臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1792號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林孝甄律師
李美寬律師
王東山律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第2076號，中華民國96年3月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第25298號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）95年11月16日凌晨零時25分許，在臺北市信義區○○○路○段423巷1號前，因故於酒後與告訴人乙○○發生口角爭執，竟因此基於殺人之故意，返回其重機車上取出短鐵鋸、甘蔗削刀各1把，分持於右、左手上，先以短鐵鋸砍向乙○○左後腦部，造成長8公分之裂傷，乙○○因此壓制甲○○於地上時，甲○○竟又以左手所持之甘蔗削刀揮向乙○○頭部及右手掌，造成後腦二處2公分裂傷、右手4公分×0.3公分擦傷，而未生死亡之結果。嗣經警到場處理，始悉上情。因認被告甲○○涉犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年台上字第5611號判決參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。
三、公訴人認被告甲○○涉犯殺人未遂罪嫌，無非以被告之供述、證人即告訴人乙○○之證述、臺北市立聯合醫院忠孝院區95年11月16日驗傷診斷書1紙、照片2張、扣押筆錄及扣押物品目錄表等為據。訊據被告堅詞否認有殺人未遂之犯行，辯稱：我當時喝醉了，沒有意識，不知自己做些什麼，並無殺人之意等語。
四、本院查：
(一)本件被告與告訴人於95年11月16日凌晨零時25分許，一同在臺北市信義區○○○路○段423巷1號前喝酒，被告於酒後與告訴人發生口角爭執，乃返回其重機車上取出短鐵鋸、甘蔗削刀各1把，分持於右、左手上，先以短鐵鋸砍向告訴人左後腦部，造成長8公分之裂傷，告訴人因此壓制被告於地上時，被告竟又以左手所持之甘蔗削刀揮向告訴人頭部及右手掌，造成後腦二處2公分裂傷、右手4公分×0.3公分擦傷之事實，業據證人即告訴人乙○○證述在卷（見偵查卷第16頁），復有臺北市立聯合醫院忠孝院區驗傷診斷書1紙及照片2張附卷可稽，並有短鐵鋸、甘蔗削刀各1把扣案足憑（見偵查卷第22頁反面、第24頁、第26頁），堪以認定。故需探究者係被告持刀砍擊告訴人時，是否係以殺人之犯意為之。
(二)按被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準，仍須就行為人行為時之各項客觀情狀，即事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人之傷勢如何，攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑係傷害，此參諸上揭判例意旨自明。查：
⑴由下列證人之證述及被告之供述，可以證明本件被告殺害告訴人之動機薄弱，亦未見有何殺人犯意：
①證人即告訴人乙○○證稱：「（為何發生爭執？）我不想聽他說話，我要走，他叫我不要走，他去機車處拿短鐵鋸及甘蔗削刀，後來就往我頭上砍1刀... 另外頭部2刀是我把他壓在地上時，只有抓住他左手臂，他亂揮一陣，被甘蔗刀切到的... 」（見偵查卷第41頁）；「（那天如何發生爭執？）我也不清楚，是我們兩人酒後說話不高興，起爭執。」、「（他攻擊你時的力量？）不大。」、「（他是否要你死的意思？）沒有。」、「（你們認識多久？）
3、4年。」、「（是否一起喝酒過？）3、5次」、「（有否過節？）沒有。」、「可能是摺疊鋸合起來傷到的...」、「（被告是否有致你於死之意？）沒有，如果有，我的傷不會那麼輕。」（見本院卷第34至35頁）。
②被告供述：「（怎麼發生的？）我不知道，我喝了酒，我什麼都不知道了。」、「（你與乙○○是什麼關係？）朋友。」、「（有無冤仇？）沒有。」（見偵查卷第33頁）；「... 與乙○○發生口角打架的事情，我不記得了，因為當時我喝醉了」、「我酒醉我不曉得發生什麼事情，這2樣兇器，是我在路上撿到的，我與乙○○是喝酒的酒伴，我與乙○○並沒有仇恨，我平常的工作，是擔任洗碗工，當時晚上我下班了，我在愛買百貨附近那邊坐著，後來乙○○就拿酒來與我一起喝，我也不知道為何後來會與他衝突，我與乙○○當時是喝濃度比較高的酒。」（見原審卷第21頁反面、第43頁）；「那是酒醉，我們又沒有冤仇，我不可能要殺死他，只是不小心劃到的。」（見本院卷第34頁反面）。
③由上述證人證詞及被告供述以觀，足以證明被告與告訴人間素無冤仇，平日亦無往來，案發當日係因巧遇而一同飲酒，嗣因起爭執，被告欲留住不想聽伊說話、正離開之告訴人而為本件攻擊犯行，參之告訴人稱被告斯時係亂揮一陣之情，顯見被告在阻止告訴人離去之動機顯然遠高於其他動機。
