臺灣高等法院98年度上訴字第3974號 銀行法

臺灣高等法院98年度上訴字第3974號 銀行法

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3974號 上　訴　人 即　被　告　己○○ 選任辯護人　陳政峯　律師 上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣士林地方法院96年度易 字第1944號，中華民國98年8 月18日第一審判決（起訴案號：台 灣士林地方法院檢察署96年度調偵字第40號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、己○○於民國91年間，在臺北市○○區○○街從事臨時清潔 工，因而結識楊秋樺，其二人明知非銀行不得經營收受存款 業務，亦不得以收受投資為名義，向多數人或不特定之人收 受款項，而約定或給付與本金顯不相當之紅利，竟基於共同 違反銀行法規定之犯意聯絡，於同年5 月間起至92年9 月止 ，在臺北市○○區○○街103 巷8 號之7 不知情之辛○○經 營之汽車修理廠旁倉庫內，由楊秋樺負責記帳、收受款項、 發放紅利，二人共同向附表所示親友或輾轉知悉此事之乙○ ○、壬○○、庚○、甲○○○、辛○○、丙○○（原名李褰 ）、戊○○○等不特定人稱其等從事水果進口生意，以貨櫃 自國外載運水果進口，販售至國內各大賣場，利潤可期，投 資及結算獲利方式以新臺幣（下同）20萬元為1 單位，15日 為1 期，每期每單位可領取與投資成本顯不相當之利息即紅 利1 萬5000元，紅利若不領取亦可計入投資額，出資及發放 紅利則均以現金為之，而以此方式向附表所示乙○○、壬○ ○、庚○、甲○○○、辛○○、丙○○、戊○○○等不特定 人收受如附表所示投資款項，嗣因無法發放紅利，己○○於 92年9 月起即避不見面，經乙○○等人向臺灣士林地方法院 檢察署檢察官告發，始查知上情（楊秋樺未據起訴）。 二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、按被告心神喪失者，應於其回復以前停止審判，刑事訴訟法 第294 條第1 項定有明文。被告己○○於本件起訴後，在原 審及本院審理中對於所詢問事項均不言語，其原審之選任辯 護人則為其辯護稱：被告罹患憂鬱症，請求依法裁定停止審 判等語。惟被告於原審及本院審理中，雖不陳述意見，然對 於以是非題方式呈現之問題則可以點頭、搖頭之方式回答（ 見原審卷一第131 、165 頁、卷二98年6 月23日審判筆錄第 1 、3 頁、98年8 月5 日審判筆錄第1 、2 頁），且於詰問 證人程序中，亦可經由辯護人表示旁聽民眾中有先前因本件 糾紛遭被告向檢察官告訴妨害自由之人到場等情（見原審卷 一第209 頁），復經原審囑託行政院國軍退除役官兵輔導委 員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）就被告現在精神狀態 進行鑑定，其綜合被告行為之觀察、智力功能表現、主觀身 心症狀困擾等，認被告整體智力測驗表現位於中度智能障礙 程度，應有可能為一智能障礙之人，目前情緒低落，過去亦 有憂鬱症病史，目前應有憂鬱症之精神科診斷，惟被告於鑑 定時，對問話仍可以有言語表達，其反應雖然較慢，對問話 亦較簡答，有時需要協助表達，但整體而言，被告對外界事 物並非完全無法知覺、理會及判斷，又被告之憂鬱症對其影 響以情緒為主（即情緒低落），並不會使被告對外界事物完 全無法知覺、理會及判斷，故被告目前精神狀態並未達心神 喪失之程度，有臺北榮總97年4月28日北總精字第09700084 88號函所附精神狀況鑑定書在卷可稽（見原審卷一第63至65 頁），是本院認被告並無刑事訴訟法第294條第1項所定心神 喪失而應裁定停止審判之情形，且被告雖經鑑定認可能有智 能障礙之情形，惟其既已選任辯護人，是對其防禦權之行使 ，自無疑問，核先敘明。 二、關於證據能力： ㈠又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文。證人乙○○、壬○○、庚○、甲○○○、辛○ ○、丙○○、戊○○○、楊秋樺、丁○○，除證人甲○○○ 經原審合法傳喚、拘提未到案外，其餘亦均於原審審理中到 庭，且所為之證述內容與偵查中大致相符，其等偵查中之證 詞既無何顯不可信之情況，辯護人僅以證人審判外之陳述為 由主張其等證詞無證據能力，尚非可採。 ㈡再扣案帳冊4 本為證人楊秋樺主動提出，且均為其所製作， 業據證人楊秋樺確認在卷（見第7287號偵查卷第104 頁、原 審卷一第284 至286 頁），是並無違法取得及真實性之質疑 ，至於能否以其記載之內容證明被告之犯罪事實，純屬證明 力之問題，被告於原審之選任辯護人主張扣案帳冊無證據能 力，亦非足採。 ㈢告訴代理人96年6 月4 日具狀陳報之投資附表之金額分據證 人等於原審審理中各自證述確認在卷，為其等證詞之一部分 ，亦足堪為證據。 ㈣另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項復有明文。卷附被告與證人等談 話之錄音光碟及譯文部分，經辯護人與被告確認為其聲音， 且譯文內容與光碟相符，而同意引用為證據（見原審卷一第 131頁），參諸上開規定，本院認亦屬適當，得為證據。 三、被告對於前開犯罪事實均未為陳述，其辯護人於原審為其辯 護稱：本件雖經證人證述在卷，惟無證據證明被告確實收取 證人等所交付款項，況案發時被告僅係擺攤賣水果之小販， 與進口賣水果不同，實難想像證人等是因為相信被告而投資 ，依證人所述應係從楊秋樺知悉有高息可收取才會拿錢出來 ，另亦無證據證明被告與證人間就收取款項有何利益給予之 約定；於本院則為其辯護稱：各證人之證詞雖有證據能力， 但不足證明被告有詐欺或違反銀行法之行為，且原審判決就 詐欺部分也認定不成立，至證人楊秋樺所寫之私文書記載之 帳冊亦沒有證據能力，不足認定被告之犯罪事實，且楊秋樺 所說之犯罪時間與原審附表所記載之時間不正確等語。 四、經查： ㈠被告前於偵查中對於檢察官之訊問均能一一回答，並為辯解 ，其雖辯稱不知收了多少錢，然對透過楊秋樺收取款項、給 付利息乙節卻始終供認在卷（見第227 號偵查卷第54至57頁 、第40號偵查卷第11至13頁），復有於案發後被告與證人甲 ○○○等人商談返還投資款項之錄音光碟及譯文可佐（見第 40號偵查卷第48至62頁），被告於該次錄音中對於收受款項 乙節並不否認，且向證人甲○○○等人表明要待伊與貿易商 、行口之人處理好始能歸還其等所投資款項等情。按證人庚 ○、戊○○○分別為楊秋樺之姑姑、姊姊，證人乙○○、壬 ○○、甲○○○、辛○○、丙○○則為楊秋樺之友人，其等 因楊秋樺之介紹或輾轉知悉被告從事進口水果行口之投資生 意，利潤很好，每投資20萬元，15日即可領取紅利1 萬5000 元，投資及紅利之領取均以現金為之，而陸續於91年5 月間 起至92年9 月止陸續投資，並領取以上開方式計算之紅利， 有時所領取之紅利會轉為本金再投資，第一次交付本金、領 取紅利部分是由楊秋樺去家中拿取、交付，部分及之後到臺 北市○○區○○街103 巷8 號之7 辛○○經營之汽車修理廠 旁倉庫內由楊秋樺分紅利，本金交給楊秋樺，楊秋樺再交給 到場之被告等情，分據證人乙○○、壬○○、庚○、甲○○ ○、辛○○、丙○○、戊○○○於偵查及原審審理中證述在 卷（見第40號偵查卷第14頁、原審卷一第167 至182 、184 至187 、196 至199 、211 、224 至226 、258 至261 頁） ，核與證人楊秋樺證述為被告收取款項、發放紅利之情相符 （見第227 號偵查卷第30、31頁、原審卷二98年8 月5 日審 判筆錄第11頁），是前開證人乙○○、壬○○、庚○、甲○ ○○、辛○○、丙○○、戊○○○、楊秋樺之證述應非虛假 。 ㈡證人楊秋樺並確認扣案黃色帳冊係被告交付予其記帳，其他 三本則是其為了記帳而自己去購買，被告則會從中扣除購買 帳冊之款項給其，帳冊上之「丁太太」是在臺北市○○區○ ○街103 巷8 號之7 汽車修理廠旁理髮店的太太，大概60幾 歲住在木柵，應是甲○○○；「寶蓮」是庚○；「秋美」是 戊○○○；「炮」是壬○○夫妻；「傳」、「賴」是辛○○ ；「蔡」是辛○○修車廠朋友，蔡的太太大約40幾歲，住在 基隆路加油站後面，先前開庭時曾經幾次在庭外看過蔡的太 太，應是丙○○等情（見原審卷二98年8 月5 日審判筆錄第 3 至8 、12頁）。