臺灣高等法院98年度醫上訴字第9號 傷害致死等

臺灣高等法院98年度醫上訴字第9號 傷害致死等

臺灣高等法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度醫上訴字第9號 上　訴　人 即　被　告　戊○○ 指定辯護人　林嫦芬律師 上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣士林地方法院98年度 醫訴字第1號，中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺 灣士林地方法院檢察署96年度偵字第10628號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、戊○○明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務， 且不得販賣未經核准製造之偽藥，竟萌生佯稱中醫師看診並 販賣偽藥以獲利之犯意，向罹有乳房腫瘤之簡麗如（已歿） 及其配偶甲○○、胞妹庚○○、丁○○（簡麗如胞姐簡麗貞 之子）、乙○○（簡麗如胞妹簡佳文之夫，起訴書誤載為林 昱智）以及友人己○○、廖書賢（已歿）等人佯稱，其係世 界衛生組織暨紅十字會所屬中醫師，擁有德國法蘭克福醫學 博士、中國北京醫藥大學碩士等學位，而於民國（下同）95 年11月底至96年3 月間止，在國立中山醫學大學生化暨生物 科技研究所教室、簡麗如位於臺北縣淡水鎮樹梅坑42號6樓 住處、簡麗如母親周慈美位於臺北市○○○路43巷4 弄9號 住處等地，為簡麗如等人看診把脈並開立處方治療，以此方 式非法執行醫療業務，期間並基於意圖為自己不法所有及販 賣偽藥之犯意，陸續販賣自稱具有排毒療效，但實際上未經 主管機關核准製造之偽藥（含內服藥粉、軟膏等），使簡麗 如等人陷於錯誤而交付每瓶藥新臺幣（下同）480 至900 元 不等之代價。嗣因簡麗如病情加劇，經查證後發現戊○○不 具中醫師資格，而悉上情。 二、案經簡麗如生前告訴暨臺北巿政府警察局士林分局報告，由 臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、證人於偵查中向檢察官所為之陳述： ㈠、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢 察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待， 而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格， 應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時 之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述 者之真意所為之供述，作為判斷之依據。又偵查中檢察官 為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無 及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定 事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明 文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事 實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經 被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法 律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情 況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵 查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經 合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。 此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正， 而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權 ，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告 詰問權行使之可言。 ㈡、證人庚○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○前於臺灣 士林地方法院檢察署檢察官偵查中所為陳述，均經依法具 結，亦無違法取供之情事，並無「顯有不可信之情況」， 當有證據能力；嗣於原審審理中到庭作證，上開證人復經 被告戊○○及其辯護人行使詰問權，故其等於檢察官偵查 中所為陳述，均屬合法調查之證據，可為法院判斷之依據 。 