⑵復查，經觀諸扣案之鐵鋸、甘蔗削刀，若被告有殺人故意並起而行之，則恐非僅造成被害人頭部裂傷之傷勢而已。經本院當庭勘驗扣案兇器：摺疊鐵鋸，柄為塑膠柄，30公分長，刀鋸部分鋸齒很細，長30公分，刀鋸為鋼片；甘蔗削片，刀刃長17公分，寬6公分，是單面刃，刀柄10公分，木製（見本院卷第35頁）。對照卷附2把兇器之照片（見偵查卷第27頁），以兇器刀刃之鋒利度及長度，果被告有置告訴人於死之故意，只要採用砍、切，極易造成銳利切割砍傷，斷無必要亂揮一氣，是由被告持兇器之攻擊動作亦無法得出有取人性命之結論。
⑶再查，本件告訴人主要受傷部位雖為之頭部，屬人體之重要部位，然所造成之傷勢分別為頭部一處8公分及二處2公分之裂傷，僅需緊急縫合即可治療，則由告訴人之受傷程度尚非嚴重，並無致命之危險，可知被告下手之力道並非甚重，殊不能僅以被告確持短鐵鋸、甘蔗削刀揮砍告訴人為由，遽認被告必有殺人之犯意。
(三)綜上所述，被告為本件行為之動機係起因於酒後口角爭執，且行為時係處於酒後一時衝動狀態，應認被告持短鐵鋸及甘蔗削刀攻擊告訴人之行為，應僅具有傷害之意思，並無致人於死之犯意甚明，被告上開行為，應係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。
五、至公訴人之上訴意旨雖指稱：殺人與傷害致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院51年度台上字第1291號判例參照）。本件告訴人最主要受傷之部位為頭部，屬人體之重要部位，被告持短鐵鋸、甘蔗削刀揮砍告訴人之頭部，造成告訴人受有前述傷害，已為原審查明屬實，是以被告當時下手之部位，係瞄準告訴人頭部要害，其於行為時，係基於殺人犯意甚明，原審認為被告上開行為係出於傷害犯意，且因告訴人撤回告訴，而諭知不受理判決，其認事用法恐有未洽云云。惟查：本院就公訴人上訴意旨所指部分，已說明如前開理由欄所載，公訴人僅就告訴人受傷部位推定被告有殺人犯意，此純係出於公訴人推測之詞，尚不能以之為被告確有殺人犯意之依據。
六、綜上所述，本件被告要無殺人之犯意甚明，自不負刑法第271條第2項第1項之殺人未遂罪責。核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，自應予以審理；而依刑法第287條之規定，傷害罪須告訴乃論，茲據告訴人於96年1月19日原審當庭表示撤回告訴，有原審準備程序筆錄附卷可查（見原審卷第21頁反面），依照首揭法條規定，應為諭知不受理之判決。另按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，不受理判決無適用刑事訴訟法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號、95年度台上字第4636號判決參照），本件為不受理判決，自無庸變更起訴法條，併此敘明。
七、原審據上說明，而為公訴不受理之諭知，經核其認事用法並無不合。本件公訴人之上訴意旨，指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國 96 年 8 月 9 日
刑事第九庭審判長法官 劉景星
法官 陳世宗
法官 官有明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖素花
中華民國 96 年 8 月 10 日
臺灣高等法院96年度上訴字第1792號 殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1792號 上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被 告 甲○○ 選任辯護人 林孝甄律師 李美寬律師 王東山律師 上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院95年度 訴字第2076號，中華民國96年3月22日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第25298號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）95年11月16日凌 晨零時25分許，在臺北市信義區○○○路○段423巷1號前， 因故於酒後與告訴人乙○○發生口角爭執，竟因此基於殺人 之故意，返回其重機車上取出短鐵鋸、甘蔗削刀各1把，分 持於右、左手上，先以短鐵鋸砍向乙○○左後腦部，造成長 8公分之裂傷，乙○○因此壓制甲○○於地上時，甲○○竟 又以左手所持之甘蔗削刀揮向乙○○頭部及右手掌，造成後 腦二處2公分裂傷、右手4公分×0.3公分擦傷，而未生死亡 之結果。嗣經警到場處理，始悉上情。因認被告甲○○涉犯 刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌云云。 