而互核扣案帳冊及證人陳報之交付款項金 額，其中： ⒈證人甲○○○92年1 月23日交付80萬元（第40頁偵查卷第73 頁）與黃色帳冊第42頁記載「1/23丁太太80萬」、92年2 月 25日交付100 萬元（第40號偵查卷第73頁）與黃色帳冊第43 頁記載「2/25丁太太100 萬」；91年12月5 日交付100 萬元 （第40號偵查卷第69頁）與紅色帳冊第3 頁記載「12/5丁太 太100 萬」、91年8 月19日領取100 萬元（第40號偵查卷第 69頁）與紅色帳冊第3 頁記載「8/20丁太太100 萬」、91年 7 月29日領取100 萬元（第40號偵查卷第69頁）與紅色帳冊 第5 頁記載「7/30丁太太100 萬」、91年10月2 日領取100 萬元（第40號偵查卷第69頁）與紅色帳冊第6 頁記載「10/3 丁太太100 萬」、91年12月24日交付50萬元（第40號偵查卷 第69頁）與紅色帳冊第6 頁記載「12/24 丁太太50萬」、92 年7 月3 日交付100 萬元（第40號偵查卷第73頁）與紅色帳 冊第9 頁記載「7/3 丁太太100 萬」；92年6 月26日交付10 0 萬元（第40號偵查卷第73頁）與藍色帳冊第5 頁記載「6/ 26丁太太100 萬」、92年7 月12日交付100 萬元（第40號偵 查卷第73頁）與藍色帳冊第11頁記載「7/12丁太太100 萬」 、92年8 月6 日交付100 萬元（第40號偵查卷第73頁）與藍 色帳冊第24頁記載「8/6 丁太太100 萬」、92年8 月17日交 付100 萬元（第40號偵查卷第73頁）與藍色帳冊第31頁記載 「8/17丁太太100 萬」內容相符。 ⒉證人壬○○與乙○○91年9 月3 日領取20萬元（第40號偵查 卷第67頁）與黃色帳冊第18頁記載「9/4 乙○○20萬」、91 年11月26日領取20萬元（第40號偵查卷第67頁）與黃色帳冊 第18頁記載「11/27 炮20萬」、91年12月26日領取20萬元（ 第40號偵查卷第67頁）與黃色帳冊第47頁記載「12/27 炮20 萬」、92年1 月30日領取20萬元（第40號偵查卷第70頁）與 黃色帳冊第47頁記載「1/31炮20萬」、92年2 月13日領取40 萬元（第40號偵查卷第70頁）與黃色帳冊第47頁記載「2/14 炮40萬」、92年2 月27日領取100 萬元（第40號偵查卷第70 頁）與黃色帳冊第47頁記載「2/28炮100 萬」；92年3 月14 日領取20萬元（第40號偵查卷第70頁）與紅色帳冊第33頁記 載「3/15炮20萬」、92年3 月28日領取420 萬元（第40號偵 查卷第70頁）與紅色帳冊第33頁記載「3/29炮420 萬」、92 年3 月31日領取40萬元（第40號偵查卷第70頁）與紅色帳冊 第33頁記載「4/1 炮40萬」、92年4 月7 日領取140 萬元（ 第40號偵查卷第70頁）與紅色帳冊第33頁記載「4/8 炮140 萬」、92年4 月25日領取200 萬元（第40號偵查卷第70頁） 與紅色帳冊第34頁記載「4/26炮200 萬」、92年5 月7 日領 取100 萬元（第40號偵查卷第70頁）與紅色帳冊第34頁記載 「5/7 、8 炮100 萬」、92年7 月2 日領取100 萬元（第40 號偵查卷第70頁）與紅色帳冊第34頁記載「7/3 炮100 萬」 、91年9 月5 日領取120 萬元（第40號偵查卷第67頁）與紅 色帳冊第35頁記載「9/6 炮120 萬」、91年12月3 日領取40 萬元（第40號偵查卷第67頁）與紅色帳冊第35頁記載「12/4 炮40萬」；92年7 月23日領取100 萬元（第40號偵查卷第70 頁）與藍色帳冊第16頁記載「7/24炮100 萬」、92年8 月1 日交付200 萬元（第40號偵查卷第70頁）與藍色帳冊第23頁 記載「8/2 炮200 萬」、92年8 月15日領取200 萬元（第40 號偵查卷第70頁）與藍色帳冊第30頁記載「8/16炮200 萬」 內容相符。 ⒊證人辛○○於91年6 月21日領取20萬元與黃色帳冊第9 頁記 載「6/21阿傳20萬」；92年1 月21日交付100 萬元與黃色帳 冊第28頁記載「1/21阿傳100 萬」；92年7 月4 日交付30萬 元（第40號偵查卷第71頁）與藍色帳冊第8 頁記載「7/4 傳 30萬」內容相符。 ⒋證人丙○○於91年9 月20日領取50萬元與黃色帳冊第12頁記 載「9/20蔡50萬」；91年10月18日領取30萬元與黃色帳冊第 12頁記載「10/18 蔡30萬」；91年10月23日領取30萬元與黃 色帳冊第12頁記載「10/23 蔡30萬」；91年10月31日領取30 萬元與紅色帳冊第30頁記載「10/31 蔡30萬」；91年11月9 日領取60萬元與黃色帳冊第12頁記載「11/9蔡60萬」；91年 11月14日領取50萬元與黃色帳冊第12頁記載「11/14 蔡50萬 」；91年11月16日交付20萬元與黃色帳冊第12頁記載「11/1 6 蔡20萬」；91年11月19日領取50萬元與黃色帳冊第34頁記 載「11/19 蔡50萬」；91年11月30日領取30萬元與黃色帳冊 第34頁記載「11/30 蔡30萬」；91年12月3 日交付10萬元與 黃色帳冊第34頁記載「12/3蔡10萬」；91年12月26日交付60 萬元與黃色帳冊第34頁記載「12/26 蔡60萬」；91年12月31 日領取20萬元與紅色帳冊第32頁記載「12/31 蔡20萬」；92 年1 月25日領取40萬元與黃色帳冊第34頁記載「1/25蔡40萬 」；92年2 月8 日交付30萬元與黃色帳冊第48頁記載「2/8 蔡30萬」；92年2 月15日交付20萬元與黃色帳冊第48頁記載 「2/15蔡20萬」；92年2 月23日交付20萬元與黃色帳冊第48 頁記載「2/23蔡32萬」；92年3 月1 日交付20萬元與黃色帳 冊第49頁記載「3/1 蔡20萬」；92年3 月10日交付10萬元與 紅色帳冊第28頁記載「3/10蔡10萬」；92年3 月15日交付20 萬元與紅色帳冊第28頁記載「3/15蔡20萬」；92年3 月21日 交付20萬元與紅色帳冊第28頁記載「3/21蔡20萬」；92 年5 月21日領取50萬元與紅色帳冊第29頁記載「5/21蔡50萬」； 92年5 月24日領取20萬元與紅色帳冊第29頁記載「5/24蔡20 萬」；92年6月2日交付40萬元與紅色帳冊第29頁記載「6/2 蔡40萬」；92年6 月7 日領取100 萬元與紅色帳冊第31頁記 載「6/7蔡100萬」；92年6月18日領取100萬元與黃色帳冊第 9 頁記載「6/18蔡100萬」；92年6 月24日領取100萬元與藍 色帳冊第3 頁記載「6/24蔡 100萬」；92年7月4日交付20萬 元與黃色帳冊第8頁記載「7/4 蔡20萬」；92年7月16日領取 100萬元與紅色帳冊第31頁記載「7/16蔡100萬」；92年8月1 日領取300萬元與藍色帳冊第22頁記載「8/1 蔡300萬」；92 年8月13日交付100萬元與藍色帳冊第27頁記載「8/13 蔡100 萬」；92年8月23日交付40萬元與藍色帳冊第33頁記載「 8/23 蔡40萬」；92年8月29日領取100 萬元與藍色帳冊第頁 記載「8/29 蔡100萬」；92年9月1日交付100 萬元與藍色帳 冊第36頁記載「9/1蔡100萬」；92年9月3日領取30萬元與藍 色帳冊第43頁記載「9/3蔡30萬」。 ⒌證人戊○○○於92年9 月3 日領取100 萬元與黃色帳冊16頁 記載「9/3 秋美100萬」。 ⒍前開證人甲○○○、壬○○、乙○○、辛○○、丙○○、戊 ○○○等人另並提出領取款項之帳戶交易明細表供參（見第 227 號偵查卷第94至149 頁、第40號偵查卷第81頁），至證 人庚○未能詳述歷次領取或交付款項之確切日期，而無從與 帳冊核對。而依證人甲○○○、壬○○、乙○○、辛○○、 丙○○、戊○○○、庚○、楊秋樺等人前開證述，其等投資 方式除以自己之款項交付外，亦有以應領取之紅利添加款項 後再行投入，是除前開各筆金額外，其餘款項雖未能有相應 之金額、日期記載，然此或因係應領取之紅利再行投資、或 因應領取之紅利添加款項後再行投資，然均不影響其等證述 確有投資金額予楊秋樺轉交被告乙節之可信，證人楊秋樺亦 證以：被告找伊叫投資人籌錢，投資人將錢拿來，清點過後 ，被告要伊記下來，伊是大概記的，被告說她有請三位會計 ；若投資人拿到紅利再投資，就另外寫一筆，帳冊所載的錢 確實為投資人有交錢才會記載等語（見原審卷二98年8月5日 審判筆錄第11、12頁）。