臺灣高等法院92年度上訴字第2503號 貪污治罪條例等

臺灣高等法院92年度上訴字第2503號 貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二五０三號 　　上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 　　被　　　告　乙○○ 　　　　　　　　庚○○ 　　　　　　　　己○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　　丁○○ 　　右六人共同 　　選任辯護人　王富茂律師 　　　　　　　　王瀅雅律師 　　被　　　告　戊○○ 　　選任辯護人　許智勝律師 右上訴人，因被告貪污案件，不服台灣基隆地方法院，八十九年度訴字第八四三號， 中華民國九十二年二月十七日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十 九年度偵字第二五六九號、第二五八六號、第二六四○號、第三三一二號），提起上 訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告甲○○係基隆市政府工務局土木課課長、被告乙○○、被告 丁○○為該課技士、被告庚○○為該課代理技士、被告己○○、被告丙○○為該 課約僱人員，均係依據法令從事公務之人員，渠等基於圖利金億土木包工業實際 負責人被告戊○○之故意，明知基隆市政府規定金額在新臺幣（下同）一百萬元 以上之工程，需送發包中心公開招標，而總工程款超過七百萬元之「基隆市○○ 區○○路（一－四）十二公尺道路拓寬工程」（以下簡稱大德路拓寬工程），並 不符合「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第七條第一項第六款「． ．．確因緊急需要，不及公告招標辦理．．．」之規定，竟由被告甲○○先指示 被告庚○○，將長度僅一六二點七一七公尺之道路，虛增成二○○公尺，再以該 長度計量，虛增列放樣及三十八公分厚級配料壓實路基、十二公分厚ＡＣ路面等 面積，並虛列挖方數量為四三三立方公尺，製作不實之單價分析預算書。被告甲 ○○復以爭取時效為由，指示被告庚○○於民國八十八年三月二十九日簽請由土 木課自行招商比價，然基隆市政府主計室認應送該府發包中心公開招標，最後由 市長批示送該府發包中心公開招標，被告甲○○、庚○○見所簽未遂後，續由被 告甲○○指示被告己○○於同年四月二十三日，以「工程進度若於八十八年六月 三十日前執行率未達百分之九十，恐補助款經費遭中央取消收回」為由，再簽請 由土木課自行招商比價。經奉准自行招商比價後，被告己○○以該課自行發文方 式，以該府「八十八年五月四日八八基府工土字第○四○八九○號函通知基隆市 營造公會推薦優良殷實廠商三家以上參與比價工程」為幌子，實際未將該函送達 上開公會，使被告戊○○在無其他廠商知道該工程招商比價之事實，得以借用亞 泰營造股份有限公司（以下簡稱亞泰公司）、廣興營造股份有限公司（以下簡稱 廣興公司）、一成營造有限公司（以下簡稱一成公司）之公司執照，於同年五月 十一日至土木課會議室參與比價，比價時被告己○○、被告乙○○明知僅亞泰公 司提出台灣銀行基隆分行支票號碼ＦＡ0000000號、金額為八十五萬元之 押標金一紙，廣興公司及一成公司並未提出押標金，竟仍予比價，最後由被告戊 ○○以亞泰公司名義，經減價以六百七十五萬元得標。上開工程於同年五月十五 日開工後，施工期間承辦人被告乙○○及監工丙○○未詳實監造，任由擋土牆基 部之一百七十公分幾未施估、以廢土混充路基碎石級配料、路面ＡＣ厚度嚴重不 足，復由被告丙○○與被告戊○○共同偽製進度、數量不符之工程日報表，未依 規定詳實核算預定增加之工程數量，配合該不實工程日報表工程數量，變更設計 追加虛增之工程數量，並由被告丙○○據以製作結算明細表、虛增由外觀即可明 顯看出厚度、高度均不足而未按圖施工之擋土牆工作數量，再於不實預算工程數 量外再增列加舖路基和路面之面積，使該工程扣除減作部份，尚需追加工程款（ 後經亞泰公司放棄所增工程款三十三萬八千八百六十五元），復由被告丙○○於 未繪製與完工狀況相符之竣工圖，而以與完工數量不符之原設計圖混充竣工圖申 報完工。另被告丁○○於同年八月三十日並未至現場初驗，竟偽由被告丙○○作 成初驗紀錄後，再在初驗紀錄上簽名圖利被告戊○○。案經基隆市調查站移送偵 辦，因認被告甲○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○、丙○○等人，涉犯貪 污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌；被告庚○○、丙○○、丁○○、戊 ○○等人另涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實公文書罪嫌。 二、按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推 測之方法，為其判斷之基礎；而刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據係指足以認 定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年度臺上字第六五六號及二十九年度 上字第三一○五號判例可供參照。再認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據 為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接 關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本乎推理之作用足以證明待 證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據，此觀諸最高法院三十二年 度上字第六七號判例自明。復按「圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己 或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不 得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員自 始即有圖利他人之犯意。」，「貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或 監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之『圖利』，係指圖得不法利益而言，故 依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無 論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利 自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有 不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩。」，最高法院 七十八年度台上字第一五七一號判決、八十六年度台上字第一四六三號判決亦可 參佐。 