二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法 第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。另按犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第 154條第2項定有明文。又殺人與傷害之區別，自以有無殺意 為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視 其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後 態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年台上字第5611號 判決參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即 行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受 傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審 判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上 字第718號判例參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上 是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部 位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人 之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕 重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予 以研析。 三、公訴人認被告甲○○涉犯殺人未遂罪嫌，無非以被告之供述 、證人即告訴人乙○○之證述、臺北市立聯合醫院忠孝院區 95年11月16日驗傷診斷書1紙、照片2張、扣押筆錄及扣押物 品目錄表等為據。訊據被告堅詞否認有殺人未遂之犯行，辯 稱：我當時喝醉了，沒有意識，不知自己做些什麼，並無殺 人之意等語。 四、本院查： (一)本件被告與告訴人於95年11月16日凌晨零時25分許，一同在 臺北市信義區○○○路○段423巷1號前喝酒，被告於酒後與 告訴人發生口角爭執，乃返回其重機車上取出短鐵鋸、甘蔗 削刀各1把，分持於右、左手上，先以短鐵鋸砍向告訴人左 後腦部，造成長8公分之裂傷，告訴人因此壓制被告於地上 時，被告竟又以左手所持之甘蔗削刀揮向告訴人頭部及右手 掌，造成後腦二處2公分裂傷、右手4公分×0.3公分擦傷之 事實，業據證人即告訴人乙○○證述在卷（見偵查卷第16頁 ），復有臺北市立聯合醫院忠孝院區驗傷診斷書1紙及照片2 張附卷可稽，並有短鐵鋸、甘蔗削刀各1把扣案足憑（見偵 查卷第22頁反面、第24頁、第26頁），堪以認定。故需探究 者係被告持刀砍擊告訴人時，是否係以殺人之犯意為之。 (二)按被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何， 雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人 具有殺人犯意之絕對標準，仍須就行為人行為時之各項客觀 情狀，即事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之 力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人之傷勢如何，攻擊後之 後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考 量，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑係傷 害，此參諸上揭判例意旨自明。查： ⑴由下列證人之證述及被告之供述，可以證明本件被告殺害告 訴人之動機薄弱，亦未見有何殺人犯意： ①證人即告訴人乙○○證稱：「（為何發生爭執？）我不想 聽他說話，我要走，他叫我不要走，他去機車處拿短鐵鋸 及甘蔗削刀，後來就往我頭上砍1刀... 另外頭部2刀是我 把他壓在地上時，只有抓住他左手臂，他亂揮一陣，被甘 蔗刀切到的... 」（見偵查卷第41頁）；「（那天如何發 生爭執？）我也不清楚，是我們兩人酒後說話不高興，起 爭執。」、「（他攻擊你時的力量？）不大。」、「（他 是否要你死的意思？）沒有。」、「（你們認識多久？） 3、4年。」、「（是否一起喝酒過？）3、5次」、「（有 否過節？）沒有。」