二、按醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病歷 ，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2 項規定：前項 病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及 住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日 期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、 處置或用藥等情形。其他應記載事項。因此，醫師執行醫 療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫 ，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一 病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文 書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構 成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求 醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分， 仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書 ，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第 159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀 錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬 本條項之證明文書，均有證據能力。 三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下 引用上開以外之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，經原審於審判程序提示予被告、辯護人，並告以內容要旨 ，被告、辯護人均表示無意見，且未聲明異議，審酌相關言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意 旨，均得援為本案證據。 貳、實體方面： 一、上訴人即被告戊○○於偵訊、原審及本院審理雖坦承，曾在 簡麗如家中辦理宗教法會替簡麗如祈福，並為簡麗如刮痧， 然矢口否認有對外聲稱，係世界衛生組織暨紅十字會所屬中 醫師，且擁有德國法蘭克福醫學博士學位及中國北京醫藥大 學碩士學位，從未診療簡麗如及其親友，亦未開立處方或販 賣藥物云云。嗣於98年8 月17日原審審理及本院審理時，改 口坦承有販賣扣案之藥物，並供稱伊僅有國中學歷，並無醫 學背景，為求取信於人而捏造上開學經歷，並對外佯稱為執 業中醫師，確實曾於95年11月底起至96年3 月間，為簡麗如 及其親友把脈看診、開立處方並收費提供藥物等語。且經查 ： ㈠、按醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業 務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所 為之醫療行為均屬之。且醫療行為之認定，並不以收取 報酬為其要件。上揭所稱之醫療行為，係指凡以治療、 矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察 、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的 ，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部 之總稱。依證人甲○○、庚○○、丁○○、乙○○、己 ○○、謝耀雄等人之證述（原審98年4 月20日、8 月17 日審判筆錄參照），被告佯稱具有中醫師資格，並於上 開期間多次為其等與簡麗如把脈看診、開立處方，且於 收費後以郵寄方式提供來路不明之藥物。核與被告上開 自白內容大致相符，並有扣案之罐裝藥粉、軟膏（編號 1 至8 ）及處方紙條（第1880號偵查卷第27頁參照）足 資佐證，足認被告確有未取得合法醫師資格而擅自執行 醫療業務之行為。被告雖辯稱扣案處方紙條係其字跡， 但係簡麗如提供偏方書籍要求其抄錄後代為抓藥云云。 