臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1385號
上 訴 人
即 被 告 乙○○上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院九十六年度易字第七四五號，中華民國九十六年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第五二二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
甲、公訴人公訴意旨略以：乙○○意圖為自己不法之所有，於民國九十六年一月三日凌晨三時五十五分許，屬於日落後之夜間時分，騎乘其所持有車號ＥＡＮ－三四八號輕機車，至甲○○位於臺北市○○區○○路二段十五之一號住處，到達該處後，即以自備鑰匙開啟該住宅之鐵門門鎖，未經甲○○之同意，侵入上開住宅，開始搜尋財物，著手實施竊盜之際，即為當時在客廳假寐之甲○○發現，乙○○隨即逃離現場，並將上開輕機車遺留在現場。又乙○○明知其所持有之車號ＥＡＮ－三四八號輕機車係其於上揭時間遺留在前述偷竊地點，並未遺失，竟於九十六年一月三日下午七時四十分許，未指定犯人，以虛構不實之「機車遭竊」之事由，至該管公務員即臺北市政府警察局中正第一分局忠孝東路派出所報案，誣告不特定人涉竊盜罪。嗣為警調閱案發地點之監視錄影機攝得案發當時之畫面，循線查知前情，因認被告涉有刑法第三百二十一條第二項、第一項第一款、第一百七十一條第一項之罪嫌。而公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以被害人甲○○之指訴為論據。
乙、程序部分：
壹、證據清單：
證據一：被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人甲○○證述（警詢、偵訊、原審）。
證據三：證人黃柏杰證述（原審）。
證據四：證人陳賜豐證述（警詢）。
證據四之一：證人丙○○（本院）。
證據五：監視器翻拍照片十二紙。
證據六：國強保全九十六年一月份勤務輪值統計表。
證據七：指認犯罪嫌疑人紀錄表。
證據八：被告九十六年一月三日調查筆錄（報案筆錄）。
證據九：車輛協尋電腦輸入單、車籍作業系統－查詢認可資料。
貳、證據能力：
一、本件證據一被告之供述，被告並未主張無證據能力；另證據二至證據九除警訊筆錄及證據五外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二、證據四：證人甲○○、陳賜豐於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告乙○○未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據五被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
丙、上訴人上訴意旨略以：訊據被告乙○○堅決否認竊盜及誣告，辯稱案發時伊在保全公司上班，在濟南路二段看工地，從晚上七點至早上七點；伊的機車在早上才發覺被偷，因伊覺得是舊機車，而當天早上才下班，所以先回家睡覺，睡醒才去報案云云，並舉證人丙○○以實其說。
丁、本院認為被告無罪之理由：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
貳、經查：
一、本件檢察官起訴所憑之唯一證據為被害人甲○○之指訴，按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，而共犯之陳述依法為人證之證據方法之一，其單一之陳述並不得作為有罪判決之唯一證據，依此推論，則被害人（告訴人）或其他證人單一之指述，自亦不得作為認定被告犯罪事實之唯一證據甚明。本件檢察官起訴所根據之證據雖另有監視錄影機翻拍照片十二張，惟觀證據五：監視器翻拍畫面十二張，畫面糢糊，並無法清楚辨視面孔，自無法作為認定被告確涉竊盜犯行之依據。
二、次查，供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。
據證人即被害人甲○○在警詢時稱：竊嫌身高約一百六十五公分；原審審理時則證稱：竊嫌身高約一百七十五公分，顯見與警詢時所述不同；另證人甲○○於警詢時稱：竊嫌當時穿休閒長褲，灰色尼龍夾克等語，另依證五監視器翻拍照片所示，竊盜行為人係穿淺色長褲及夾克，惟依證人即保全公司人員黃柏杰於原審時證稱：被告任職該公司，制服係白上衣，深藍色長褲等語，亦明顯與上開所指真正竊嫌行為時所著衣服不同。另證人林女係根據竊嫌五官及聲音而指認被告涉犯竊盜罪，惟其復證稱：時光線係仁愛路有路燈，門一打開就可以看到等語，依常情而論，竊嫌係自外而內進入，苟外面有燈光照射，應會造成所謂「背光」之情形，而在背光的情況下，臉部應會呈現較黑暗的狀態，自較難辨識；且證人林女在當時係在客廳睡覺，突然驚醒，在極短暫時間內竊嫌即離去，是否能清楚辨認其面孔五官實有極大的疑問；再者本件犯罪時間係九十六年一月三日凌晨，證人林女至同年二月七日方到警局當場指認被告涉嫌，其間已經過一月有餘，又警察於同年一月十一日以照片讓林女指認時，雖以六張不同的照片供林女指認，惟被告之照片係其較年輕時候所拍攝，與目前實際長像無論年齡、膚色、五官均差距甚大，林女與被告既非熟識之人，在背光、面對面時間甚短、照片差距甚大及指認時間與案發時間相距甚久之情形，焉能明確指認乎？證人林女所為之歷次證述自不能遽信。
