臺灣高等法院97年度上訴字第3062號 毒品危害防制條例

臺灣高等法院97年度上訴字第3062號 毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3062號 　　上　訴　人 　　即　被　告　甲○○ 　　指定辯護人　本院公設辯護人　李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法 院96年度訴字第1621號，中華民國97年5月8日第一審判決（起訴 案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第5018號；移送併辦 案號96年度偵字第5162號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾年，扣案之第一級 毒品海洛因（淨重零點零捌公克）沒收銷燬之、扣案之包裝前開 毒品之空包裝袋壹枚（重零點貳伍公克）、行動電話壹支（00 00000000號，不含ＳＩＭ卡）、使用過之透氣膠帶壹捲 、黏貼前開毒品用之透氣膠帶壹截均沒收。 事 實 一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列 管之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟基於營利意圖，以 0000000000號行動電話為工具，伺機販賣第一級毒品海洛因 。而彭為煬因思戒除毒癮，與桃園縣政府警察局平鎮分局刑 事組員警林慶欣聯絡，表示欲提供毒品交易之線報供警方查 緝，並約定在彭為煬住處見面，員警林慶欣遂與同事依約前 往彭為煬住處瞭解後，授意彭為煬撥打電話佯向甲○○購買 毒品，彭為煬乃於民國96年2月4日下午5時許配合警方，以 （03）0000000號市內電話撥打甲○○上開行動電話，偽稱 欲購買價值新臺幣（下同）1千元之第一級毒品海洛因，二 人遂於電話中約定於桃園縣平鎮市○○路168號治平高中門 口見面交易，甲○○並隨即於同日下午6時許，騎乘車號AW5 -681號機車經桃園縣楊梅鎮○○街右轉至中興路與福德街口 ，將其先前於不詳時、地購入之第一級毒品海洛因（淨重0. 08公克、空包裝袋重0.25公克），以透氣膠帶一截黏貼於該 路口轉角處之某電線桿背對馬路之一側，再返回上開治平中 學門口等候彭為煬出現，彭為煬為利於警方查緝甲○○，遂 於抵達現場後，向甲○○佯稱其須前往火車站向朋友拿現金 ，要求甲○○於現場等候片刻，因而離開現場，甲○○則為 埋伏之警員當場查獲，並扣得甲○○黏貼於上開電線桿上之 第一級毒品海洛因（淨重0.08公克）、包裝前開毒品用之空 包裝袋一枚（重0.25公克）、黏貼上開毒品用之透氣膠帶一 截、前揭被告所有、供其販毒所用之0000000000號行動電話 一支、使用過之透氣膠帶一捲等物。 二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、公設辯護人為被告提出辯護意旨稱：本案除證人彭為煬之線 報外，警方並無被告販毒之其他情資，屬警方以「釣魚」方 式，教唆證人彭為煬引誘被告犯罪，違反警察職權行使法第 3條第3項之規定，所得證據均無證據能力。按所謂「陷害教 唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之 設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之 謂（最高法院93年度台上字第4426號判決意旨參照）。查本 件警方策動證人彭為煬向被告佯裝購買海洛因，係因證人彭 為煬向警方供稱其先前施用毒品均係撥打電話0000000000號 行動電話向「阿三」購買，警方始請證人彭為煬以慣用方式 與對方聯絡、約定交易地點，因而查獲被告，此據證人即本 案查獲員警林慶欣於原審審理時證述明確，換言之，警方本 件辦案之初，對於證人彭為煬之交易對象並無所知，警方既 無特定查緝對象，自無刻意設計情節，企圖引發該人犯意而 入此人於罪之可能；且依證人彭為煬之供述，其所聯絡之交 易對象（即被告），先前已有販賣多次海洛因之事實，警方 請證人彭為煬向被告佯稱購買海洛因之意願，無非驗證證人 彭為煬所言之真實性，還原事實真相，自與無端誘發被告犯 罪意圖之情形截然有別；何況被告接獲證人彭為煬電話聯絡 約定交易地點後，隨即於短暫數分鐘後攜帶毒品海洛因赴約 ，更足證明被告早有販賣毒品海洛因之意圖，依上開說明， 本件並無陷害教唆被告犯罪之可言，公設辯護人此部分見解 尚有誤會。 二、證人彭為煬於檢察官偵查中之陳述：證人彭為煬此部分陳述 前經依法具結，有證人結文在卷可考，復未見檢察官在偵查 中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯 不可信」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認其具 有證據能力，於原審審理中，復傳訊證人彭為煬到庭進行交 互詰問之調查證據程序，賦予被告對質詰問權，其於檢察官 偵查中之陳述，自得作為判斷事實之依據（最高法院97年台 上字第603號判決意旨參照）。 三、法務部調查局96年3月24日調科壹字第09623026640號鑑定書 、內政部警政署刑事警察局96年3月15日刑鑑字第096003302 2號鑑定書：性質上雖屬於傳聞證據，然檢察官、被告及辯 護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第15 9條之5第2項之規定，視為同意引用為證據，本院審酌上開 鑑定結果係執行鑑定之公務員本於職務需要依法作成，且法 務部調查局、內政部警政署刑事警察局長久以來即負責國內 毒品及各項證物之檢驗工作，應無不實編造之虞，其內容亦 無不可信之理，是以此部分鑑定書均應有證據能力。 