三、公訴人認被告甲○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○、丙○○、戊○○等涉 有右揭罪嫌，無非以：被告庚○○、丙○○、丁○○、戊○○對右揭犯行均坦承 不諱，且所舖之柏油厚度明顯不足，亦據檢察官履勘屬實，製有履勘筆錄在卷可 憑，此外復有有基隆市政府工務局大德路拓寬工程工程預算書、工程計算紙、結 算明細表、初驗紀錄、工程日報表一百零一紙、照片六十九幀在卷可憑，被告甲 ○○指示被告庚○○將本案道路之長度虛增為二百公尺，此經被告庚○○供述明 確，且被告甲○○亦不否認係伊指示被告己○○將本案簽為自行招商比價，而本 案工程係一無出口之巷道，根本無緊急興建之必要，此經檢察官履勘現場明確， 製有履勘筆錄，復有照片十九幀附卷可稽，且內政部同時補助聯合開工之四件工 程於八十八年六月三十日雖未完工，其補助款亦未遭取消收回，本件被告戊○○ 借用亞泰公司、廣興公司、一成公司三家公司名義參加比價，僅有台灣銀行基隆 分行支票號碼ＦＡ0000000號、金額為八十五萬元之押標金影本一紙在卷 ，被告戊○○事後所補二紙支票，一紙為中華商業銀行基隆分行支票號碼ＢＥ0 000000號、金額為八十五萬元之支票，一紙為金額八十萬元之華僑商業銀 行基隆分行支票號碼ＢＥ0000000號支票，此二紙支票，一紙未寫抬頭、 用途不明，一紙與押標金金額不符，且與被告己○○、乙○○所辯稱開標時三紙 押標金之金額均為八十五萬元之辯詞不相符合；而台灣區營造同業公會基隆辦事 處並未收到基隆市政府工務局八十八年五月四日八八基府工土字第○四○八九○ 號函，此經證人即上開公會基隆辦事處秘書林勇武證述明確，並有該公會基隆辦 事處之收文簿影本附卷可憑，足見被告己○○為防止其它廠商得知本件工程之招 商比價作業，未將上開函件發文給台灣區營造同業公會基隆辦事處，又被告乙○ ○、己○○二人於主持比價時，明知廣興公司、一成公司二家公司並未附押標金 ，僅亞泰公司一家符合資格，竟仍予比價等為其論據。 四、訊據被告庚○○、丙○○、丁○○三人均堅決否認有圖利、行使登載不實公文書 之犯行；訊據被告乙○○、己○○、甲○○均堅決否認有圖利之犯行；訊據被告 戊○○堅決否認有行使登載不實公文書之犯行。（一）被告乙○○辯稱：「我們 一切都是依規定處理，另外兩家參加投標的廠商都有提押標金各提八十五萬元的 押標金，我沒有參與本件的監工，本件的監工是由丙○○監工，工程日報表道路 實際長度不符部分長度一六二公尺是兩個中心樁的距離，二百公尺是依照設計範 圍去做施工預算書的編列，實際的長度有超過二百公尺，道路的中心樁不代表我 們道路要施工的長度，級配、ＡＣ我們都是依照預算編列的，實際施工是按照實 際的地形（按照當場的現況）去施工的，結果我們與包商的結算是依照實際施工 的數量來做決算的。初驗的時候我沒有去，驗收的時候我也沒有去。我認為我們 都是依照規定去做，並沒有檢察官所起訴的違反法律的事情。」等語；（二）被 告庚○○辯稱：「因為這個是計畫道路，八十七年的時候要送中央補助的時候核 定下來是補助五百萬元，我們就按照都市○○○道路到現場去測量，結果我們後 來計算的時候總長度為一六○公尺，但是施工費用只有伍佰萬，施工預算不足， 於八十八年的時候再向中央申請補助八百十萬元，我們再按照都市計劃二百公尺 的長度編列預算，編好預算之後我就簽准成立預算，後來甲○○科長說這個很緊 急要我們自己比價，然後我就簽上去之後，主計室說不合規定就退回來，退回來 之後就由己○○簽辦，後來我就不曉得，因為我那時候是想五佰萬來設計，我想 一六二公尺應該就夠了，後來因為經費不夠，所以後來就沒有辦，之後因為有再 向中央申請補助，中央後來也有補助下來變成八百十萬元，我們是按照都市計劃 的長度，其他三十幾公尺的部分是尾巴轉彎的地方，因為我們設計的時候也有設 計這部份，全部這樣要做寬十二公尺、長二百公尺的道路，所以施工放樣就已二 百公尺下去計算，後來比價發包辦理的事情我就不知道了。」等語；（三）被告 己○○辯稱：「一佰萬的部分是基隆市政府的單行法規，林水木市長的時代曾經 編到三佰萬，我是依照中央的審計法之稽核條例去簽辦的，簽辦以後也奉市長核 准，核准之後我才去辦理的，至於道路中心樁由一百六十二公尺與預算二百公尺 的長度的事情因為不是我設計的也不是我編列的所以我不知道。至於我沒有發文 到公會的部分，當初簽准核定之後依據稽核條例第六條第七款可以不必通知公會 ，由本課自行招商比價即可，我為何要辦一個文去會政風室然後層層上簽核准之 後我才能發這個文，我發這個文之後檢察官以公會的收文登載簿上沒有記載就認 定我沒有發文，事實上我有發這個文廠商才會檢附回執聯，而且都有公會的印戳 ，我不知道檢察官怎麼會認定我沒有寄發公函，第三點關於押標金的部分當時確 實有三家都有來參加並比價且都有提出八十五萬元的押標金，比價的時候有監標 、監驗如果沒有三家且沒有押標金的話會流標，就沒有辦法比價。」等語；（四 ）被告丙○○辯稱：「起訴的內容與事實不符，本案我都是依照合約下去監造的 ，所有的結算數量都超過合約數量，所以跟檢察官起訴的內容不符。長度原本就 是設計二百公尺，中心樁只有一六二公尺多，其他的三十幾公尺（尾巴部分）就 是在貨櫃場的道路那邊，那邊有三十幾公尺，施工的放樣是以二百公尺計算，所 以才會有二千四百平方公尺的放樣（寬十二公尺），級配都有按照工程圖施工， 我有請公正單位作檢驗報告（詳九十年七月二十日基隆市工務局函），當初土木 技師公會測試人員都有到現場取樣，當時確實都有到現場去做，另外施工部分的 ＡＣ當時到現場取樣的時候厚度均有超過，我們初驗的時候也挖四孔厚度都有超 過，另外調查局八十九年四月二十九日去抽驗的時候厚度也有超過，調查局檢驗 的時候我們不可能有加舖的情形，如果有加舖的情形一定會斷裂，另外關於製造 不實的單價預算書，這部份一切都是依照現場的實作數量下去結算的，所以不是 我們自己製作的，是有數據作為根據的。初驗的時候丁○○有去不是現場勘驗的 時候是在後來隔幾天之後才去的，是我與丁○○、戊○○三個人一起去的，我們 是隔一、二天之後才去的，正式驗收的時候是許炯坤，之前送的日期是我填上去 之後要送給課長看的，我們是在隔幾天之後才去看的。」等語；（五）被告甲○ ○辯稱：「本件中央有一個擴大內需的方案正在趕著作，要我們地方政府提供一 些道路工程給中央，但是基本條件就是在當年度六月底以前要執行他所給我們的 預算九成以上否則要議處我們相關承辦人員，結果我們內部就檢討，當時我們工 務局有討論到我們當年度有五條計畫道路，我們當時是要從這五條道路要怎麼樣 去執行預算到九成，所以我們內部當時有討論說每一條道路我們當初申請補助的 經費只要一成，至於後續不足的部分中央就會繼續的補助，當時我們就發現本件 的一－四到路有符合這些規定，我們當時認為假如我們這五條的道路我們自己規 劃一條，另外四條道路我們就委外辦理，委外辦理的委外規劃費，加上這一條的 執行費加起來就有超過執行九成以上的預算，我們是依執行面的考量，我們是依 據單價去申請補助的，所以我們當時有申請到八百多萬元的補助，預算書成立的 時候是依據都市○○道路的總長度二百公尺去成立預算的，我還沒有擔任課長以 前有關中心樁等問題我不知道，我擔任課長之後也是以二百公尺的計畫道路的長 度去申請補助的，另外我們取得這個共識要發包的時候，庚○○簽請主計單位， 主計單位稱不合規定，後來己○○有去問主計單位他們是說我們引用的法規錯誤 ，要用稽核條例第七條第六款，我們後來就引用那條法規簽准，我們是簽准之後 才去辦理比價，因為有急迫性且金額也很大，所以才會要求承辦人己○○一定要 將公文會政風室並給公會，實際上我們依照這個條例我們並不需要發文，我們當 時是為了慎重才會發文，我們當初訂約的時候特別將這個約是以實作數量來辦理 這個工程的結算並不以總價來結算，所以如果預算有錯誤的話也是以實作的數量 下去結算的，我認為檢察官起訴的這些好像與事實不合邏輯，我們並不需要在這 個工程上灌水，廠商如果沒有做的話不可能有這個數量結算金額。