見原審卷第141頁），核諸前開鑑定結果，現場確實有 兩個保險套上驗出被告甲○○之DNA，倘被告甲○○無與證人Ａ 女及賴叔基為性交行為，何有戴用保險套之需求，而有各 自沾得證人Ａ女及賴叔基DNA之可能，甚或進一步於偵訊時 坦認犯行之理？是被告甲○○於原審審理時起復改口辯稱其 未與16歲以上未滿18歲之Ａ女為性交行為等語，與前開各 項跡證或有矛盾，或不相符，尚難採信。 　㈤被告丙○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、甲○○雖聲請傳喚證人 賴淑基、陳宗駿，被告甲○○、乙○○並另聲請同案被告丙○○到 庭作證，欲證明Ａ女曾陳述自己年齡，或其等到場參加派對 時，未曾聽聞Ａ女陳述自己真實年紀等語（見本院卷一第309 至310頁），因關於被告丙○○等人就Ａ女之真實年齡具有不確 定故意之事實已臻明瞭，本院認為無再調查之必要，爰依刑 事訴訟法第163條之2規定，駁回被告丙○○等人之聲請。 ㈥綜上，被告丙○○等人及其等辯護人所辯均不足採，本案事證 明確，被告丙○○等人之犯行均堪認定，皆應依法論科。 二、論罪之理由： ㈠按人口販運係指「意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與 報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押、 運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人 ，或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工 作或摘取其器官」之行為；而人口販運罪指「從事人口販運 ，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性剝削防制條 例或其他相關之罪」，人口販運防制法第2條第1款第2 目、 第2款分別定有明文。此乃因兒童及少年缺乏健全之意思決 定及自我保護能力，故雖未使用違反兒童及少年意願之不法 手段，仍就意圖使未滿18歲之人從事性交易而媒介者，明定 屬人口販運罪。而人口販運本質上係由多種犯罪類型歸納出 來之犯罪「類型」，並非單一之犯罪罪名，故人口販運防制 法第2條第2款所稱之人口販運罪，除該法第31條至第34條外 ，尚包括其他法律如刑法第231條第1項後段、第231條之1、 第296條之1（第1項除外）、勞動基準法第75條、修正前兒 童及少年性交易防制條例（按：此條例於104年2月4日修正 公布新名稱為兒童及少年性剝削防制條例，於106年1月1日 施行）第23條至第26條、第31條等罪，在本質上均屬該法所 規範之人口販運罪（最高法院102年度台上字第2641號判決 意旨參照）。被告丙○○媒介、容留未滿18歲之人（即Ａ女） 為性交易，自屬人口販運行為而構成人口販運罪，惟人口販 運防制法對此部分並無刑罰之規定，仍應依所犯兒童及少年 性剝削防制條例或刑法相關規定處罰，並經本院當庭告知此 部分罪名（見本院卷第292至293、56至257頁），無礙於被 告丙○○防禦權之行使。 ㈡按意圖營利，引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使 兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，該條例（按：指 修正前之兒童及少年性交易防制條例）第32條第2項既有處 罰之特別規定，自無適用刑法第231條之餘地（最高法院89 年度台上字第1776號判決參照）。次按刑法第231條第1項所 稱「媒介」係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為 而能與他人為性交或猥褻行為；「容留」係指供給性交或猥 褻者之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其 媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應僅論以情節 較重之容留罪（最高法院94年度台上字第6002號、94年度台 上字第1800號判決參照）。再按兒童及少年性交易防制條例 　　第23條第2項（按：即104年2月4日修正公布之「兒童及少年 性剝削防制條例」第32條第2項，並為文字修正）以意圖營 利而媒介、協助，使未滿18歲之人為性交易（指有對價之性 交或猥褻行為）為構成要件，同條第5項並處罰未遂犯，如 已著手於媒介或容留未滿18歲之人為性交易，然該未滿18歲 之人尚未或並未與人為性交易者，仍屬未遂犯，不能論以既 遂，此與刑法第231條第1項之行為人只要以營利為目的，有 使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留 或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交 或猥褻之行為則非所問，尚屬有別（最高法院104年度台上 字第2586號判決意旨可參）。 ㈢查，被告丙○○意圖營利，藉由通訊軟體邀約Ａ女、賴叔基從事 性交易，並與被告丁○○、己○○、乙○○、戊○○、甲○○及證人陳 宗駿議定性交易價格，復承租前揭房間供為Ａ女、賴叔基提 供性交易之地點，而為媒介、容留之行為，且Ａ女、賴叔基 分別有與被告丁○○、己○○、乙○○、戊○○、甲○○完成前揭有對 價之性交易行為，有如前述。核被告丙○○所為，係犯兒童及 少年性剝削防制條例第32條第2項之意圖營利容留使少年為 有對價之性交行為罪（Ａ女與被告丁○○、己○○、乙○○、戊○○ 、甲○○完成性交行為部分）、同條例第32條第5項、第2項之 意圖營利容留使少年為有對價之性交行為未遂罪（Ａ女與陳 宗駿未完成性交行為部分）、刑法第231條第1項前段之圖利 容留性交罪（賴叔基部分）。