三、據被告辯稱：當天係因為工地舖水泥，而水泥未乾，機車不能停進，所以那天機車停在外面騎樓下才被偷走；丙○○是早班的人，知道我的機車被偷等語，核與證人丙○○於本院審理時證述情節相符；再者，證人即被告之弟亦為機車所有權人之陳賜豐於警詢時證稱：九十六年一月三日早上九點，被告有告知其所有之機車失竊等語，亦足資佐證，尚堪採信。復據證據五：監視器所翻拍之照片所示，竊嫌於離開被害人家中時，係將鐵門拉下後，再行離去，惟竊嫌所騎乘之機門係停放在被害人門口，相距僅數步之遙，若確係被告騎乘證人即其弟陳賜豐之機車前往竊盜，應有充裕的時間將機車騎走，又焉會將機車遺留在現場供警方有線索可遁，而甘冒因此被查獲之危險乎？此顯與犯罪行為人之基本犯罪心態有違，較合理之解釋，應係該機車確是遭他人竊取以作為犯罪之工具，犯後當然可以無懼地任意遺留在現場。
四、依證據五：監視器所翻拍之照片十二紙，其中竊嫌拉開被害人家鐵門之時間為凌晨三時五十六分五十一秒，自被害人家中出來之時間為凌晨三時五十七分三秒，其間僅歷時十二秒鐘（參見偵查卷第二十七頁）；再依證人即林女在原審證稱：當時有一個人闖進來，看到我，我也看到，他很訝異，就說了一句我聽不懂的話，說完後就把鐵門拉下來等語，兩相對照，顯見竊嫌並未著手於被害人財物之搜尋，即匆忙逃逸，核其所為應尚未著手於竊盜犯行之實行，本件竊盜犯行不論是否為被告所為，均不成立竊盜罪甚明。
五、而被告既不成立竊盜罪，自無成立刑法第一百七十一條第一項誣告罪之可能。
參、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。被告所辯堪予採信，其所為核與刑法上開罪名之構成要件未符，自不得以該罪責相繩，法院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，爰為被告無罪之諭知。
戊、撤銷判決之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，雖非無見。惟本件被告並未犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第一款、第一百七十一條第一項之罪已如前所述，原審遽為有罪之認定，尚有未洽。
貳、上訴人即被告否認本件犯行而提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百
六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國 96 年 9 月 24 日
刑事第十八庭 審判長法官 溫耀源
法官 段景榕
法官 陳健順
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳菊珍
中華民國 96 年 9 月 26 日
臺灣高等法院96年度上易字第1385號 竊盜等
臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1385號 上 訴 人 即 被 告 乙○○ 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院九十六年度易 字第七四五號，中華民國九十六年五月二十九日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第五二二六號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 乙○○無罪。 理 由 甲、公訴人公訴意旨略以：乙○○意圖為自己不法之所有，於民 國九十六年一月三日凌晨三時五十五分許，屬於日落後之夜 間時分，騎乘其所持有車號ＥＡＮ－三四八號輕機車，至甲 ○○位於臺北市○○區○○路二段十五之一號住處，到達該 處後，即以自備鑰匙開啟該住宅之鐵門門鎖，未經甲○○之 同意，侵入上開住宅，開始搜尋財物，著手實施竊盜之際， 即為當時在客廳假寐之甲○○發現，乙○○隨即逃離現場， 並將上開輕機車遺留在現場。又乙○○明知其所持有之車號 ＥＡＮ－三四八號輕機車係其於上揭時間遺留在前述偷竊地 點，並未遺失，竟於九十六年一月三日下午七時四十分許， 未指定犯人，以虛構不實之「機車遭竊」之事由，至該管公 務員即臺北市政府警察局中正第一分局忠孝東路派出所報案 ，誣告不特定人涉竊盜罪。嗣為警調閱案發地點之監視錄影 機攝得案發當時之畫面，循線查知前情，因認被告涉有刑法 第三百二十一條第二項、第一項第一款、第一百七十一條第 一項之罪嫌。而公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以被害人 甲○○之指訴為論據。 乙、程序部分： 壹、證據清單： 證據一：被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。 證據二：證人甲○○證述（警詢、偵訊、原審）。 證據三：證人黃柏杰證述（原審）。 證據四：證人陳賜豐證述（警詢）。 證據四之一：證人丙○○（本院）。 證據五：監視器翻拍照片十二紙。 證據六：國強保全九十六年一月份勤務輪值統計表。 證據七：指認犯罪嫌疑人紀錄表。 證據八：被告九十六年一月三日調查筆錄（報案筆錄）。 證據九：車輛協尋電腦輸入單、車籍作業系統－查詢認可 資料。 貳、證據能力： 一、本件證據一被告之供述，被告並未主張無證據能力；另 證據二至證據九除警訊筆錄及證據五外，分別符合刑事 訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳 聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。 二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有 明文。 