施工、驗收的 部分我們都是分工，我們都是依照工程的相關規定辦理，程序上應該沒有什麼疏 漏，至於初驗當天承辦人是否有去我不知道，但是初驗是一定會去的，如果沒有 初驗就沒有那個數量。」等語；（六）被告丁○○辯稱：「初驗當天我因為臨時 有事沒有去，我是在事後一、二天的時候有去初驗，但是是哪一天我忘記了，初 驗的時候我有與戊○○及丙○○他們二人去，我於調查站及檢察官偵訊的時候我 是說我不是初驗當天去的，我是在初驗事後一、二天才去的，我去初驗的時候我 有量ＡＣ的部分及抽驗四個點然後就丈量，當初我去初驗的四個點後來有因為路 面不好有加鋪，但是鋪多厚我不知道。至於廠商為何要加鋪我不知道，我去初驗 所取的四個孔，柏油的厚度均合符規定，至於初驗紀錄部分，當時我們有實際丈 量之後由丙○○紀錄之後由我審查無誤之後才簽名的。」等語；（七）被告戊○ ○辯稱：「本件工程的道路長度實際是從○到Ｋ的道路中心樁是一六八公尺，我 們實際上有做超過二百公尺，比價的時候確實有三家廠商去比價，且三家都有提 押標金，如果沒有提出押標金的話，主計單位就不會同意，柏油方面，當初我們 在尾端有一個鐵工廠被拆掉，器材放在道路上，我們保固期間也快到了，我看那 個道路堆高機插的貨物放在柏油路面上也有將柏油路面弄壞，我當時是認為要退 保固金所以我就加鋪一、二公分左右的柏油，大約有兩卡車的柏油，一輛二十噸 的卡車大約是載有八立方米的柏油，大約可以鋪設四百平方公尺的道路，二台差 不多有八百平方公尺，柏油一米大約二千三百元（三萬六千八百元）我實際的施 作長度為二百公尺，面積是三千一百七十一平方公尺，擋土牆當時是設計三十我 是有施作長度總共有六、七十米，因為很多結算沒有結進去，因為沒有單價不好 算所以就沒有算進去，例如花圃打掉、水溝底的加高我都沒有算，因為那個工程 如果沒有這樣做的話後續的部分就沒有辦法接下去，當時檢察官去勘驗的時候看 到有些磚塊那些磚塊是我們要鋪設給緊鄰的貨櫃場過路通行用的且只有一處有磚 塊的情形，後來法院去勘驗挖掘的時候也沒有發現有磚塊，只有一些碎磚，法院 與檢察官再去挖的時候並沒有看到有磚塊，只有於調查站去挖的時候才有看到， 因為本工程從頭到尾有三十幾萬的工程都沒有計算，我們都是配合施作，並沒有 偷工減料的跡象。初驗的時候，因為是由他們通知我之後我才去的，當時初驗的 時候丁○○及丙○○有去，驗收當天丁○○可能有事情沒有去，後來丁○○有再 通知我們，我們也有去，到了現場還有現場挖了四個孔，四個孔的位置是丁○○ 指定的。」等語。 五、經查： （一）本件基隆市○○路（一－四）十二公尺拓寬工程（下稱系爭工程）業經基隆市 政府土木課以該工程屬內政部營建署核定「擴大內需方案」，而基隆市提報行 政院內政部「擴大內需方案」核定五項工程，總金額三億三千五十萬元（中央 補助九分之八，基隆市政府九分之一），唯需得於行政院內政部訂定之時限內 完成百分之九十執行率，方得中央分年編列補助款，否則除議處相關失職人員 ，並恐經費遭中央取消收回，今本案雖已完成預算書及稽核程序，但移送發包 中心公告招標已緩不濟急，為積極爭取時效、經費，乃依「機關營繕工程及購 置定製變賣財物稽察條例第七條第六項（應為第六款）之規定」簽奉基隆市長 李進勇於八十八年四月二十三日核可由基隆市政府土木課自行辦理招商比價乙 節，有基隆市政府土木課八十八年四月二十三日簽呈，並有內政部八十七年十 一月九日台（八七）內營字第八七七三二三一號函、臺灣省政府八十八年三月 二十六日八八府經研字第三三一三七號函在卷可考，而查基隆市○○區○○路 （一－四）十二公尺計劃道路之長度為二○一點八二三公尺，該計劃道路業已 辦理徵收，有基隆市政府九十一年五月九日（九一）基府工土字第○三三九八 五號函、工程徵收計畫書影本及樁位圖附卷可佐。則該計劃道路長度既為為二 ○一點八二三公尺，並非僅有起訴書所指之長度一六二點七一七公尺，則被告 乙○○、庚○○、己○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○是否有圖利、行 使登載不實公文書等罪嫌，誠有疑問。 （二）依內政部八十七年十一月九日台（八七）內營字第八七七三二三一號函所示： 「『都市計畫公共設施用地使用及建設計畫』八十八年度追加計畫（擴大內需 方案），本計畫奉院核定補助臺灣省工程經費三分之二，臺灣省自籌三分之一 （臺灣省政府復規定省負擔經費九分之二，縣市自籌九分之一），．．．。本 計畫八十八年度追加計畫因行政院指示必需加速執行，因此計畫以地方政府篩 選可順利執行者為原則，．．．。本（八十八年度追加計畫），各縣市政府應 即發包執行，並迅即編列配合款，不得延誤，如本年度內經費支用未達九十％ ，除不可抗拒原因外，將查處失職人員，請確實辦理。並請於文到一個月內提 暖大德路一｜四，七堵暖暖堵南路一｜一、三｜四九，七堵暖暖堵南路一｜二 、三｜五八，七堵泰安路三｜四三、三｜四四，七堵暖暖泰安路口對面等五筆 市區道路。又依臺灣省政府八十八年三月二十六日八八府經研字第三三一三七 號函轉「八十八年三月十一日行政院第二六一九次會議，蕭院長對於擴大內需 方案執行情形報告一案之提示事項（如附件），．．．蕭萬長已一再宣示，本 方案年度終了執行率必須達到九成以上，否則相關主管將予議處。截至目前為 止公共工程預算執行率未達九成的計畫，尤其是追加預算部分，各主管機關應 立即針對落原因，協助工程主辦機關排除困難，儘速推動。」，又依內政部營 建署八十九年八月二日八十九營署公字第二二三○四號函所示：「二、本署配 合行政院擴大內需方案之實施，補助辦理『都市計畫公共設施用地使用及建設 計畫』八十八年度追加計畫，其中基隆市政府計核定辦理大德路『一｜四號路 』等五件道路工程，案採跨年度工程核定『分年核定經費』，．．．。另本年 度工程計畫之實施，係由各受補助機關『縣市政府』依據相關法規及工程設計 標準自行核辦，本署依據行政院頒『行政院暨所屬各機關計畫預算執行考核獎 懲作業要點』予以管考，合先敘明。三、關於函詢若基隆市政府之工程已完成 發包作業或因依規定公開招標發生流標，是否會因其經費支用未達考核標準『 支用未達九十％以上』而將該款流用至其他縣市乙節，按本計畫之經費支用情 形考核，係以年度總撥付補助經費之支用情形為計算基準，本案若基隆市政府 檢討該府補助工程經費未及支用、確有閒置之虞者，自應建請本署流用於其他 縣市可收納經費之急需工程。．．．五、依據前開行政院頒要點規定，有關年 度計畫預算之支用應達九十％者，除具有不可抗力原因外，將議處相關失職人 員。關於因公開招標致有執行落後乙節，依該要點第六點第二款第四項之規定 ，可視為發生不可抗拒原因，惟本項仍應評估計算相關作業時間是否有行政延 誤之情事。」，參以證人紀鳳珠即基隆市政府土木課技士到庭結證稱：「（問 ：有無參與系爭大德路拓寬工程？）沒有。（問：知否系爭工程為何事後是以 自行招商比價來進行？）我有擔任該項工程經費申請的業務，因該工程有施工 進度上的壓力，如果經費執行率未達百分之九十，工程的承辦人及直屬長官會 遭到議處，為了節省時間課長才決定要自行招商比價。．．．（問：大德路拓 寬工程是否你們自己規劃設計的？）