然簡麗如既已相信被告為學經歷豐富之執業中醫師，並 央請被告入住家中診治，焉有另尋偏方書籍要求「專業 醫師」代為抄錄並代為抓藥之理？足見被告說法之不實 。至證人簡雅青、簡辰羽雖於原審證稱被告並無訛稱中 醫師執行醫療業務，僅是幫人看面相、手相云云（98年 5 月4 日審判筆錄參照）。然被告已坦認此部分犯行， 並有上開證據可佐，足認簡雅青、簡辰羽所言係袒護被 告，此部分證言當屬無可採信。 ㈡、又不具醫師資格者，擅自執行醫療業務，是否亦觸犯詐 欺罪名，應視具體情形決之，如其醫術確有合格醫師之 一般醫療水準或其秘方確實具有療效，而病患明知其無 醫師資格仍然願意就診並支付醫療費用時，因無施用詐 術使病患陷於錯誤而交付財物情形，其行為除違反醫師 法第28條外，並不另構成詐欺罪名；如其醫術低劣，竟 假冒醫師之名義，擅自執行醫療業務，以低劣之醫療品 質，冒充合格醫師之醫療品質，使病患陷於錯誤而就診 ，以詐取不相當之醫療費用時，其行為除違反醫師法第 28條外，自亦應負詐欺罪責（參看最高法院87年度臺非 字第32號判決）。查被告自承僅對少數幾味中藥處方有 所瞭解，竟對外佯稱自己係具有國外學經歷之執業中醫 師，使病患陷於錯誤而接受診治，且面對不同病症，竟 概以雷同中藥處方敷衍，並收取每瓶藥物480 至900 元 不等之費用，依上開說明，被告自應成立詐欺取財罪。 ㈢、依藥事法第6 條之規定，該法所稱藥品係指下列各款之 一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管 機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該 補充典籍之藥品；未載於前款，但使用於診斷、治療 、減輕或預防人類疾病之藥品；其他足以影響人類身 體結構及生理機能之藥品；用以配製前三款所列之藥 品。另依同法第20條之規定，偽藥係指藥品經稽查或檢 驗有下列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者； 所含有效成分之名稱，與核准不符者；將他人產品 抽換或摻雜者；塗改或更換有效期間之標示者。經查 ： １、依被告之供述，扣案紅色瓶蓋塑膠罐裝藥粉共6 罐（編 號1 至6 ，罐體依序標示「早桃」、「早川」、「中散 」、「中正」、「晚」、「晚」）係其在南投縣草屯鎮 某不詳店名之中藥店購入後郵寄各該被害人服用。而卷 附實物照片（第10628 號偵查卷第51頁）顯示編號1 至 8 藥罐為一般市售塑膠分裝瓶，瓶身並無任何成分標示 、製造廠商、主管機關（行政院衛生署）核准字號、製 造暨有效日期等資訊，顯非主管機關核准製造之藥品。 被告於原審始終無法交代藥物來源，甚且對簡麗如訛稱 委由「師兄」製藥。而被告於本院雖供稱，扣案之藥物 係向丙○○購買云云。惟丙○○於本院作證稱，伊販賣 給被告的是科學中葉，都是有執照的ＧＭＰ的中藥廠販 售的藥（見本院98年12月22日審判筆錄）。此與被告被 查扣瓶身並無任何成分標示、製造廠商、主管機關（行 政院衛生署）核准字號、製造暨有效日期之藥物，截然 不同。足認被告上開被查扣之藥物，非係向丙○○購買 ，且該等藥物應係未經主管機關核准製造。至編號7 、 8 所示軟膏，被告雖於原審及本院審理時否認為其所提 供，然其前於檢察官偵查中自承藥粉、藥膏均係其本人 提供（第10628號偵查卷第72頁參照），前後供述明顯 不一。再參酌證人甲○○之指證，本院認被告於偵查中 之供述始屬真實，嗣於原審及本院審理中之供述應屬卸 責之詞，無可採信。 ２、扣案藥粉、軟膏經送主管機關鑑定成分，編號1 驗出 Emodin陽性（Emodin係大黃等中藥材所含有之成分）， 編號2 驗出Emodin、Berberine 陽性（Berberine 係為 黃連等中藥材所含有之成分），編號3 驗出Berberine 陽性，編號4 驗出Honokiol、Magnolol陽性（Honokiol 、Magnolol係為厚朴等中藥材所含有之成分），編號5 、6 驗出Ferulic acid陽性（Ferulic acid係為當歸等 中藥材所含有之成分），編號7 、8 軟膏驗出Menthol 陽性（中藥材薄荷、紫蘇葉及金錢草中均含有Menthol 成分），此有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年5 月16 日藥檢參字第0970005967號檢驗報告書、98年3 月6 日 藥檢參字第0980002981號函文在卷可佐。而依簡麗如等 人之指證，被告開立處方、收費提供上開藥物時均有宣 稱療效，參酌行政院衛生署98年6 月4 日署授藥字第09 80001572號函文說明（原審卷㈠第258 頁參照），扣案 藥粉、軟膏因使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病 ，應以藥品管理，且因未經核准擅自製造，核屬藥事法 所稱之偽藥，當無疑義。 ㈣、綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪以認定。 