查證據二、證據四：證人甲○○、陳賜豐於警詢時之陳 述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告乙 ○○未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力， 聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證 據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認 得作為本件之證據。 三、證據五被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力 ，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證 據。 丙、上訴人上訴意旨略以：訊據被告乙○○堅決否認竊盜及誣告 ，辯稱案發時伊在保全公司上班，在濟南路二段看工地，從 晚上七點至早上七點；伊的機車在早上才發覺被偷，因伊覺 得是舊機車，而當天早上才下班，所以先回家睡覺，睡醒才 去報案云云，並舉證人丙○○以實其說。 丁、本院認為被告無罪之理由： 壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。 次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上 字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。 再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據， 均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字 第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。 貳、經查： 一、本件檢察官起訴所憑之唯一證據為被害人甲○○之指訴 ，按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符， 刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，而共犯之 陳述依法為人證之證據方法之一，其單一之陳述並不得 作為有罪判決之唯一證據，依此推論，則被害人（告訴 人）或其他證人單一之指述，自亦不得作為認定被告犯 罪事實之唯一證據甚明。本件檢察官起訴所根據之證據 雖另有監視錄影機翻拍照片十二張，惟觀證據五：監視 器翻拍畫面十二張，畫面糢糊，並無法清楚辨視面孔， 自無法作為認定被告確涉竊盜犯行之依據。 二、次查，供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有 客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀 察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對 所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞 悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事 物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其 如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因 個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意 思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人 觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度 及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發 生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。 據證人即被害人甲○○在警詢時稱：竊嫌身高約一百六 十五公分；原審審理時則證稱：竊嫌身高約一百七十五 公分，顯見與警詢時所述不同；另證人甲○○於警詢時 稱：竊嫌當時穿休閒長褲，灰色尼龍夾克等語，另依證 五監視器翻拍照片所示，竊盜行為人係穿淺色長褲及夾 克，惟依證人即保全公司人員黃柏杰於原審時證稱：被 告任職該公司，制服係白上衣，深藍色長褲等語，亦明 顯與上開所指真正竊嫌行為時所著衣服不同。另證人林 女係根據竊嫌五官及聲音而指認被告涉犯竊盜罪，惟其 復證稱：時光線係仁愛路有路燈，門一打開就可以看到 等語，依常情而論，竊嫌係自外而內進入，苟外面有燈 光照射，應會造成所謂「背光」之情形，而在背光的情 況下，臉部應會呈現較黑暗的狀態，自較難辨識；且證 人林女在當時係在客廳睡覺，突然驚醒，在極短暫時間 內竊嫌即離去，是否能清楚辨認其面孔五官實有極大的 疑問；再者本件犯罪時間係九十六年一月三日凌晨，證 人林女至同年二月七日方到警局當場指認被告涉嫌，其 間已經過一月有餘，又警察於同年一月十一日以照片讓 林女指認時，雖以六張不同的照片供林女指認，惟被告 之照片係其較年輕時候所拍攝，與目前實際長像無論年 齡、膚色、五官均差距甚大，林女與被告既非熟識之人 ，在背光、面對面時間甚短、照片差距甚大及指認時間 與案發時間相距甚久之情形，焉能明確指認乎？證人林 女所為之歷次證述自不能遽信。 三、據被告辯稱：當天係因為工地舖水泥，而水泥未乾，機 車不能停進，所以那天機車停在外面騎樓下才被偷走； 丙○○是早班的人，知道我的機車被偷等語，核與證人 丙○○於本院審理時證述情節相符；再者，證人即被告 之弟亦為機車所有權人之陳賜豐於警詢時證稱：九十六 年一月三日早上九點，被告有告知其所有之機車失竊等 語，亦足資佐證，尚堪採信。