從而前開證人甲○○○、壬○○、 乙○○、辛○○、丙○○、戊○○○、庚○、楊秋樺等人之 證述，佐以扣案帳冊之記載、錄音光碟譯文，參以被告先前 於偵查中之供述，堪認甲○○○、壬○○、乙○○、辛○○ 、丙○○、戊○○○、庚○、楊秋樺等人所述為真，辯護人 為被告辯護稱：帳冊為楊秋樺個人所記，既無被告筆跡，復 無被告簽名，不足認被告確實收受款項云云，尚非可採。 ㈢惟證人乙○○證以：一開始認為這樣的利息很高很好賺，所 以才投資，沒有去查看過被告到底有無作水果生意，認識楊 秋樺時她是在做清潔工作的，並沒有去過楊秋樺家，也不知 道楊秋樺親戚投資多少，只知道金額很大，與先生壬○○從 事汽車零件上游工廠約20幾年，有買過股票，也有自己的房 子，也有因生意需要簽發支票等語（見原審卷一第175、176 、179、182、183 頁）；證人庚○則證述：楊秋樺只說是作 水果生意，覺得很好賺，沒有問過楊秋樺被告是否確實在作 水果進口生意，楊秋樺平常是作清潔工作，不知楊秋樺住哪 裡等情（見原審卷一第187、190頁）；證人丙○○證以：楊 秋樺是朋友，當時在幫人家煮飯，楊秋樺一直表示被告負責 前面標生意，其負責收錢給被告做生意，一直沒有帶他們去 看水果行，想說楊秋樺自己姊姊、姑姑都投資這麼多了，所 以沒有懷疑，當時有聽說被告是低收入戶，不是很瞭解，因 為不認識被告等詞（見原審卷一第196、199、210 頁）；證 人戊○○○證稱：妹妹楊秋樺說被告在做進口水果，問其要 不要投資，交錢給楊秋樺時，她有記帳，因為看楊秋樺和另 一個朋友有投資也領很多，所以沒有問過楊秋樺是否有風險 ，覺得很好賺就繼續投資，投資一年後有要求去看行口，但 是被告並沒有帶其去看（見原審卷一第224、225、227、229 頁）；證人辛○○則證稱：楊秋樺問說有無鄰居要投資水果 ，1 個月可以領多少紅利，楊秋樺只說被告水果放在倉庫， 也沒問或去查水果生意確切地點在哪裡，感覺很好賺所以去 投資，是因為相信楊秋樺才去投資，做汽車修配廠已經40幾 年等情（見原審卷一第258、260至262 頁）；證人甲○○○ 經原審合法傳喚、拘提均未到庭，然其先前於偵查中陳稱： 是楊秋樺來招投資水果，一股20萬，紅利3 萬，早上分紅利 ，下午就收走，是想說利潤不錯才投資，被告說後來會有水 果大牌牌照，所以繼續投資下去等語（見第227 號偵查卷第 69頁）。證人甲○○○、壬○○、乙○○、辛○○、丙○○ 、戊○○○、庚○等人均非年少，均有社會歷練，其中不乏 開工廠、做生意已有數十年之人，豈有不知投資做生意並無 穩賺不賠者，怎可能每投資20萬元，15日即可固定領取1 萬 5000元之利息，且在對於被告完全不熟識，只認識當時從事 為人清潔打掃工作之楊秋樺，復未確認被告或楊秋樺所稱之 「水果生意」、「行口」等內容為何，而對於投資應考慮之 相關重要事項毫無所悉之情形下，即逕自投資鉅額之金額， 顯見其等均係因認為20萬元1單位，15日1期，每期每單位即 可領取紅利1 萬5000元之投資方式甚為好賺而將款項交予被 告、楊秋樺，而對於被告或楊秋樺將所投資之款項是否確實 做為水果進口生意並不在意，況依前開證人甲○○○、乙○ ○、辛○○、丙○○、戊○○○、庚○證述內容，其等亦不 否認是因為覺得很好賺、利潤很好，所以才投資等情，是難 認證人甲○○○、壬○○、乙○○、辛○○、丙○○、戊○ ○○、庚○等人有陷於錯誤之情，是本件尚非公訴人所指其 等係因陷於錯誤而交付款項。 ㈣然按以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論 ；除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29 條之1、第29條第1項分別定有明文。上開銀行法所稱收受存 款，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本 金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資 、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款 項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息 、股息或其他報酬者，以收受存款論，為78年7 月17日增訂 之銀行法第29條之1 所明定。