二、論罪科刑： ㈠、核被告所為，係犯醫師法第28條前段未取得合法醫師資格 而擅自執行醫療業務罪、藥事法第83條第1 項明知為偽藥 而販賣罪，以及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴 意旨雖未論及被告販賣偽藥部分，然此部分與業經起訴且 經本院論處罪刑之醫師法第28條前段、刑法第339 條第1 項等罪間有後述想像競合之裁判上一罪關係，應為起訴效 力所及，本院依法得予審理。又醫師法第28條所謂「業務 」係指以接續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會 活動，當然包含多次行為，被告之實施醫療行為雖有多次 ，但只執行一個「醫療業務」，係屬接續犯之一種，應僅 構成一罪。被告雖先後多次販賣偽藥並詐取他人財物，然 此部分均在反覆實施醫療業務之範圍內，故被告係以一行 為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從較重之販賣偽藥 罪處斷。 ㈡、原審審酌被告僅具國中畢業之學歷，平日以家庭手工、民 宿導覽為業，並無醫學背景或中醫實務經驗，竟萌生佯裝 合法醫師執業詐財之意圖，除訛稱具有國外學經歷外，並 以宗教信仰獲得病患信賴，進而濫行毫無醫學根據之治療 並開立處方，以此不法方式獲取財物，法治觀念偏差，且 對國民健康安全產生危害；被告雖坦認部分犯行，然於犯 後初始毫無悔意，視簡麗如及其家屬之指控為無稽，其後 因見無從抵賴始改口認罪，惟對犯罪過程仍多所掩飾，犯 後態度難稱良好，且迄未與被害人及其家屬達成和解，惟 慮其前無犯罪紀錄、智識程度不高、犯罪所得財物非鉅等 一切情狀，適用藥事法第83條第1項、醫師法第28條前段 ，刑法第11條前段、第339條第1項、第55條，刑法施行法 第1條之1，判決有期徒刑3年6月。再以被告之犯罪時間雖 在96年4月24日以前，然被告係犯藥事法第83條第1項之罪 ，且經判處逾1年6月之刑期，依中華民國96年罪犯減刑條 例第3條第1項第12款之規定不予減刑。復以按查獲之偽藥 或禁藥，「沒入」銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文 ，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取 締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩 序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越 權於判決內諭知沒入銷燬，是以本案查獲之偽藥並無依藥 事法宣告「沒收」之依據。而扣案來路不明藥粉、軟膏以 及處方紙條並非違禁物，因已出售或交付予簡麗如關被害 人，亦非被告所有之物，尚無依醫師法第28條前段或刑法 第38條宣告沒收之依據，故不予宣告沒收。再以扣案編號 9至11所示藥錠、膠囊，雖經主管機關鑑驗含有Diclofena c、Cephalexin等西藥成分，有前揭檢驗報告書可參，然 被告堅決否認為其所提供，甲○○亦自承藥錠並非被告提 供（見第10628號偵查卷第73頁、原審卷㈠第73 頁參照） ，且起訴書犯罪事實欄亦未記載此節，此部分既非起訴範 圍，依法無須審究，於理由中敘明。又以被告不成立傷害 致死等罪，乃不另為無罪之諭知（詳如後述），經核並無 不合。 三、被告提起上訴，承認賣藥給簡麗如，但否認販賣者係屬偽藥 ，核無理由，應予駁回。 叁、不另為無罪諭知部分 一、公訴意旨另以： ㈠、被告為簡麗如等人把脈、問診並開立處方治療，其中並陸 續以提供簡麗如內服藥粉、水煎藥、膏藥、「刮痧」等方 式治療復發乳癌，似認刮痧本身亦屬醫療行為，而認被告 「刮痧」此部分行為亦有違反醫師法第28條前段之罪嫌云 云。 ㈡、簡麗如於95年12月中旬出現乳房膿疱性潰瘍及疼痛，伴隨 腹部絞痛，惟被告均告以係排毒之正常現象，除進住簡麗 如家中以其方式治療，並阻止就醫；迄96年1 月中旬，簡 麗如開始出現大面積潰爛、化膿及水疱，且有嚴重上吐下 瀉，惟被告仍騙稱係癌症排毒之正常現象，簡麗如因劇痛 難耐，乃前往行政院退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫 院（下稱臺北榮總）求診，始知乳癌業已嚴重惡化且胸部 已罹蜂窩性組織炎，而屬重大不治之傷害，嗣於96年12月 19日晚間11時20分許，因乳房腫瘤轉移致心肺衰竭死亡， 因認被告另涉犯刑法第278 條第2 項重傷致人於死罪嫌云 云。 