復據證據五：監視器所翻 拍之照片所示，竊嫌於離開被害人家中時，係將鐵門拉 下後，再行離去，惟竊嫌所騎乘之機門係停放在被害人 門口，相距僅數步之遙，若確係被告騎乘證人即其弟陳 賜豐之機車前往竊盜，應有充裕的時間將機車騎走，又 焉會將機車遺留在現場供警方有線索可遁，而甘冒因此 被查獲之危險乎？此顯與犯罪行為人之基本犯罪心態有 違，較合理之解釋，應係該機車確是遭他人竊取以作為 犯罪之工具，犯後當然可以無懼地任意遺留在現場。 四、依證據五：監視器所翻拍之照片十二紙，其中竊嫌拉開 被害人家鐵門之時間為凌晨三時五十六分五十一秒，自 被害人家中出來之時間為凌晨三時五十七分三秒，其間 僅歷時十二秒鐘（參見偵查卷第二十七頁）；再依證人 即林女在原審證稱：當時有一個人闖進來，看到我，我 也看到，他很訝異，就說了一句我聽不懂的話，說完後 就把鐵門拉下來等語，兩相對照，顯見竊嫌並未著手於 被害人財物之搜尋，即匆忙逃逸，核其所為應尚未著手 於竊盜犯行之實行，本件竊盜犯行不論是否為被告所為 ，均不成立竊盜罪甚明。 五、而被告既不成立竊盜罪，自無成立刑法第一百七十一條 第一項誣告罪之可能。 參、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日 修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十 二年台上字第一二八號判例參照）。 又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以 當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第 二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據 ，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調 查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察 官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任 ，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅 以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴 即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案， 為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官 負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證 義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之 程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項 有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項， 應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡 實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於 被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱 石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。 本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任， 惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實 形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被 告之認定。被告所辯堪予採信，其所為核與刑法上開罪名 之構成要件未符，自不得以該罪責相繩，法院復無依刑事 訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情 狀，被告犯罪尚屬不能證明，爰為被告無罪之諭知。 戊、撤銷判決之理由： 壹、原審對被告論罪科刑之判決，雖非無見。惟本件被告並未 犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第一款、第一百七 十一條第一項之罪已如前所述，原審遽為有罪之認定，尚 有未洽。 貳、上訴人即被告否認本件犯行而提起上訴，為有理由，自應 由本院予以撤銷改判如主文所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百 六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。 本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。 中 華 民 國 96 年 9 月 24 日 刑事第十八庭 審判長法 官 溫耀源 法 官 段景榕 法 官 陳健順 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳菊珍 中 華 民 國 96 年 9 月 26 日