是的，一般我們比較大的工程都是委外設 計的，因大德路拓寬工程金額不到壹仟萬元對我們來說並不算大工程，當時我 們有五項專案工程，其他四個工程是補助設計費，大德路工程是補助工程費要 限期完工，所以才會有施工進度的壓力，我是負責將此事向課長報告，再由課 長決定以何種方式來進行招標。」等語（見原審九十年五月一日訊問筆錄）； 又證人武經緯即當時之基隆市政府發包中心的工程員到庭結證稱：「（問：基 　　　隆市政府對工程投標流程是如何規定的？）工程招標可分為公開招標及自行比 　　　價兩種，市府工程金額在十萬元以上都是透過發包中心來公開招標，附屬單位 　　　金額在壹佰萬元以上亦須透過發包中心來公開招標，但如果有特殊案例承辦單 　　　位可簽報市長核准，雖然金額在壹佰萬元以上亦可自行招商比價；公開招標一 　　　律要上網由廠商透過上網或市府的公告得知，然後再到政風室去購買標單於截 　　　止日前以郵寄或自行送達方式參與競標，自行招商比價在壹佰萬元以上是將公 　　　告寄給公會由公會來推舉優良廠商三家來參與比價，壹佰萬元以下承辦員可以 　　　自行簽准由指定廠商來進行議價。．．．（問：公開招標與自行招商比價在時 　　　間上差別有多久？）自行招商比價不需要上網公告十四天所以時間較短。」等 　　　語（見原審九十年五月一日訊問筆錄）；是本件基隆市○○路（一｜四）十二 　　　公尺拓寬工程既屬內政部都市計畫公共設施用地使用及建設計畫八十八年度追 　　　加計畫（擴大內需方案）所列管基隆市○○市區道路之一，基隆市政府自應依 　　　內政部之上開指示即發包執行，並迅即編列配合款，不得延誤，如八十八年度 　　　內經費支用未達九十％，內政部將議處相關失職人員，就基隆市政府而言，自 　　　有確因緊急需要，不及公告招標辦理之情事，且該事項有無迅速執行攸關行政 施政作為，是否確因緊急需要，不及公告招標辦理乙節事屬行政機關行政裁量 　　　權之權責，並經基隆市政府工務局技正蔡崑昌、局長李忠江、主任秘書邱雲儀 　　　、及市長李進勇等分別層層審核在案，要難謂基隆市○○路（一｜四）十二公 　　尺拓寬工程並不符合「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第七條第 　六款「．．．確因緊急需要，不及公告招標辦理．．．」之規定。 （三）為查明系爭工程施作之確實長度、面積、施工之確實狀態，原審經會同基隆市 政風室課長黃登甲及相關人員（九十一年十二月九日並會同本件基隆市調查站 承辦人、基隆市安樂地政事務所測量人員），先後於九十一年三月十五日、四 月八日、十一月一日、十二月九日至現場履勘，有勘驗筆錄在卷可憑： 　１九十一年三月十五日勘驗結果： 　　　　⑴經測量道路二個中心樁（從大德路Ｃ八一至台聯貨櫃場Ｃ三六）之樁距長 　　　　　度為一六八點七公尺，另外尾端道路中間（兩端中心樁）之長度為三十九 　　　　　點一三公尺，唯實度長度經測量為十七點四公尺，另三十六中心樁往右移 　　　　　實作長度為二十六點九四公尺（原丈量三十二點九四公尺扣除重複丈量之 　　　　　六公尺實際為二十六點九四公尺）全部實作長度為二一三點○四公尺，路 　　　　　面延伸部分可以明顯看出新舊路面舖設之痕跡。 ⑵當場就ＡＣ部分以每間隔三十八公尺採樣鑑定，並於每個採樣點兩側各再 鑽鑿二個採樣。 ⑶擋土牆部分預算書部分施作三十公尺，現場由第一個（自尾端起算）溝蓋 丈量水溝內之高度為一三八公分、表露擋土牆為一三四公分，又於第三個 溝蓋丈量水溝內之高度為一一二公分、表露擋土牆為一三四點八公分，另 第九個溝蓋丈量水溝內之高度為一○七公分、表露擋土牆為一○五公分， 擋土牆廠商自行增建之部分為二十九點七五公尺，預算施作三十公尺平均 露出部分為一點三公尺，於三十公尺處丈量水溝內為一○三公分，表露部 分為九十二公分，經現場丈量預算三十公尺之擋土牆水溝內之高度平均為 一二○點五公分，表露部分平均為一一三公分，另廠商自行增作部分之長 度為二十九點七五公尺，增作部分經抽驗二點，第一點溝底部分為九十九 公分、表露部分為七十八點五公分，第二點水溝內高度為九十七公分、表 露部分為三十二公分（平均溝內之高度為九十八公分、表露部分平均為五 十五點二五公分）。 ⑷就級配砂石部分當場就道路每隔三十五公尺處採一取樣挖洞共挖四處（即 三十五、七十、一○五、一四○公尺處），另擋土牆部分抽樣二點挖溝底 勘驗其實作高度。 ⑸就ＡＣ厚度部分從基樁起每隔三十八公尺取樣三點，其厚度分別為第一處 （三十八分尺處）右點之厚度為十六公分、中點為十四點五公分、左點為 十五點三公分，第二處（七十六公尺處）右點為十三點六公分、中點為十 四點一公分、左點為十四點八公分，第三處（一一四公尺處）右點為十四 點三公分、中點為十五點三公分、左點為十三點二公分，第四處（一四九 公尺處）右點為十一公分、中點為十二點二公分、左點為十五點三公分。 ⑹有關溝底厚度（經選定二個位置）及級配部分（經選定四處）另定期勘驗 。 ２九十一年四月八日勘驗結果： 　　　　⑴經勘驗級配深度由第四個洞（距起點一四○公尺處）右邊級配高度為三十 　　　　　五公分、柏油為十四公分、左邊級配三十八分分、柏油為十二公分，第三 　　　　　洞（一○五公尺處）右邊級配為四十七公分、柏油為十二點二公分、左邊 　　　　　級配為四十九點五公分、柏油為十二點五公分（第三洞級配下方為回填土 　　　　　方），第二洞（七十公尺處）右邊級配為四十五公分、柏油為十四點五公 　　　　　分、左邊級配為四十公分、柏油為十四點五公分，第一洞（三十五公尺處 　　　　　）右邊級配為四十三點五公分、柏油為十三點八公分、左邊級配為四十公 　　　　　分、柏油為十四點七公分。 ⑵水溝底水泥挖斷予以測量，第一洞短的部分為十九點四公分、最長為二十 一點一公分，經以棍子測底仍為硬底（擋土牆尾），第二洞最長為二十點 九公分，最短為十九點五公分，最長部分尾部有見泥土。 ３九十一年十一月一日勘驗結果： 　　　　⑴經於道路尾端指定十一點（地點位置詳如勘驗筆錄）挖洞勘驗級配之厚度 　　　　　，由貨櫃場大門入內左第一洞級配深度為五十九點八公分、柏油路面四邊 　　　　　厚度為十三、十二點三、十五、十三點六公分，第二洞級配深度為六十七 　　　　　公分、柏油路面四邊厚度為十四、二十點二、十四點三、二十點五公分， 　　　　　第三洞級配深度為五十八公分、柏油路面四邊厚度為十四點五、十四、八 　　　　　點二、十六點二公分，第四洞級配深度為四十五點五公分、柏油路面四邊 　　　　　厚度為十一、十一、十一、十六公分，第五洞級配深度為五十六點二公分 　　　　　、柏油路面四邊厚度為十三、十五點三、十四、十五公分，第六洞級配深 　　　　　度為六十公分、柏油路面四邊厚度為十七點五、十六點五、十七、十六點 　　　　　六公分，第七洞級配深度為五十四點八公分、柏油路面四邊厚度為十九點 　　　　　六、二十一、十九點八、十六點九公分，第八洞級配深度為四十二點一公 　　　　　分、柏油路面四邊厚度為三十二點四、三十一點五、二十五點五、三十點 　　　　　八公分，第九洞級配深度為七十公分、柏油路面四邊厚度為十一點七、十 　　　　　五點五、十二、十一點三公分，第十洞級配深度為五十五點二公分、柏油 　　　　　路面四邊厚度為十五點二、十二點九、十三點三、十一點一公分，第十一 　　　　　洞（因漏電無法測量）。 ⑵檢測擋土牆之厚度，由貨櫃場喇叭口處起算之第一洞擋土牆採樣厚度為三 十點六公分、深度為三十點六公分，第二洞之採樣斷裂之長度十七點三公 分、測量深度為三十二點八公分，第三洞之採樣斷裂之長度二十四點三公 分、測量深度為三十點五公分，第四洞採樣斷裂之長度為三十一點四公分 （尚未鑽透）、測量深度為三十一點五公分。 ４九十一年十二月九日經會同基隆市政風室課長黃登甲、基隆市調查站承辦人 　　　　、基隆市安樂地政事務所測量人員及相關人員至現場履勘，並囑託基隆市安 　　　　樂地政事務所測量人員就系爭工程施作之長度、面積、及原審歷次勘驗挖洞 　　　　位置所在予以測量，經複丈結果：系爭工程共施作之面積為三一六八點二七 　　　　平方公尺（即附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示面積之總計），其中道 　　　　路之面積為二八九三點九八平方公尺（即附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｇ所示面積之合 　　　　計）、水溝之面積為二二○點三六平方公尺（即附圖Ｅ、Ｆ所示面積之合計 　　　　）、另道路水溝外之部分有五十三點九三平方公尺（即附圖Ｄ所示之面積） 　　　　，道路長度（即附圖Ｏ點至Ｎ點）一六八點六一九公尺，另道路尾端長度（ 　　　　即附圖Ｐ點至Ｑ點）為五十點○一○公尺，有基隆市安樂地政事務所九十二 　　　　年一月十七日土地複丈成果圖在卷可憑。 　　　５經基隆市安樂地政事務所測量結果，足見系爭工程之道路施作之長度為二○ 　　　　六點六二九公尺（即附圖Ｏ點至Ｎ點一六八點六一九公尺，加計附圖Ｐ點至 　　　　Ｑ點五十點○一○公尺，共長為二一八點六二九公尺再扣除已計算之道路長 　　　　度十二公尺），又系爭工程道路施作之面積合計為二八九三點九八平方公尺 　　　　，顯大於以十二公尺寬度×二○六點六二九公尺長度之面積二四七九點五四 　　　　八平方公尺，則系爭工程應無將長度僅一六二點七一七公尺之，虛增成二○ 　　　　○公尺，再以該長度計量，虛增列放樣及三十八公分厚級配料壓實路基、十 　　　　二公分厚ＡＣ路面等面積，並虛列挖方數量為四三三立方公尺，製作不實單 　　　　價分析預算書等情事。自不得以此遽認被告乙○○、庚○○、己○○、丙○ 　　　　○、甲○○、丁○○等須負圖利罪責，被告庚○○、丙○○、丁○○、戊○ 　　　　○等須負行使登載不實公文書之罪責。 （四）次查，原審為查明基隆市政府有關本件工程投標之押標金支票受款人欄是否均 需記載受款人為基隆市政府，如未記載時，是否即不符合投標資格而無法參與 投標，經基隆市政府於九十年五月四日以（九○）基府政二字第○三四六三八 號函復：「『政府採購法』於八十八年五月二十七日正式施行，施行之前，本 府有關工程投標之押標金支票繳退作業，均依據『台灣省各機關營繕工程投標 押標金繳退要點』規定辦理，該要點第三點規定：『為預防押標金票據遺失， 得由發票人在票據上加註主辦工程機關為受款人、劃線或禁止背書轉讓，但加 註禁止背書轉讓者，決標後未得標時，不得申請當場退還，請投標廠商審慎採 用。』，因此，有關本府工程投標之押標金支票受款人欄是否均需記載受款人 為基隆市政府及如未記載時，是否即不符合投標資格而無法參與投標乙節，應 端視本府暨所屬機關辦理工程投標時，有無在投標須知或補充說明中，明確要 求投標廠商應 告示應填寫受款人為基隆市政府時，則並無不符合投標資格而無法參與投標情 事。」，經核對本件系爭工程八十八年五月四日八八基府工土字第○四○八九 ○號比價公告（附調查局移送文卷第三宗第四項）所定投標廠商資格應符合「 台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」及「補充規定」之土木包工業（含） 以上或丙級營造廠，而依比「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」、「補 充規定」、「台灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」等規定（附調查局 移送文卷第一宗工程合約之後），足見系爭工程在投標須知或補充說明中，並 未明確要求投標廠商應 應堪認定；參以證人武經緯即當時之基隆市政府發包中心的工程員到庭結證稱 ：「．．．（問：自行招商比價廠商是否要付押標金來參與比價？受款人是否 須載明為基隆市政府？）參與比價的廠商要付押標金支票，但不限於何家銀行 ，也不需要載明受款人為基隆市政府。」等語（見原審九十年五月一日訊問筆 　　　錄），是以投標廠商如未填寫受款人為基隆市政府時，則並無不符合投標資格 　　　而無法參與投標情事。自難謂參與比價的廠商之押標金支票，未填寫受款人為 　　　基隆市政府時，遽認該支票並非押標金支票。 （五）本案基隆市調查局、檢察官偵辦時，系爭工程參與比價之廣興公司、一成公司 工程投標標封並未在基隆市政府之檔案資料內，致無從查閱比價當時之情形， 惟該廣興公司、一成公司工程投標標封係於九十一年四月中旬左右，由被告周 政墩經在基隆市政府工務局土木課之同事通知回該課找一些結案工程之資料時 ，在土木課之舊檔案資料櫃找到乙情，業據證人何明堂到庭結證屬實（見原審 九十一年七月二十三日訊問筆錄），核與被告丙○○所於原審所供：「當時是 土木課的一位高清美小姐要我回去土木課找之前未結案工程的資料，我就在檔 案櫃裡面翻到這二件投標單，當時除了這兩個標封之外還有一個大標封，當時 我就打開大標封才發現有這兩件標封，然後我就跟土木課的同仁說有找到這個 資料，後來我就打電話給己○○說有找到這二份資料，後來己○○就來拿這二 份資料，後來己○○就直接拿給律師。」一節相符（見原審九十一年七月二十 三日訊問筆錄），該二份投標標封經被告己○○於九十一年四月十一日庭訊時 提出在卷，經核對系爭工程之三個投標標封結果，三件工程標單上均蓋有「基 隆市政府工務局土木工程課」之圓戳章、監標欄上均有「郭廷銓、監辦張瓈文 」之簽名，且三份之上開簽名均為相同之筆跡，有該三份工程標封在卷可佐， 足認該三份工程標封確經當時監標之郭廷銓、監辦張瓈文簽名在案。原審經傳 喚證人即當時負責該比價監標之郭廷銓（當時為基隆市政府工務局下水道課技 士）到庭結證稱：「我是負責核定底價，開標的時候我有在場，當時是有三家 來參加投標，三張工程標單上的監標欄上『郭廷銓』都是我簽名的，我是監標 ，我是因為上級指派我去核定底價並監標，監標的時候我印象中三家都有附押 標金，至於多少押標金時間已久我忘記了。本件負責開標的是承辦單位己○○ 、乙○○、另外丁○○有無在場不能確定，證件的初核是由承辦單位己○○、 乙○○二人都有審核，當時審核資格沒有問題之後才開標，證件的審核都是經 過承辦單位審核，我當時都有審核投標的文件，押標金部分也有審核，審核之 後都沒有問題。」等語（原審九十一年六月四日訊問筆錄），同院於九十一年 六月四日並當庭勘驗證人郭廷銓當庭書寫的簽名與三張工程標單上的簽名為同 一人屬實；又證人即當時負責該比價監辦之張瓈文（當時為基隆市政府的主計 室科員）結證稱：「（問：有無參與大德路「一之四」十二公尺道路拓寬工程 之比價？「提示工程標單三張即亞泰、一成、廣興公司」）我有參與我有在標 單上簽名。本件我是負責監辦業務。我當時是到場監看整個開標的過程，至於 廠商的認定並非是我的業務，廠商的資格認定是由原來的承辦單位負責的，我 是負責監辦開標的過程，當天我印象中有三家廠商的標單來投標，到場的廠商 人數我不太清楚，當時因為有三個標單，有三個廠商到場，比價紀錄表的印章 ，我印象中有三家廠商現場蓋章的。我是監辦開標，至於廠商是否有資格的問 題是由承辦單位去審核，一般廠商參加投標之前有先開資格標。當時是有人在 場宣布參加的廠商的資格都符合，才會進入投標。當時是乙○○、己○○審查 投標廠商的資格。我只是去監看投標的過程，我不用去審查投標廠商是否有提 出押標金。