二、依行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告不 列入醫療管理之行為者有二：㈠未涉及接骨及交付內服藥品 ，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷藥物、外敷 生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為；㈡未使用 儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方 式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、「刮痧 」、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功 術等方式，對人體疾病所為之處置行為。本案依被告之供述 ，係以空碗沾水為簡麗如等人刮痧，並未使用儀器或藥品， 依上開說明，此部分並非醫療行為，自無論罪餘地，而因與 前揭論罪之醫師法第28條前段為一部、全部之一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。 三、公訴意旨雖以被告宣稱可以有效治療各種癌症，但要求簡麗 如配合遵照醫療方式，不得同時尋求西醫治療，並數度阻止 簡麗如就醫，致使簡麗如之乳癌嚴重惡化，且胸部罹患蜂窩 性組織炎之重大不治傷害，嗣於96年12月19日晚間11時20分 許，因乳房腫瘤轉移致心肺衰竭死亡，認被告涉犯刑法第27 8 條第2 項重傷致人於死罪嫌。惟查： ㈠傷害致人於死罪，以傷害行為與死亡結果之間有因果關係 ，為其成立要件。受傷後因疾病死亡，是否有因果關係， 應視其疾病是否因傷害所引起而定，如係因傷致病，因病 致死，則傷害行為與死亡之結果即有因果關係；倘被害人 所受傷害，原不足引起死亡之結果，嗣因另有與傷害無關 之其他疾病，或其他偶然獨立原因之介入，始發生死亡之 結果時，即不能謂有因果關係。 ㈡查被害人簡麗如於96年12月19日晚間11時20分，因乳房腫 瘤轉移致心肺衰竭死亡，有長庚醫院死亡證明書在卷可參 （第10628 號偵查卷第34頁參照），告訴暨公訴意旨雖執 病歷、傷口照片（第1880號偵查卷第7 至8 頁、第10628 號偵查卷第22至23頁參照）等證據，認被告一再阻止簡麗 如就醫，致使乳房腫瘤潰爛而罹蜂窩性組織炎之重大不治 傷害，導致簡麗如死亡之結果。然被告堅決否認有阻止簡 麗如尋求西醫治療之舉措，辯稱其幫簡麗如以中藥方式治 療過程中，數度向簡麗如及其夫甲○○表示應該要請西醫 協助，但簡麗如因怕痛而不願就醫。且依甲○○之證述， 簡麗如做過化學治療後，急於找中醫補助治療（第10628 號偵查卷第58頁參照），因為化學治療過程很痛苦，所以 簡麗如想要找另一條路尋求中醫協助（原審卷㈠第79頁參 照），而庚○○亦證稱，簡麗如因做過多次化療、電療， 復發後非常恐懼，認為西醫沒有幫助，才會相信被告而以 吃藥排毒之方式來治療（原審卷㈠第105 頁參照），則簡 麗如於乳癌復發後並未就醫，實係因先前西醫治療過程極 為痛苦，且認為沒有助益，故選擇其他方式治療乳癌，尚 無證據顯示被告曾阻止簡麗如就醫。 ㈢甲○○雖證稱第一次與被告見面時，被告表示西醫治療癌 症之方向錯誤，免疫系統會變差，無法治好癌症，要用傳 統中醫草藥才能治癒，然亦證稱簡麗如乳癌復發後，迄96 年3 月前往西醫接受診療之該段期間，因同為學佛之人而 信任被告，並未向被告表示想去尋求西醫診療（原審卷㈠ 第64、65頁參照）。另參酌證人謝耀雄之證述，其與被告 接觸過程中，被告並未特別強調西醫對癌症治療沒有幫助 ，只是強調中醫療效，也沒有提及服用其開立藥物，不可 同時尋求西醫治療等語（原審卷㈡第45頁參照）。公訴意 旨認被告要求簡麗如完全配合其治療方式，並阻止就醫乙 節，尚乏積極證據相佐。且依證人庚○○之證述，簡麗如 接受被告診治後，病情並沒有明顯改善，但因為被告一直 用佛學理論說明，而且簡麗如一再表示被告是名通靈神醫 ，才會介紹其他友人給被告看診（原審卷㈠第98、110 頁 參照）。足見甲○○、簡麗如，乃至其親友，係因宗教原 因而對被告產生信賴關係，簡麗如並因此未將西醫列為治 療選項，則其因乳癌死亡之結果能否謂與被告中藥治療之 方法有相當因果關係，因未見檢察官舉證以實，尚難逕認 屬實。 ㈣又簡麗如前於93年11至12月間在國立臺灣大學醫學院附設 醫院（下稱臺大醫院）接受乳癌手術，其間數度住院，93 年12月16日首次前往臺北榮總接受診治，並於94年1 至3 月間（1 月13日、1 月24日、2 月26日、3 月19日）四度 接受化學治療，其後於同年4 月6 日、4 月26日、5 月25 日、8 月11日、11月3 日、11月17日，均有在臺北榮總門 診追蹤病情，嗣即停止門診，迨95年3 月9日 前往財團法 人基督復臨安息日會臺安醫院（下稱臺安醫院）門診，經 超音波檢查確認乳癌病情後，即未再尋求西醫診治，其間 曾於95年8 月17日接受臺大醫院進行癌症治療諮詢規劃， 但未接受治療，迨96年3 月1 日始前往臺北市立聯合醫院 仁愛院區（下稱仁愛醫院）急診接受治療，並住院至同年 7 月6 日，其間曾於96年3 月8日 前往臺北榮總門診，並 於96年7 月4 日前往長庚醫院門診，同年月6 日自仁愛醫 院出院後，同日在長庚醫院辦理住院，迄同年12月19日病 逝等情，有各該醫院之函文、病歷及診斷證明書存卷可佐 。