、「可能是摺疊鋸合起來傷到的... 」、「（被告是否有致你於死之意？）沒有，如果有，我 的傷不會那麼輕。」（見本院卷第34至35頁）。 ②被告供述：「（怎麼發生的？）我不知道，我喝了酒，我 什麼都不知道了。」、「（你與乙○○是什麼關係？）朋 友。」、「（有無冤仇？）沒有。」（見偵查卷第33頁） ；「... 與乙○○發生口角打架的事情，我不記得了，因 為當時我喝醉了」、「我酒醉我不曉得發生什麼事情，這 2樣兇器，是我在路上撿到的，我與乙○○是喝酒的酒伴 ，我與乙○○並沒有仇恨，我平常的工作，是擔任洗碗工 ，當時晚上我下班了，我在愛買百貨附近那邊坐著，後來 乙○○就拿酒來與我一起喝，我也不知道為何後來會與他 衝突，我與乙○○當時是喝濃度比較高的酒。」（見原審 卷第21頁反面、第43頁）；「那是酒醉，我們又沒有冤仇 ，我不可能要殺死他，只是不小心劃到的。」（見本院卷 第34頁反面）。 ③由上述證人證詞及被告供述以觀，足以證明被告與告訴人 間素無冤仇，平日亦無往來，案發當日係因巧遇而一同飲 酒，嗣因起爭執，被告欲留住不想聽伊說話、正離開之告 訴人而為本件攻擊犯行，參之告訴人稱被告斯時係亂揮一 陣之情，顯見被告在阻止告訴人離去之動機顯然遠高於其 他動機。 ⑵復查，經觀諸扣案之鐵鋸、甘蔗削刀，若被告有殺人故意並 起而行之，則恐非僅造成被害人頭部裂傷之傷勢而已。經本 院當庭勘驗扣案兇器：摺疊鐵鋸，柄為塑膠柄，30公分長， 刀鋸部分鋸齒很細，長30公分，刀鋸為鋼片；甘蔗削片，刀 刃長17公分，寬6公分，是單面刃，刀柄10公分，木製（見 本院卷第35頁）。對照卷附2把兇器之照片（見偵查卷第27 頁），以兇器刀刃之鋒利度及長度，果被告有置告訴人於死 之故意，只要採用砍、切，極易造成銳利切割砍傷，斷無必 要亂揮一氣，是由被告持兇器之攻擊動作亦無法得出有取人 性命之結論。 ⑶再查，本件告訴人主要受傷部位雖為之頭部，屬人體之重要 部位，然所造成之傷勢分別為頭部一處8公分及二處2公分之 裂傷，僅需緊急縫合即可治療，則由告訴人之受傷程度尚非 嚴重，並無致命之危險，可知被告下手之力道並非甚重，殊 不能僅以被告確持短鐵鋸、甘蔗削刀揮砍告訴人為由，遽認 被告必有殺人之犯意。 (三)綜上所述，被告為本件行為之動機係起因於酒後口角爭執， 且行為時係處於酒後一時衝動狀態，應認被告持短鐵鋸及甘 蔗削刀攻擊告訴人之行為，應僅具有傷害之意思，並無致人 於死之犯意甚明，被告上開行為，應係犯刑法第277條第1項 之普通傷害罪。 五、至公訴人之上訴意旨雖指稱：殺人與傷害致死之區別，應以 加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨 ，即認為無殺人之故意（最高法院51年度台上字第1291號判 例參照）。本件告訴人最主要受傷之部位為頭部，屬人體之 重要部位，被告持短鐵鋸、甘蔗削刀揮砍告訴人之頭部，造 成告訴人受有前述傷害，已為原審查明屬實，是以被告當時 下手之部位，係瞄準告訴人頭部要害，其於行為時，係基於 殺人犯意甚明，原審認為被告上開行為係出於傷害犯意，且 因告訴人撤回告訴，而諭知不受理判決，其認事用法恐有未 洽云云。惟查：本院就公訴人上訴意旨所指部分，已說明如 前開理由欄所載，公訴人僅就告訴人受傷部位推定被告有殺 人犯意，此純係出於公訴人推測之詞，尚不能以之為被告確 有殺人犯意之依據。 六、綜上所述，本件被告要無殺人之犯意甚明，自不負刑法第27 1條第2項第1項之殺人未遂罪責。核被告所為，係犯刑法第2 77條第1項之傷害罪。公訴人認被告係犯刑法第271條第2項 、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一 ，自應予以審理；而依刑法第287條之規定，傷害罪須告訴 乃論，茲據告訴人於96年1月19日原審當庭表示撤回告訴， 有原審準備程序筆錄附卷可查（見原審卷第21頁反面），依 照首揭法條規定，應為諭知不受理之判決。另按刑事判決得 就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以 科刑或免刑判決為限，不受理判決無適用刑事訴訟法第300 條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號、95年度台上字 第4636號判決參照），本件為不受理判決，自無庸變更起訴 法條，併此敘明。 七、原審據上說明，而為公訴不受理之諭知，經核其認事用法並 無不合。本件公訴人之上訴意旨，指摘原判決不當，難認為 有理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳維練到庭執行職務。 中 華 民 國 96 年 8 月 9 日 刑事第九庭審判長法 官 劉景星 法 官 陳世宗 法 官 官有明 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 廖素花 中 華 民 國 96 年 8 月 10 日