廠商有無提出押標金是承辦人員的職責。」等語（見原審九十一年 七月二十三日訊問筆錄），證人郭廷銓、張瓈文並結證稱：「（問：工程標單 當天是否都有減價？「提示三家公司工程標單」）是的，當天三家公司的人都 有來比價。（問：減價的是不是當場寫的？減價的印章是不是當場蓋的？「提 示標單」）是的。減價的印章也是當場蓋的。」等語（見原審九十一年十月三 日訊問筆錄）；又查證人即一成公司之實際負責人杜茂盛結證稱：「我是一成 公司的實際負責人，公司是登記在我太太柯碧月的名下，實際上是由我負責業 務。本件是我請范素娟小姐去比價的。（問：投標的保證金支票在何處？）因 為經歷三次的淹水不見了，支票是兩張不是一張，一張是八十萬元另一張是五 萬元，支票是我向何碧珠小姐借的。」等語（見原審九十一年九月三日訊問筆 錄），核與證人何碧珠結證：「（問：八十五萬的支票是何人向你借的？）八 十五萬元的支票是杜茂盛向我借的，我當時聽到是八十萬元的所以我就開立八 十萬元支票當時我應該是開華僑銀行開出的同業往來臺灣銀行支票（我的帳號 是二七二八五號），另外五萬元的支票也是當天開的。（問：後來為何要開一 張五萬元的支票？）因為范素娟小姐後來找我說不夠錢，我當時是聽到要八十 萬元，不知道是要八十五萬元。」（見原審九十一年九月三日訊問筆錄）乙節 相符，亦核與證人即代理一成公司比價之范素娟結證稱：「是我代理一成公司 去比價的，且我有帶一成公司的印章去比價。押標金是兩張，一張是八十萬元 、另一張是五萬元，是我去向何碧珠借的。押標金在沒有得標之後馬上就從市 政府那裡領回後我就馬上還給何碧珠小姐了。」等語（見原審九十一年九月三 日訊問筆錄）、「我是帶公司的大小章，押標金是以支票方式存封在標袋裡面 ，我們當天有當場領回支票支票我記得是八十五萬元。我是有帶公司的大小章 去比價，我當時是有簽寫『不能減價』」等語（原審九十一年十月三日訊問筆 錄）並無違誤，因之一成公司所提出之押標金，係由杜茂盛向何碧珠所借之二 張支票，一張是八十萬元、另一張是五萬元，二張支票之金額合計為八十五萬 元。再且，證人即廣興公司之實際負責人林貞男到庭結證稱：「（問：本件大 德路的比價工程廣興公司是何人去比價的？）我是請林靜萍小姐去比價的。（ 問：押標金的資料有無找到？）有，『並提出中華銀行傳票影本』，（問：押 標金支票何在？）押標金是八十五萬元的臺灣銀行支票一張。．．．本件比價 的事情都是我在處理的，我是廣興公司的股東之一，蕭梨花只是登記為負責人 ，實際上的業務都是我在處理。」等語（見原審九十一年九月三日訊問筆錄） ，又證人即代理廣興公司比價之林靜萍到庭結證稱：「（問：比價當天是否有 去參加比價？）對。（問：當天帶多少押標金去？）我沒有帶去，我是帶公司 的大小章，押標金是以支票方式存封在標袋裡面，我們當天有當場領回支票， 支票我記得是八十五萬元，後來我將支票交給林貞男先生。」等語（見原審九 十一年十月三日訊問筆錄），是以廣興公司所提出之押標金係八十五萬元之支 票。原審並於九十一年十月三日經當庭勘驗證人范素娟之筆跡與一成公司工程 標單上面所記載的不能減價之筆跡相符，且證人林靜萍所書寫字跡與廣興公司 工程標單上第一次優先減價價格之筆跡相符，又被告戊○○所書寫字跡與亞泰 公司工程標單上第一次及第二次優先減價的筆跡相符。而亞泰公司得標後，其 投標時所提出之押標金，已由基隆市政府依台灣省各機關營繕工程投標須知及 附件、台灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點之規定轉作履約保證金，另 廣興公司、一成公司未得標之押標金支票則依台灣省各機關營繕工程投標押標 金繳退要點第四點之規定以原票據退還未得標之廣興公司、一成公司，此有廣 興公司、一成公司工程投標標封內之退還押標金申請單各一紙（附原審證物袋 內）在卷可證。廣興公司之押標金支票，發票人為中華商業銀行基隆分行、付 款人為臺灣銀行基隆分行、發票日為八十八年五月十日、票號為ＢＥ0000 000號、金額為八十五萬元，有該紙支票影本（附調查局文卷第三宗）及中 華商業銀行基隆分行轉帳收入傳票影本各一紙（附原審卷九十一年九月三日筆 錄之後）附卷可參，另一成公司所提出由杜茂盛向何碧珠所借之押標金支票， 一張係八十萬元、另一張則係五萬元，並經原審向華僑商業銀行基隆分行調得 何碧珠八十萬元取款轉開台支之存款取款憑條及轉帳收入傳票影本各一紙、五 萬元取款轉開台支之存款取款憑條及轉帳收入傳票影本各一紙，有華僑商業銀 行基隆分行九十一年十二月九日九十一年僑銀基營字第二○七號函附卷可佐， 原審且向臺灣銀行基隆分行調得該二紙支票（影本）之發票人均為華僑商業銀 行基隆分行、付款人均為臺灣銀行基隆分行、發票日均為八十八年五月十日、 票號分別為ＢＥ0000000號及ＢＥ0000000號、金額分別為八十 萬元及五萬元，有臺灣銀行基隆分行九十一年十二月十二日銀基營字第○九一 一二○七八○二一號函在卷可考。從而，系爭工程比價時，廣興公司、一成公 司皆有提出八十五萬元之押標金支票乙節應堪認定，起訴書認廣興公司、一成 公司並末提出押標金要屬誤解，則此部分要難謂被告乙○○、己○○有圖利之 問題。 （六）且依系爭工程設計圖自樁號Ｃ三六即ＯＫ＋０００之高度為四十八點四公尺， ＯＫ＋０６０之高度為四十九點○五公尺，ＯＫ＋０８０之高度為四十九點七 公尺，ＯＫ＋１００之高度為四十九點七八公尺，ＯＫ＋１２０之高度為四十 九點八六公尺，ＯＫ＋１４０之高度為四十九點九四公尺，ＯＫ＋１５２之高 度為四十九點九九公尺，樁號Ｃ八一即ＯＫ＋１６２．２１７之高度為五十公 尺，是大德路一－四號道路工程由大德路之一端至尾端係由高至低，尾端較前 端低一點六公尺勢須填土。而依該工程預算書內之記載擋土牆之高度為一點三 公尺、水溝之高度為一百公分（全高一百二十公分扣除底部二十公分），則擋 土牆加水溝之全度高度為二點三公尺，對照原審於九十一年三月十五日之勘驗 結果：「擋土牆部分預算書部分施作三十公尺，現場由第一個（自尾端起算） 溝蓋丈量水溝內之高度為一三八公分、表露擋土牆為一三四公分，又於第三個 溝蓋丈量水溝內之高度為一一二公分、表露擋土牆為一三四點八公分，另第九 個溝蓋丈量水溝內之高度為一○七公分、表露擋土牆為一○五公分，預算施作 三十公尺平均露出部分為一點三公尺，於三十公尺處丈量水溝內為一○三公分 ，表露部分為九十二公分，經現場丈量預算三十公尺之擋土牆水溝內之高度平 均為一二○點五公分，表露部分平均為一一三公分。」，依原審實際勘驗測量 結果，現場丈量預算施作三十公尺部分之擋土牆水溝內之高度平均為一二○點 五公分，表露部分平均為一一三公分，合計高度為二點三○五公尺，已高於預 算施作之高度二點三公尺，而擋土牆表露部分前低後高係因地形前高後低所致 ，自不得以此即謂擋土牆之高度不足，且擋土牆之下即為水溝，並無擋土牆基 部之一百七十公分幾未施估乙節。惟擋土牆之高度不足部分依合約需減價，而 水溝之高度超過部分依合約需另增加合約總價，併此敘明。又依原審九十一年 十一月一日勘驗結果「由貨櫃場喇叭口處起算之第一洞擋土牆採樣厚度為三十 點六公分、深度為三十點六公分，第二洞之採樣斷裂之長度十七點三公分、測 量深度為三十二點八公分，第三洞之採樣斷裂之長度二十四點三公分、測量深 度為三十點五公分，第四度採樣斷裂之長度為三十一點四公分（尚未鑽透）、 測量深度為三十一點五公分。」，擋土牆四洞之厚度均無未達三十公分之情事 。