參以甲○○證稱，簡麗如於94年底在臺北榮總接受化療 ，因為效果不錯，之後只有定期追蹤，並未再接受治療， 後來因為疼痛而前往臺安醫院就診，臺安醫院表示乳癌復 發，之後也沒有接受西醫診療等情（原審卷㈠第66、67頁 參照）。堪認簡麗如於94年底起即未再前往醫療機構接受 診治，甚且95年3 月9 日在臺安醫院檢查發現病情復發後 ，僅於同年8 月間由臺大醫院評估治療計畫，迨96年3 月 1 日前往仁愛醫院急診住院之期間，均未接受常規治療。 而被告介入治療簡麗如之時間約在95年11月底，斯時簡麗 如之乳癌病情已復發約8 個月，其間並未接受專業治療， 則其日後因乳癌死亡之結果能否認與被告介入之「醫療行 為」有直接關連，因未見檢察官立證說明，則被告辯稱簡 麗如之死亡結果與其擅自執行醫療業務乙節無關，容非無 據。 ㈤公訴意旨另以簡麗如乳房腫瘤部位出現大面積潰爛、化膿 及水疱，被告竟誑稱此係癌症排毒之正常現象，且依甲○ ○之指證，被告仍以「紫雲膏」、「三黃瀉心湯」塗抹在 簡麗如患部附近，致使罹患蜂窩性組織炎之重大不治傷害 而死亡。然查，簡麗如因「乳癌腫瘤極大」造成皮膚潰爛 及腫瘤傷口感染，細菌培養為綠膿桿菌，由於其皮膚及皮 下組織之感染並夾雜癌細胞浸潤及細菌感染，形成腐肉而 無法癒合，有仁愛醫院98年5 月19日北市醫仁字第098301 35200 號函在卷可稽。而依臺北榮總98年5 月19日北總外 字第0980009886號函之記載，患者（指簡麗如）歷經四次 化學治療，腫瘤變小後，建議接受手術及放射治療，然患 者拒絕進一步治療，「僅同意其他另類療法」，未再返院 複診，96年3 月8 日再度回診時，左側乳房腫瘤已變成局 部晚期乳癌，同時合併乳房腫瘤潰爛，已不適合手術，僅 能建議放射治療，患者此後即未再回診，至「蜂窩組織炎 應為左側局部晚期乳癌合併腫瘤潰爛，此為原發疾病未能 接受適當治療」所致等語。再參酌林口長庚醫院98年6 月 1 日（98）長庚院法字第0457號函文說明，簡麗如之死因 係乳癌併肝、肺及前胸多處移轉，以及傷口感染，最後因 主器官衰竭死亡，「與傷口之發炎並無直接相關」，另皮 膚潰瘍係因乳癌局部再發造成潰瘍併發細菌感染，非單純 性蜂窩性組織炎等語，顯見簡麗如於乳房腫瘤復發後，因 拒絕進一步治療，致使左側乳房腫瘤已變成局部晚期乳癌 ，而因乳癌局部再發，造成皮膚潰瘍併發細菌感染，並非 單純性蜂窩性組織炎，最後死亡原因係乳癌併肝、肺及前 胸多處移轉致主器官衰竭死亡，與傷口發炎並無直接相關 ，故檢察官認簡麗如之死亡原因係腫瘤患部傷口發炎之蜂 窩性組織炎，容與事證不符，殊難援為不利被告認定之依 據。 ㈥按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告 未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴 訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴 後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴 人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進 行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證 明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之 證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確 信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為 有罪之認定。綜上所陳，本案並無積極證據足以證明被害 人簡麗如之死亡結果與乳房腫瘤傷口發炎有直接關連，公 訴意旨認被告應負重傷害致人於死罪責，容有未洽，即不 能科被告以重傷害致人於死罪，惟檢察官認此部分與上開 論罪科刑部分間有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳國南到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第十一庭審判長法　官 張連財 　　　　　　　　　　　　　 法 官 吳啟民 　　　　　　　　　　　　　 法 官 林明俊 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭詩穎 中　　華　　民　　國　　99　　年　　1 　　月　　5 　　日 附錄論罪法條： 藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。