其媒介之低度行為均應為容留 之高度行為所吸收，皆不另論罪。而被告丙○○係以於緊接之 時、相同之環境分別容留Ａ女及賴叔基與其他男客為有對價 之性交行為，應就Ａ女及賴叔基之容留行為，認各為接續犯 。又被告丙○○係以一個容留行為使Ａ女及賴叔基與其餘被告 及證人陳宗駿為前揭有對價之性交行為，係以一行為觸犯前 揭罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意 圖營利容留使少年為有對價之性交行為罪處斷。至公訴意旨 認被告丙○○係招募Ａ女為有對價之性交行為，而構成兒童及 少年性剝削防制條例第32條第2項之意圖營利招募使少年為 有對價之性交行為罪等語。然查，招募應係指對外以公開之 方式向兒童或少年徵求為有對價之性交易行為，而本案依卷 內事證，尚無證據證明被告丙○○係以「招募」方式尋得Ａ女 參與本案性交易，而僅有媒介及容留之行為，惟此等行為態 樣均規範於同一條項內，且被告丙○○亦對媒介行為及承租房 間等節予以坦認（見偵25295卷第31至32頁；原審卷第188至 189頁；本院卷第298頁），自足認此部分無礙於被告丙○○之 防禦權行使，併予敘明。 ㈣又查，被告丙○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○及甲○○均對於Ａ女 為16歲以上未滿18歲之人一情可得而知，仍與之為前揭有對 價之性交行為，如前所述。核被告丙○○、丁○○、己○○、乙○○ 、戊○○及甲○○所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第31 條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易 罪。另兒童及少年性剝削防制條例，係針對被害人為兒童或 少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項但書規定，自毋庸再依該條項前段規定加重其 刑，併此敘明。 　㈤被告丙○○所犯上開兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之 意圖營利容留使少年為有對價之性交行為罪，以及同條例第 31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交 易罪兩罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 叁、撤銷改判之理由、量刑之理由、沒收之說明： 一、被告甲○○確有上揭18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為 性交易犯行，業經認定如前。原審未能詳察，遽認不能證明 被告甲○○犯罪，而諭知其無罪之判決，容有未洽。又原審以 被告丙○○、丁○○、己○○、乙○○及戊○○，罪證明確，予以論罪 科刑，固非無見，惟依卷內證據及被告丙○○等人及證人Ａ女 之陳述，僅能認定被告丙○○等人始終係以不確定故意而為本 案犯行，原審僅憑Ａ女證述遽認被告丙○○等人知悉Ａ女係未滿 18歲之女子一情，亦有未洽。檢察官上訴意旨，認被告甲○○ 應為有罪之判決為有理由，另被告甲○○應從被告丙○○處轉知 Ａ女之實際年齡等語，以及被告丙○○上訴意旨辯稱其無營利 之意圖，並與其他被告均再執稱其等主觀上不知悉Ａ女為未 滿18歲之人等語，均無理由，業經本院論駁同前，被告等上 訴雖無可採，然原判決既有前開可議之處，即屬無從維持， 應由本院予以撤銷改判。 二、量刑之理由：　　　　　　 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○正值青壯，不思以 正當手段獲取所需，為圖私利，更為滿足一己私欲，無視法 律禁令，媒介並容留賴叔基為性交易，可得而知Ａ女為未滿1 8歲之人，身心未臻成熟，猶媒介並容留性交易，且被告丁○ ○、己○○、乙○○、戊○○及甲○○亦均可得而知Ａ女為未滿18歲之 人，仍與之為前揭有對價之性交行為，危害其身心健全發展 及扭曲金錢之正確價值觀甚鉅，對於社會道德秩序及善良風 俗產生不良影響，所為自不足取，應予非難，惟念諸被告丙 ○○犯罪動機、目的並非透過高額抽佣、大量獲利，謀取之不 法利益要與開設應召站媒介性交易之犯罪規模尚屬有別，與 其他被告均否認犯行之犯罪後態度，兼衡被告丙○○自承大專 肄業之智識程度，從事網路拍賣，月收入約3萬多，經濟小 康，和父母、弟弟、妹妹同住，扶養父母之生活狀況（見原 審卷第299至300頁；本院卷第139頁）、被告丁○○自述大學 畢業之智識程度，從事進口衛浴設備經理，月收入約8到10 萬，經濟小康，和母親、女兒同住，扶養母親、女兒之生活 狀況（見原審卷第185頁；本院卷第139頁）、被告己○○自陳 專科肄業之智識程度，目前從事餐飲，經濟小康，和父母、 哥哥同住，沒有扶養對象之生活狀況（見原審卷第174頁； 本院卷第139頁）、被告乙○○自稱大學畢業之智識程度，從 事工程師，月收入約20萬，經濟小康，和太太同住，並共同 照顧扶養父母、1個小孩之生活狀況（見原審卷第180頁；本 院卷第140頁）、被告戊○○表示高中畢業之智識程度，目前 從事送貨司機，經濟小康，自己一人居住，沒有扶養對象之 生活狀況（見原審卷第167頁；本院卷第140頁）、被告甲○○ 自謂大學畢業之智識程度，目前從商，月收入約4萬多，經 濟小康，和太太同住，共同扶養2個小孩、父母之生活狀況 （見原審卷第143頁；本院卷第140頁）等一切情狀，分別量 處如主文第二至七項所示之刑，並就所處併科罰金、有期徒 刑得易科罰金部分，分別諭知易服勞役、易科罰金之折算標 準，以資懲儆。 