換言之，必其之取得款項、吸 收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業 務未經依法核准、許可為非法者，始足成立違反非銀行不得 經營收受存款業務罪；如行為人之取得款項，係基於不法原 因如詐欺行為，因其並無返還本金或給付相當或高於本金之 意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已， 即非所謂之收受存款，應逕依詐欺罪論處，無成立修正前銀 行法第125條第1項之罪之餘地（最高法院91年度台上字第 382 號判決參照），是銀行法第125條第1項之罪與刑法詐欺 罪，二罪間係屬相互排斥之關係，並無法並存。查： ⒈證人甲○○○、乙○○、壬○○、辛○○、丙○○、戊○○ ○、庚○等人均與被告不相識，或係楊秋樺之親友，或輾轉 經由楊秋樺親友知悉，亦據其等詳述在卷，證人乙○○並證 以：因為辛○○和楊秋樺認識，透過辛○○與楊秋樺認識， 投資後才認識楊秋樺等詞（見原審卷一第177、182頁），證 人辛○○則證稱：楊秋樺問說有無鄰居要投資水果，1 個月 可以領多少紅利等語（見原審卷一第258頁），另證人楊秋 樺亦證述：91年間依被告所說一股20萬、1個月領3萬，向朋 友介紹投資被告水果行；帳冊內容之記載都是被告叫伊找投 資人籌錢，投資人將錢拿來，伊清點過後，記下來等語（見 原審卷一第273、286、287 頁、原審卷二98年8月5日審判筆 錄第12頁），並有扣案帳冊4 本可參，是被告經由楊秋樺找 尋投資人，此對象除楊秋樺之親友外，並有輾轉經由楊秋樺 親友知悉者，此投資人除證人甲○○○、乙○○、壬○○、 辛○○、丙○○、戊○○○、庚○等人外，並有帳冊上所記 載如附表所示之人，且如前開證人辛○○所述及證人楊秋樺 自陳，被告及楊秋樺所招募投資之對象除自己親友外，並由 親友輾轉介紹投資，是其行為顯係向不特定人以收受投資為 名收取款項。 ⒉又被告及楊秋樺向證人甲○○○、乙○○、壬○○、辛○○ 、丙○○、戊○○○、庚○等人以投資進口水果為名，並允 以投資20萬元為1 單位，15日為1 期，每期每單位即可領取 紅利1 萬5000元，紅利若不領取亦可計入投資額，出資及發 放紅利則均以現金為之，而招攬其等交付款項，亦如前述， 證人乙○○另證以：每次拿現金回來都很正常，沒有發生差 錯，一直領到92年最後一筆款項交出去之前等詞（見原審卷 一第177、178頁），證人庚○、戊○○○則證述：紅利拿回 來就再添上去湊整數投資，被告發紅利到92年8 月最後一筆 之前紅利都很正常發等語（見原審卷一第194、198、200 、 226 頁），證人楊秋樺亦證述：黃色帳冊上記載「還本錢付 清」代表已經還給投資人，姓名劃掉代表已經結算，或者是 記到其他本去等語（見原審卷二98年8月5日審判筆錄第10、 11頁），是被告及楊秋樺不僅對投資人允以高額利息之給付 ，且確實分發紅利，被告前於偵查中辯稱只是借款云云，辯 護人為被告辯以：無證據證明被告有允諾給予一定利益等詞 ，均非可採。參酌前開規定及說明，被告及楊秋樺確係以收 受投資之名義，向不特定人收受款項，而約定、給付高達週 年百分之一百八十之紅利（每20萬元，15日紅利1 萬5000元 即1 月紅利為3 萬元，1 年之紅利即36萬元，利率為36萬元 除以20萬元等於百分之一百八十），且此行為長達1 年餘， 對象如附表之多，益見被告與楊秋樺有以繼續之意思而反覆 實施此同種類行為為目的之社會活動，而已屬銀行法所規定 之經營收受存款業務。 ㈤證人甲○○○、乙○○、壬○○、辛○○、丙○○、戊○○ ○、庚○等人既分別為楊秋樺之親友、或輾轉經由其親友而 知悉此投資管道，證人楊秋樺亦自陳為被告招攬投資人、收 取款項、發放紅利、記入帳冊等（見原審卷一第285至289頁 ），證人丙○○、戊○○○、辛○○並證稱：楊秋樺說這麼 好賺是因為生意好，楊秋樺說她和被告合夥做生意等語（見 原審卷一第198、228、261頁），而證人楊秋樺則自陳：從 未曾要求被告去看行口或倉庫，因為信任被告，認識被告時 ，被告生活辛苦，過得不好，在修車廠附近工作洗樓梯、做 蛋糕等語（見原審卷一第276、278頁），是以證人楊秋樺認 識被告之時，被告只是一個生活困苦之普通人，何來資歷、 能力可以從事進口水果之龐大生意，若果有如此利潤甚豐之 生意，被告又怎可能如證人楊秋樺所稱之生活辛苦、為人打 掃？