四、查獲現場照片、被告所使用之0000000000號行動電話及證人 彭為煬所使用（03）0000000號市內電話之通聯紀錄、扣案 之第一級毒品海洛因、行動電話、膠帶等物：照片係屬機械 性記錄特徵，不含有人的供述要素亦不存在人對現實情形的 知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準 確、記憶隨時間推移而發生的變化），並非供述證據，無傳 聞法則之適用；通聯記錄係直接由機器紀錄內容列印製作， 性質上屬書證，僅在證明通話事實、時間，亦非供述證據， 無傳聞法則適用；扣案物證係偵辦員警依法定程序合法搜取 扣得，且與本案有關聯性，復非供述證據而無傳聞法則之適 用，堪認此部分證據均有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告矢口否認有何販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：本件 查獲之毒品是準備要自己施用，不是要賣給彭為煬云云。公 設辯護人則為被告提出辯護指：關於扣案海洛因一包係向何 人、以何價格購得，被告曾供稱：我是於96年2月4日下午14 時許，在平鎮市○○路○○段，一家電動玩具店向一綽號阿 良之男子，以1千元購得。是原判決主張被告不曾供出購得 扣案海洛因一包之價格，顯與前開筆錄記載不符。再者，證 人彭為煬既係以1千元價格向被告購買扣案海洛因一包，則 被告顯然是以原價轉手該包海洛因毒品與證人彭為煬未遂， 由於被告並未從中獲得任何金錢上之利益，縱有罪行亦無販 賣毒品罪之適用，僅成立轉讓未遂等語。經查： （一）上開事實，業據證人彭為煬於原審審理中證稱：96年2月4 日下午與林慶欣警員及其他警員約在伊之桃園縣平鎮市○ ○路住處見面，伊在傍晚5、6點左右，在住處以市內電話 （03）0000000撥打行動電話0000000000號給藥頭即綽號 「阿三」之人，假裝說有朋友要買價值1千元的海洛因， 二人就約在治平中學門口見面，後來是被告出面，伊向被 告說身上沒有現金，要去火車站向朋友拿錢，伊離開現場 後，以電話聯絡警方，警方就出面查獲被告；伊從95年11 月間起向「阿三」買毒品，開始是每一、二天買一次，後 來一星期買一次，每次伊打上開電話向「阿三」買毒品， 都是被告送來，伊從來沒有見過「阿三」本人，第一次交 易，就是被告出面，被告並說以後毒品找他拿就對了，被 告不承認他是「阿三」，但每次電話中與伊談論毒品交易 的人與被告的聲音一模一樣，伊向「阿三」買過二、三十 次毒品，伊認得出接電話的人的聲音，伊向對方自稱小林 ，伊不確定「阿三」此綽號如何書寫等語甚詳（見原審訴 字卷第52至62頁），此與證人彭為煬於檢察官偵查中之證 述情節相符（見96年度偵字第5018號卷《下稱5018號偵查 卷》第69至70頁、96年度偵字第5162號卷《下稱5162號偵 查卷》第48至49頁），參以證人彭為煬之施用毒品案件， 業經臺灣桃園地方法院於97年3月28日以97年訴緝字第12 號判決確定，證人彭為煬並未因供出本件被告而受有寬典 ，此有該案判決書在卷足佐，然證人彭為煬於原審審理時 （即97年4月17日）甘冒日後遭被告報復之風險，仍指述 被告販賣海洛因之情節不移，堪信證人彭為煬並非為圖減 刑而虛捏情節誣指被告，其證詞至屬可採；又據證人即現 場查獲警員林慶欣、南健平於原審審理及檢察官偵查中證 稱：因為證人彭為煬說之前很多次施用毒品都是向被告購 買，且被告都不是親自將毒品交給他，都是把毒品放在特 定的地方，所以請彭為煬打電話將被告釣出來，當時警方 一個小隊有四個人，分開兩邊埋伏，看見被告從治平中學 對面文化街騎機車右轉要到中興街與福德街口，被告的手 作勢扶著電線桿，伊站的位置很清楚可以看見被告的動作 ，被告手離開時，伊看見電線桿上貼著一個東西，伊上前 一看就看見海洛因，之後被告騎機車到中興路、福德街口 等彭為煬，警方在被告與彭為煬見面談話，彭為煬離開現 場後，才出面抓被告等語明確（見原審訴字卷第63至65頁 、第71、72頁，5018號偵查卷第71至72頁、5162號偵查卷 第50頁）；並有查獲現場照片、被告所使用之0000000000 號行動電話及證人彭為煬所使用（03）0000000號市內電 話之通聯紀錄等件在卷可稽，又警方自電線桿上扣案之白 粉一包，經送鑑定結果：含有第一級毒品海洛因成分，淨 重0.08公克，空包裝重0.25公克，有法務部調查局96年3 月24日調科壹字第09623026640號鑑定書在卷足憑（見516 2號偵查卷第43頁），且經警將自電線桿上扣案、用以黏 貼上開海洛因之透氣膠帶一截，與自被告機車置物箱內扣 案之使用過透氣膠帶一捲送驗比對結果：送鑑採自電線桿 上透氣膠帶之撕裂端與送鑑透氣膠帶座鋸齒狀刀片上之膠 帶撕裂端，經比對兩撕裂端之邊緣斷裂型態特徵吻合，認 送鑑採自電線桿上透氣膠帶係源自送鑑透氣膠帶座上之膠 帶，此有內政部警政署刑事警察局96年3月15日刑鑑字第 0960033022號鑑定書附卷可按（見5162號偵查卷第60至66 頁），另有被告所使用之0000000000五號行動電話一支扣 案足資佐證。至被告於本院審理中聲請調閱96年2月4日00 00000000號行動電話轉接的通聯紀錄，依審判實務經驗， 電信公司對於行動電話之通聯紀錄，僅保留六個月，是本 件通聯紀錄已逾保留期限，顯已無法調取，附此敘明。 （二）被告固辯稱：案發當日是證人彭為煬打電話找伊出來喝酒 ，說之前檳榔攤吵架的事，警方扣案之海洛因是伊買來要 自己施用，伊在被查獲前幾個月有用過海洛因，當時是因 為伊要去網咖，怕被臨檢，所以在去網咖之前，將海洛因 貼在電線桿上，伊與彭為煬見面後，叫彭為煬去埔心火車 站找一間小吃店，伊再去與他會合喝酒，伊並無販賣海洛 因給證人彭為煬之事，是彭為煬因為與伊先前發生爭吵， 所以才誣陷伊云云。然查：證人彭為煬於96年2月4日下午 5時50分許與被告電話聯絡之內容，業經證人彭為煬結證 甚詳，已如前述，且於被告與證人彭為煬通話完畢後，被 告隨即攜帶第一級毒品海洛因一包，出現於被告與證人所 約定交易地點附近，並以先前證人彭為煬告知警方之藏匿 手法，將毒品海洛因黏貼於電線桿上，警方因而得以當場 查獲，足見證人彭為煬與被告之通話內容應以證人彭為煬 前開所述，始屬正確，且被告並未施用第一級毒品海洛因 一節，業據被告於警詢中供述明確（見5018號偵查卷第10 頁），證人彭為煬於原審審理時亦證稱：被告與伊第一次 碰面時就說他沒有用海洛因，後來有次聊到，他也說他沒 用等語甚詳（見原審訴字卷第56頁），參諸被告本次為警 查獲後採尿送驗結果，確無嗎啡成分之陽性反應，有臺灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（ 見5162號偵查卷第44頁），被告並無施用第一級毒品之情 形，其於警詢中供稱扣案毒品係於96年2月4日下午14時許 ，在平鎮市○○路○○段，一家電動玩具店向一綽號阿良 之男子，以1千元購得，並辯稱係為自用而攜帶第一級毒 品海洛因云云，顯不可採；何況，被告與證人彭為煬通話 完畢後，始騎乘機車經文化路右轉中興路，作勢手扶該路 口之電線桿，而將海洛因黏貼於電線桿上，待彭為煬到場 ，二人短暫交談後，彭為煬離去，被告即為警查獲等情， 業據證人林慶欣證述如前，倘如被告所言，其與證人彭為 煬於電話中約定已約定要飲酒談話，被告又豈有於通話完 畢後另行前往網咖之理，更無所謂為避免於網咖遭警方臨 檢，故於前往網咖之前，將海洛因黏貼於電線桿上之可能 ，被告上開辯詞，相互矛盾，不能自圓其說，且與事證相 左，顯與事實不符，均非可採，公設辯護人前揭辯護意旨 ，亦難認有據。 （三）此外，查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論，本件被告既不承認有前開販賣第一 級毒品海洛因之事實，本院自無從查得其販入上開海洛因 之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予上揭證人彭為 煬而獲得具體利潤之金額。然按，近來政府為杜絕毒品氾 濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販 賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之 人當無輕易將所持有之海洛因交予他人而甘冒於再次向他 人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶 裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次 買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需 要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得 實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但 除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難 執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，致失情理之平，易言之，販賣 之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意 圖營利則同一，堪認本件被告販入海洛因之價格必較販出 之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從 中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則 ，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是本件被告基於營 利之意圖而販賣上開海洛因一節，應堪認定。至公設辯護 人為被告辯稱僅成立轉讓未遂等語，惟查，被告於警詢中 所供稱毒品之價格，原係辯稱其為自用所購得之價格，且 縱被告關於毒品來源係向綽號阿良以1千元購得為真，亦 難認被告取得之毒品與交付予證人彭為煬之扣案毒品，兩 者在海洛因之質量上屬同一，是自不得援以為其無營利意 圖之依據，而認僅構成轉讓第一級毒品海洛因未遂，併此 敘明。 （四）綜上論述，本件事證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足 採信，其犯行已堪認定。 二、次按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且 已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘 對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓 俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之 故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最 高法院89年度台上字第4144號判決意旨參照）。