又系爭道路工程ＡＣ厚度，依原審九十一年三月十五日勘驗結果：「就ＡＣ 厚度部分從基樁起每隔三十八公尺取樣三點，其厚度分別為第一處（三十八分 尺處）右點之厚度為十六公分、中點為十四點五公分、左點為十五點三公分， 第二處（七十六公尺處）右點為十三點六公分、中點為十四點一公分、左點為 十四點八公分，第三處（一一四公尺處）右點為十四點三公分、中點為十五點 三公分、左點為十三點二公分，第四處（一四九公尺處）右點為十一公分、中 點為十二點二公分、左點為十五點三公分。」、原審九十一年四月八日勘驗結 果：「經勘驗級配深度由第四個洞（距起點一四○公尺處）右邊柏油為十四公 分、左邊柏油為十二公分，第三洞（一○五公尺處）右邊柏油為十二點二公分 、左邊柏油為十二點五公分，第二洞（七十公尺處）右邊柏油為十四點五公分 、左邊柏油為十四點五公分，第一洞（三十五公尺處）右邊柏油為十三點八公 分、左邊柏油為十四點七公分。」、依原審九十一年十一月一日勘驗結果：「 經於道路尾端指定十一點（地點位置詳如勘驗筆錄）挖洞勘驗級配之厚度，由 貨櫃場大門入內左第一洞柏油路面四邊厚度為十三、十二點三、十五、十三點 六公分，第二洞柏油路面四邊厚度為十四、二十點二、十四點三、二十點五公 分，第三洞柏油路面四邊厚度為十四點五、十四、八點二、十六點二公分，第 四洞柏油路面四邊厚度為十一、十一、十一、十六公分，第五洞柏油路面四邊 厚度為十三、十五點三、十四、十五公分，第六洞柏油路面四邊厚度為十七點 五、十六點五、十七、十六點六公分，第七洞柏油路面四邊厚度為十九點六、 二十一、十九點八、十六點九公分，第八洞柏油路面四邊厚度為三十二點四、 三十一點五、二十五點五、三十點八公分，第九洞柏油路面四邊厚度為十一點 七、十五點五、十二、十一點三公分，第十洞柏油路面四邊厚度為十五點二、 十二點九、十三點三、十一點一公分。」，原審共勘驗二十六處，其中僅該院 九十一年三月十五日勘驗之第四處右點ＡＣ厚度為十一公分、九十一年十一月 一日勘驗之第四洞ＡＣ厚度四邊之三邊為十一、十一、十一公分，第九洞ＡＣ 厚度四邊中之二邊為十一點七、十一點三公分，第十洞ＡＣ厚度四邊中之一邊 為十一點一公分等處未達合約所約定之厚度十二公分，是以並無起訴書所指之 路面ＡＣ厚度嚴重不足之情事，況依經驗法則，柏油路面完工後經車輛、行人 碾壓或自然力量壓實其厚度會呈遞減之趨勢，而系爭道路工程早於八十八年八 月三十日初驗ＡＣ厚度抽驗ＯＫ＋４６右側為十二點一公分、ＯＫ＋８１中心 點為十二點六公分、ＯＫ＋１４０中心點為十二點二公分、ＯＫ＋１６０左側 為十二點四公分，於八十八年九月二日驗收ＡＣ厚度複驗ＯＫ＋４６右側為十 二點一公分、ＯＫ＋８１中心點為十二點六公分均無未達十二分之情形，有初 驗紀錄、驗收紀錄附卷可按，距原審九十一年三月十五日、四月八日、十一月 一日已達二年六月、二年七月、三年二月，並非驗收當時之狀態，自不客觀， 惟經原審大規模開挖勘驗確無路面ＡＣ厚度嚴重不足之情事，僅有些許瑕疵， 基隆市政府當可依合約辦理。再且，依原審九十一年四月八日勘驗結果：「勘 驗級配深度由第四個洞（距起點一四○公尺處）右邊級配高度為三十五公分、 左邊級配三十八分分，第三洞（一○五公尺處）右邊級配為四十七公分、左邊 級配為四十九點五公分（第三洞級配下方為回填土方），第二洞（七十公尺處 ）右邊級配為四十五公分、左邊級配為四十公分，第一洞（三十五公尺處）右 邊級配為四十三點五公分、左邊級配為四十公分。」，依原審九十一年十一月 一日勘驗結果：「經於道路尾端指定十一點（地點位置詳如勘驗筆錄）挖洞勘 驗級配之厚度，由貨櫃場大門入內左第一洞級配深度為五十九點八公分，第二 洞級配深度為六十七公分，第三洞級配深度為五十八公分，第四洞級配深度為 四十五點五公分，第五洞級配深度為五十六點二公分，第六洞級配深度為六十 公分，第七洞級配深度為五十四點八公分，第八洞級配深度為四十二點一公分 ，第九洞級配深度為七十公分，第十洞級配深度為五十五點二公分。」，原審 共勘驗十八處，其中僅原審九十一年四月八日勘驗之第四洞（距起點一四○公 尺處）右邊級配高度為三十五公分未達三十八分之合約厚度，且查無有以廢土 混充路基碎石級配之情事。而基隆市調查站會同相關人員於八十九年四月二十 九日就柏油厚度選取路面十四點鑽取檢體，各點經測量結果：「一：十四公分 ，二：十四公分，三：十二點五公分，四：十五點五公分，五：十三公分，六 ：十四公分，七：二十公分，八：十六公分，九：十一點八公分，十：十五點 五公分，十一：十三點五公分，十二：十六點八公分，十三：十六點八公分， 十四：十公分。」，僅第九、十四點二處未達十二公分，其柏油厚度並非有嚴 重之不足之情事，惟該次測量已距八十八年九月二日達七個月有餘，既經貨櫃 重車輾壓，是否可以八十九年四月二十九日之檢測即係八十八年九月二日完工 時柏油厚度之狀態，當未可知，要不得以此遽謂八十八年九月二日完工時之柏 油厚度有嚴重不足；又於八十九年五月四日就級配檢測厚度，計開挖四點，各 點經測量結果：「一（ＯＫ＋１１６．５５）：四十五公分，二：（ＯＫ＋６ ６．７５）四十公分，三：（ＯＫ＋２１．３，離路面中心點右側約十四點四 公分）二十四公分（級配下為舊有基礎，ＡＣ厚度為九公分），四：（ＯＫ＋ ３１．２５，離路面中心點左側約七公分）四十五公分（ＡＣ厚度為十四公分 ），僅有第三點一處級配為二十四公分，級配下為舊有基礎之瑕疵，其餘三處 並無不足三十八公分之情事；然該身少部分之瑕疵係在隱蔽部分，若檢測出與 合約不符部分，基隆市政府當可依約請求包商修補或減少價金，係另一問題。 況查，亞泰公司放棄所增作之工程款三十三萬八千八百六十五元，從而，被告 乙○○及監工被告丙○○並無未詳實監造，任由以廢土混充路基碎石級配料、 路面ＡＣ厚度嚴重不足等情，被告丙○○與被告戊○○亦無共同偽製進度、數 量不符之工程日報表，未依規定詳實核算預定增加之工程數量，配合該不實工 程日報表工程數量，變更設計追加虛增之工程數量，並由被告丙○○據以製作 結算明細表，厚度、高度均不足而未按圖施工之擋土牆工作數量，再於不實預 算工程數量外再增列加舖路基和路面之面積等情。因之被告乙○○、庚○○、 己○○、丙○○、甲○○、丁○○應無圖利之犯行，被告庚○○、丙○○、丁 ○○、戊○○應無行使登載不實公文書之犯行。 （七）系爭道路工程參與比價之廠商亞泰公司、廣興公司、一成公司購買投標文件及 圖說之費用二百元之收據三氏即基隆市政府自行收納款項統一收據中華民國八 十八年五月六日，編號分別為內字第Ｈ0000000號、內字第Ｈ0000 000號、內字第Ｈ0000000號（均附於原審證物袋內），顯示該三紙 收據並非連續繳費。又本件系爭道路工程亞泰公司、廣興公司、一成公司之三 個投標標封回執聯上，均蓋有「基隆市政府工務局土木工程課」之圓戳章及「 台灣區營造工程工業同業公會基隆市辦事處」之圓戳章，有該回執聯三紙在卷 可佐，經原審將該三紙回執聯上函請「台灣區營造工程工業同業公會基隆市辦 事處」查明該圓戳章印文是否為真正，經該處於九十一年四月十八日以台區營 基辦（美）字第九一○○五號函復：「經本辦事處驗明確屬真正之印章無誤」 ，參以證人林勇武即臺灣區營造工程工業同業公會基隆辦事處秘書到庭結證稱 ：「（問：本件投標回執聯上面「臺灣區營造工程工業同業公會基隆辦事處」 收件之章，經貴處函覆印章為真正有何意見？）印章都對沒有錯。（問：為何 於八十九年七月十二日於調查站所作的筆錄稱沒有給你招標的通知？）當時調 查站來我們公會查的時候沒有查到這個函，我才會在調查時稱說我們沒有收到 招標的通知。（問：為何沒有通知會在投標單上蓋上你們公會的印章？）