證人楊秋樺供稱：伊也是投資者，相信被告投資生意， 並沒有與被告合夥云云，尚非可採。是證人楊秋樺就前開收 受存款行為與被告有犯意聯絡與行為分擔，亦附此說明。 ㈥綜上所述，被告前於偵查中辯稱僅係借款云云，被告之選任 辯護人於原審及本院為被告辯護稱：無證據證明被告有收取 金錢、允諾給予一定利益等情，均不足採。本件事證明確， 被告犯行已堪認定，應依法論科。 五、查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月 1 日起施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正 第2 條、第28條、第33條、第38條、第41條、第42條、第55 條及第74條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。茲本條係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律修正，比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之 結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭 會議決議參照）。又按刑法第2 條第1 項規定，係規範行為 後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法 處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律 有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則適用裁判 時法；其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑 法第28條、第33條等均分別有修正、刪除，綜其全部罪刑而 為比較之結果，以適用被告行為時之法律對被告最為有利， 依上揭說明，自應就上開犯罪事實整體適用被告行為時之法 律，以為論處。又銀行法第125 條於93年2 月4 日修正公布 ，並自同年月6 日起施行（其餘歷次修正均與本條無關）， 被告行為時之第125 條規定：「違反第29條第1 項規定者， 處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰 金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未 經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯 前二項之罪者，處罰其行為負責人。」，修正後之第125 條 則規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下 有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其 犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。經營銀行間資金 移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而 擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰 其行為負責人。」，經比較修正前後之規定，以修正前之銀 行法第125 條第1 項規定較有利於被告，應適用修正前之規 定。被告非銀行法所規定之銀行，其以收受投資為名經營收 受存款業務，違反銀行法第29條規定，應依修正前銀行法第 125 條第1 項規定處罰，公訴意旨認證人甲○○○等人係陷 於錯誤而交付款項，被告所為應依刑法第339 條第1 項詐欺 取財罪處斷，尚有未洽，惟其起訴被告以上開計息方式向甲 ○○○等人收取款項、給付紅利之基本社會事實相同，爰依 法變更起訴法條。被告與楊秋樺就上開犯行有犯意聯絡、行 為分擔，為共同正犯。 