查本件證人 彭為煬配合警方打電話向被告佯稱欲購買第一級毒品海洛因 ，本無實際購買毒品之真意，故即令被告信以為真，因而基 於販賣之故意，攜帶毒品前往約定地點以進行交易，並著手 實施販賣之行為，其亦難以真正完成毒品之買賣行為，故應 僅成立販賣第一級毒品未遂罪。是核被告甲○○所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未 遂罪。被告為販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣 第一級毒品之高度行為所吸收，自不另論罪。又公訴人認被 告本件之行為為販賣第一級毒品既遂罪，尚有誤會，而未遂 並非獨立之犯罪，僅是犯罪狀態，不生變更法條問題，併此 敘明。另本件臺灣桃園地方法院檢察署檢察官併案審理（96 年度偵字第5162號）之犯罪事實，與起訴犯罪事實為同一事 實，屬同一案件，本院自得併予審理。而被告上開犯行，因 彭為煬欠缺購買真意而未遂，依刑法第25條第2項規定，減 輕其刑。另參酌被告販賣毒品海洛因之對象僅一人、販賣數 量及所得尚少，且未有大量囤積預備販賣之海洛因毒品扣案 ，其所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬 重大等一切情狀，認被告販賣第一級毒品之犯罪情節與毒品 危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑相較， 縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗 法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為 被告販賣第一級毒品海洛因之所為，顯有堪資憫恕之處，爰 依刑法第59條之規定減輕其刑。 三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告犯罪情狀實堪憫恕， 爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，已如前述。被告提起上 訴，否認犯罪，雖未足取，然指原審量刑過重，為有理由， 應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告販賣毒品之行為， 不僅威脅他人健康，並直接、間接對社會治安構成危害，販 賣期間、數量及所得不多及犯後態度等一切情狀，量處有期 徒刑十年。 四、扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.08公克），應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。另扣案之包裝前開 毒品所用之空包裝袋一枚（重0.25公克）係被告所有，有防 止毒品裸露、逸出及便於攜帶之功用、0000000000 號行動 電話一支（不含SIM卡部分），係被告所有，供聯絡本件販 賣第一級毒品交易所使用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定沒收。而0000000000門號之SIM卡係電信公司 配發予申請人何美華使用之實體物（見5018號偵查卷第39頁 中華電信資料查詢），應屬何美華所有，自不得諭知沒收。 又扣案之透氣膠帶一截、使用過之透氣膠帶一捲，均為被告 所有，供本件販賣毒品犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定沒收。本案其他扣案物品（包括現 金8600元、未使用透氣膠帶三捲、0000000000號行動電話一 支），被告均辯稱與本案無關，本院復查無確據證明與本案 犯罪事實有何直接相關，本院無從宣告沒收，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第 1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59 條，判決如主文。 本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　3 　　日 刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞 法 官 王炳梁 法 官 莊明彰 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 吳金來 中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　3 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條第1項、第6項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第18條第1項 查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具 ，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及 製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬 之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。 毒品危害防制條例第19條第1項 犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。