我們 是替我們的會員證明是我們優良廠商所以會在廠商拿來的回執聯上蓋章，我們 只要核對拿過來的廠商是我們的會員我們就會替他們蓋章證明。（問：八十八 年五月四日基隆市政府四○八九○號函有無公告？）我們沒有收到這份函怎麼 公告。．．．平常會員拿回執聯來蓋章的時候我們主要是要證明拿回執聯在蓋 章的廠商是我們的會員，不會去核對是何種工程投標，臨時性、緊急性、災難 性的投標我們都會蓋章，平常如果有招標公告的時候我們會以傳真的方式告知 會員去參與投標，平常正常的招標廠商他們自己會去競標，本件三家廠商投標 標單一定是由廠商的人員拿回執聯來給我們公會蓋章，本件是平常來蓋的應該 是一家一家的來蓋，平常印章都是我在蓋章沒錯，不是一家拿來蓋三張，平常 的招標公告不會拿來我們公會蓋章，他們都會自己去競標。」等語（見原審九 十一年六月四日訊問筆錄），足見該回執聯確係亞泰公司、廣興公司、一成公 司經台灣區營造工程工業同業公會基隆市辦事處蓋章後，再向基隆市政府工務 局土木工程課購買投標文件及圖說。惟查系爭道路工程，係依「機關營繕工程 及購置定製變賣財物稽察條例第七條第六款之規定」簽奉基隆市市長李進勇於 八十八年四月二十三日核可由基隆市政府土木課自行辦理招商比價乙節，已如 前述，且有亞泰公司、廣興公司、一成公司等三家以上之廠商持回執聯經台灣 區營造工程工業同業公會基隆市辦事處蓋章後，購買投標文件及圖說參與比價 ，尚難認不符合自行招商比價之程序。 （八）另依本件道路工程之工程合約內容之第五點合約範圍：「本合約包括合約條文 、施工說明書、開標紀錄、標單（工程估價單、單價分析表）、圖樣、施工規 範、施工預定進度表及說明書、投標須知、保證書及保固切結等一切章程在內 。」、第六點圖說規定：「乙方（即承包商）應依據設計圖樣及施工規範與說 明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準，或由雙 方協議解決之。」，因之系爭道路於訂定合約時僅有設計圖樣或施工圖樣，並 無竣工圖應堪認定。而依法務部調查局所移送之系爭道路工程文卷三宗所示， 本件道路工程並無變更設計，是以並無變更設計圖樣。證人許炯坤即當時負責 驗收之基隆市政府工務局工程隊隊長於八十九年六月二十七日偵訊時證稱：「 當做是竣工圖。因實際施工與設計圖上一樣。」等語（見八十九年度偵字第二 六四○號偵查卷第五頁反面），足認系爭道路工程並未辦理變更設計，從而原 使登載不實公文書之犯行。 （九）再按「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符。」，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。 雖被告丁○○於基隆市調查站八十九年六月二十七日訊問時自白其未於初驗當 日到場云云，惟查被告丁○○參與初驗乙節，業據證人即同被告丙○○於原審 審理時證述：「初驗的時候丁○○有去不是現場勘驗的時候是在後來隔幾天之 後才去的，是我與丁○○、戊○○三個人一起去的，我們是隔一、二天之後才 去的，正式驗收的時候是許炯坤，之前送的日期是我填上去之後要送給課長看 的，我們是在隔幾天之後才去看的。．．．初驗的四個孔是丁○○指定挖的。 」等語，又證人即同案被告戊○○於原審審理時證述：「初驗的時候，因為是 由他們通知我之後我才去的，當時初驗的時候丁○○及丙○○有去，驗收當天 丁○○可能有事情沒有去，後來丁○○有再通知我們，我們也有去，到了現場 還有現場挖了四個孔，四個孔的位置是丁○○指定的。」等語，就初驗的四個 孔是被告丁○○指定挖的乙情，證人丙○○、戊○○所證並無不符；參以被告 丁○○於原審審理時辯稱：「初驗當天我因為臨時有事沒有去，我是在事後一 、二天的時候有去初驗，但是是哪一天我忘記了，初驗的時候我有與戊○○及 丙○○他們二人去，我於調查站及檢察官偵訊的時候我是說我不是初驗當天去 的，我是在初驗事後一、二天才去的，我去初驗的時候我有量ＡＣ的部分及抽 驗四個點然後就丈量，．．．，我去初驗所取的四個孔，柏油的厚度均合符規 定，至於初驗紀錄部分，當時我們有實際丈量之後由丙○○紀錄之後由我審查 無誤之後才簽名的。」等語，因之被告丁○○指定初驗的四個孔此節，核與證 人證人丙○○、戊○○所證相符，自不得以被告丁○○於基隆市調查站八十九 年六月二十七日訊問時之前開自白遽認被告被告丁○○須負行使登載不實公文 書之罪責。且觀，證人丙○○於原審九十年四月三日訊問時證述：「丁○○是 後來我們會同通知到場來參與丈量，八月三十日丁○○並未到現場，但因指派 初驗單上寫的是八月三十日所以仍然記載他於八月三十日參與初驗。」等語； 足證並無其他之證據證明被告丁○○未參與初驗，被告丁○○雖於八十八年八 月三十日之後一、二日方至現場指定初驗之四個孔，進行初驗之作業，其所為 應無行使登載不實公文書之犯行。 六、綜上所述，被告乙○○、庚○○、己○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○所 辯，尚堪採信，被告乙○○、庚○○、己○○、丙○○、甲○○、丁○○所為與 上揭圖利罪之構成要件不符，應無圖利之犯行，被告庚○○、丙○○、丁○○、 戊○○應無行使登載不實公文書之犯行，此外復查無其他積極直接證據，足資證 明被告乙○○、庚○○、己○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○有圖利、行 使登載不實公文書之犯行，本案不能證明被告犯罪，撥諸前開之說明，原審依法 諭知無罪之判決。經核於法並無違誤。 七、公訴人上訴意旨略以：原審三度勘驗現場，有部分柏油ＡＣ厚度為十一公分或不 足十二公分，又級配應達三十八公分，有發現只三十五公分者，顯有偷工減料情 形。另被告丁○○確未於八十八年八月三十日參與初驗，然在指派初驗單上記載 參與初驗，原判決憑共同被告之供詞認初驗記載內容真實無偽造文書犯行，已有 可議。本件不同正常發包程序，規避稽核，均為無罪判決已有違誤云云，指摘原 判決認事用法違誤。經查：基隆市○○路（一─四）十二公尺拓寬工程ＡＣ（柏 油）厚度十二公分，依前述初驗、驗收均合格，原審四次現場履勘結果如前所述 ，施工極大部分均符合標準，上訴書所指小部分在十一公分以上未達十二公分， 然採樣已在二年半以後，經重車輾壓ＡＣ表面變化乃自然現象，相差又未及一公 分厚，原因前已述明，檢察官容有誤會，影射有偷工減料尤無足取。至於指派初 驗，初驗單寫八月三十日。因被告丁○○有事未到，然同組人隔一、二日後確至 現場初驗並鑽四孔然後丈量，被告丙○○、丁○○、戊○○三人在初驗記錄上簽 名，只因疏未將八月三十日改為實際初驗日，但記錄內容正確，不足以生損害公 眾或他人，自不能認有偽造文書犯行。公訴人上訴核無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官吳國南到庭執行職務。 中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　　三　　　日 臺灣高等法院刑事第十八庭 審判長法 官 吳　　　敦 法 官 劉　慧　芬 法 官 吳　明　峰 右正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之 理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本 ）。 書記官 李　華　安 中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　　六　　　日