三、沒收之說明： 　㈠沒收扣案之被告丙○○所有行動電話1支、未使用之保險套5 個 ，為被告丙○○所有供本案媒介使用，業據被告丙○○供承不諱 （見偵25295卷第30頁至背面、原審卷第295至296頁），應 依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。 　㈡另被告丙○○亦自承因本案有向被告丁○○、己○○、乙○○、戊○○ 、甲○○及證人陳宗駿收取性交易對價各7000元，嗣退還4,00 0及2,000元予被告甲○○及證人陳宗駿等情（見原審卷第189 頁），是被告丙○○之犯罪所得為36,000元，又其遭扣得部分 之所得29,000元，亦經被告丙○○陳述明確（見偵25295卷第3 2頁），是就扣案之29,000元，應依刑法第38條之1第1項前 段沒收之，另就未扣案之7,000元，亦應依前揭規定沒收， 並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 　㈢至其餘扣案之已使用之保險套11個、保險套空袋12個、已使 用之潤滑劑1條、沾有體液之衛生紙團1團、胸罩1件，或無 沒收實益或非被告丙○○等人所有，被告丁○○、己○○、乙○○、 戊○○之手機尚非供犯本案所用，爰均不予沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項、第32條 第2項、第5項，刑法第231條第1項、第55條、第41條第1項前段 、第42條第3項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、 第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。 　　 本案經檢察官朱玓提起公訴，檢察官謝祐昀提起上訴，檢察官孫 治遠到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　3 　　日 刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和 法　官 章曉文 法　官 黃玉婷 以上正本證明與原本無異。 丙○○所犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之罪，如不服 本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述 上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 其餘部分均不得上訴。 書記官 傅國軒 中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　3 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第231條 （圖利使人為性交或猥褻罪） 意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以 營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以 詐術犯之者，亦同。 公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之 一。 兒童及少年性剝削防制條例第31條 與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定 處罰之。 十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或 猥褻行為者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以 下罰金。 中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之 法律有無處罰規定，均依本條例處罰。 兒童及少年性剝削防制條例第32條 引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對 價之性交或猥褻行為者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。 意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑， 併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金 。 前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。 前四項之未遂犯罰之。 附表 扣案使用過之保險套11個所在位置(參扣押物品目錄表，偵25295卷第17-19頁；臺北市政府警察局信義分局函，原審卷第223頁） 內政部警政署刑事警察局鑑定書編號(偵25295卷第191至196頁)暨檢出之染色體DNA-STR型別相符之人士 A:採檢自保險套外側 B:採檢自保險套內側 ①左側床頭櫃前垃圾桶 　（6個） 1-1A:己○○。 1-1B:己○○。 1-2A:丙○○。 1-2B:Ａ女。 1-3A:己○○、Ａ女。 1-3B:Ａ女。 1-4A:戊○○、Ａ女。 1-4B:Ａ女。 1-5A:Ａ女。 1-5B:乙○○。 1-6A:賴叔基、甲○○。 1-6B:賴叔基。 ②客廳/房間左側沙發旁垃圾桶（3個） 2-1A:賴叔基。 2-1B:賴叔基。 2-2A:Ａ女。 2-2B:Ａ女、甲○○。 2-3A:賴叔基。 2-3B:賴叔基。 ③(房間)廁所內之垃圾桶（2個） 　 3-1A:Ａ女。 3-1B:乙○○。 3-2A:賴叔基。 3-2B:賴叔基。