六、又銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不得經營 收受存款業務規定之刑罰，既係以多數人或不特定之人為吸 取存款之犯罪行為為對象，其刑罰本身即含有犯罪行為繼續 之特質，且所稱「經營收受存款業務」，當不限於單純之收 受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等 業務，均應包括在內，於一有收受存款業務時，固已發生構 成要件該當行為而屬犯罪既遂，然於未結束營業前，一切付 息、提款及繼續收受存款等營業行為，仍屬犯罪行為之繼續 進行，亦即同一行為而其不法之狀態持續至結束營業為止， 最高法院82年度台上字第719號判決意旨亦同此見解，是被 告收受如附表所示投資人等之存款而經營存款業務，為繼續 犯，僅成立一罪，是被告及楊秋樺向附表所示證人甲○○○ 、乙○○、壬○○、辛○○、丙○○、戊○○○、庚○等以 外之投資人收受存款之違反銀行法第29條規定犯行雖未據檢 察官起訴，然與前開起訴後經本院認定有罪部分為單純一罪 ，本院自得併予審酌，亦併此敘明。 七、原審適用93年2月4日修正公布前銀行法第125條第1項、現行 刑法第2條第1項、95年7月1日修正施行前刑法第28條規定， 並審酌被告前未曾因犯罪經判決執行，有本院被告前案紀錄 表在卷可稽，惟犯罪後未坦承犯行，非銀行經營收受存款業 務，破壞金融秩序，所收受之金額與投資人甚多，然現患有 精神官能性憂鬱症，有重大傷病免自行部分負擔證明卡及前 開臺北榮總精神狀況鑑定書可憑，與其犯罪之動機、手段、 目的等一切情狀，量處被告有期徒刑3年4月，並說明被告犯 罪之時間，雖係在96年4 月24日以前，惟其所犯係中華民國 九十六年罪犯減刑條例第3 條所定不予減刑之罪，是無從依 前開減刑條例減刑，核其認事用法，並無違誤。 八、辯護意旨：以本件公訴人係以被告所為涉犯刑法第339條第1 項之詐欺罪起訴，且刑法詐欺罪與修正前銀行法第125條第1 項之罪，其犯罪構成要件有別，原審對被告論之以修正前銀 行法第125條第1項之罪，顯係就未經提起公訴者逕予判決之 違法；次以公訴人起訴被告涉犯刑法第339條第1項之罪，與 原審諭知被告所為該當修正前銀行法第125條第1項之罪，此 二罪名間不具有犯罪事實之統一性與一貫性，因認原審既認 被告應成立修正前銀行法第法第125條第1項之罪，則原審應 對被告就已起訴之詐欺部分為無罪之諭知。另基於不告不理 原則，將被告就所可能涉及之犯罪事實移送檢察官另行偵辦 云云。然按：本件被告於收受部分證人之投資款項後，除按 期給付紅利之外，亦曾將證人所給付之投資本金返還。此經 證人楊秋樺於原審證述在卷可稽（見原審卷二98年8月5日審 判筆錄第10、11頁），是被告及楊秋樺不僅對投資人允以高 額利息之給付，且確實分發紅利，亦曾為返還本金之舉。依 前述最高法院91年度台上字第382 號判決意旨可知，本件被 告之取得款項，既非基於不法原因如詐欺行為，且其並非無 「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，而確實給付發 放紅利、亦曾返還部分證人本金，按銀行法第125條第1項之 罪與刑法詐欺罪間係屬相互排斥之關係，無法並存，已如前 述，是辯護意旨所指，即非可採。綜上，原判決認事用法及 量刑，均無不當，被告於本院審理期間始終不發言語，其選 任辯護人為被告提出上訴意旨，猶否認犯罪云云，為無理由 ，其上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　31　　日 刑事第十一庭審判長法　官 張連財 　　　　　　　　　　　　　 法 官 林明俊 　　　　　　　　　　　　　 法 官 楊照男 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳紀語 中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　31　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 93年2月4日修正公布前銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1億元以下罰金。 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。