臺灣高等法院104年度上字第81號 確認債權不存在等

臺灣高等法院104年度上字第81號 確認債權不存在等

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 104年度上字第81號 上　訴　人　鄭金山 　　　　　　曹麗珍 共　　　同 訴訟代理人　謝孟儒律師 被 上訴 人　全暐企業有限公司 法定代理人　王鄧美玉 訴訟代理人　歐翔宇律師 複 代理 人　吳麗如律師 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國 103 年12月15日臺灣新竹地方法院103年度訴字第685號第一審判 決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於104年5月12日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審先位之訴駁回。 上訴人間就坐落新竹市○○段○○○地號土地，權利範圍一０八 分之九，於民國一０二年四月十日設定新臺幣貳佰萬元最高限額 抵押權登記（新竹市地政事務所一０二年空白字第０八三八００ 號）之行為應予撤銷。 上訴人曹麗珍應將前項之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。 被上訴人追加之訴駁回。 第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分），由上訴人連帶負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁 判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審 認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95 年度台上字第1145號裁判意旨參照）。本件被上訴人備位之 訴因原審以其先位之訴勝訴而未受裁判，依上開說明，上訴 人提起上訴時，備位之訴即生移審效力，倘本院認先位之訴 為無理由時，應就備位之訴加以裁判。 二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂「請 求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭 點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一 或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在 相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審 理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重 複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度 台抗字第2號、91年度台簡抗字第33號、95年度台上字第157 3 號裁判意旨參照）。本件被上訴人在原審先位聲明原係依 民法第870條規定為請求，嗣於本院審理中追加依民法第242 條前段、第87條第1項、第767條中段之規定為請求（見本院 卷第56頁），業經上訴人表示同意（見本院卷第56頁），且 因追加之法律關係仍援用原訴之訴訟資料及證據，依訴訟經 濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛 爭，故其請求之基礎事實應屬同一，依民事訴訟法第446 條 第1項及第255條第1項第2款規定，被上訴人所為之追加應予 准許。 三、當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一 審已提出之攻擊或防禦方法為補充，不在此限，民事訴訟法 第447 條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於原審起訴主 張，上訴人鄭金山於民國102年4月10日以其所有坐落新竹市 ○○段000 地號，權利範圍108分之9之土地（下稱系爭土地 ），為上訴人曹麗珍設定新臺幣（下同）200 萬元最高限額 抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保上訴人曹麗珍對上訴人 鄭金山之債權，惟上訴人間並無實際債權債務關係存在，系 爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權應予塗銷登記 。而上訴人曹麗珍於原審即已提出系爭抵押權所擔保者實際 為其配偶即訴外人鄭勝吉對上訴人鄭金山之借款債權（見原 審卷第32至34頁），以抗辯系爭抵押權所擔保之債權確屬存 在。嗣於本院審理時復提出上訴人曹麗珍與鄭勝吉間就系爭 抵押權有借名登記之約定及事實（見本院卷第29至30頁）， 惟其應僅係就原審提出系爭抵押權所擔保債權存在之攻擊防 禦方法為補充，雖被上訴人不同意上訴人此攻擊防禦方法之 提出（見本院卷第33頁反面、第40至41頁），然揆諸上開規 定，應予准許。 貳、實體方面： 一、本件被上訴人主張： （一）上訴人鄭金山即富鉅土木包工業自101 年間起陸續向伊承 租鐵板，惟自102年4月起即未給付租金，經臺灣新竹地方 法院（下稱新竹地院）於103 年5月30日以103年度竹簡字 第48號判決上訴人鄭金山應給付被上訴人833,240 元之本 息，並應返還工程鐵板61片等予被上訴人，於103年6月30 日判決確定（下稱系爭確定判決）。嗣伊擬執系爭確定判 決對上訴人鄭金山之財產為強制執行，而向地政機關調查 其所有之系爭土地，發現上訴人鄭金山已於102年4月10日 將系爭土地設定系爭抵押權予上訴人曹麗珍，惟上訴人二 人素不相識，且無任何資金往來及債權債務關係，而上訴 人曹麗珍與訴外人鄭勝吉就系爭抵押權亦無借名登記關係 存在，系爭抵押權所擔保之債權應不存在，上訴人鄭金山 顯係為免於系爭土地遭強制執行而為虛偽設定，是系爭抵 押權之設定登記行為應屬通謀虛偽意思表示而無效。又基 於抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既未發生， 則系爭抵押權應失所附麗，自應予以塗銷登記，否則即有 妨害上訴人鄭金山對系爭土地之所有權。另因上訴人鄭金 山怠於行使其對系爭土地之權利，伊為保全對上訴人鄭金 山之債權，自得依民法第242條前段、第767條中段規定， 代位上訴人鄭金山請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並請求上訴人曹麗珍將系爭抵押權設定登記予以塗銷 。 （二）縱認上訴人間並無通謀虛偽意思表示，惟上訴人鄭金山明 知其財產已不足清償債務，而系爭土地為其唯一財產，竟 將系爭土地無償設定系爭抵押權予上訴人曹麗珍，而有害 於伊對上訴人鄭金山之債權，顯屬詐害債權行為，伊亦得 依民法第244 條第1項、第4項規定訴請將系爭抵押權設定 登記行為撤銷，及將系爭抵押權設定登記予以塗銷。爰依 民法第870條、第242條前段、第87條第1項、第767條中段 規定，以先位聲明求為：（一）確認上訴人鄭金山、曹麗 珍間就系爭土地於102 年4月10日新竹市地政事務所102年 空白字第083800號收件，設定系爭抵押權所擔保之債權不 存在。（二）上訴人曹麗珍應將系爭抵押權設定登記予以 塗銷。另依民法第244 條第1項及第4項規定，備位聲明求 為：（一）上訴人鄭金山、曹麗珍間就系爭土地所為系爭 抵押權設定登記行為應予撤銷。（二）上訴人曹麗珍應將 系爭抵押權設定登記予以塗銷。 二、上訴人則以：上訴人鄭金山與上訴人曹麗珍之配偶鄭勝吉係 舊識，因上訴人鄭金山承攬工程有資金週轉之需，故陸續向 鄭勝吉借貸超過200 萬元，上訴人鄭金山並先後簽發本票， 即發票日為98年4月7日、面額為80萬元；發票日為99年11月 10日、面額40萬元；發票日為100 年8月30日、面額150萬元 ，共3 紙本票（下稱系爭本票）交付鄭勝吉，借款日期則同 上開發票日期；鄭勝吉另於103年3月4日以290萬元，代上訴 人鄭金山清償對訴外人合迪股份有限公司（下稱合迪公司） 之分期付款買賣債務，迄今上訴人鄭金山尚欠鄭勝吉共1 千 多萬元之債務未清償。又為擔保鄭勝吉對上訴人鄭金山之借 款債權，鄭勝吉乃與其配偶即上訴人曹麗珍約定，於102年4 月10日將系爭抵押權借名登記予上訴人曹麗珍，是系爭抵押 權所擔保之債權確屬存在，伊等間並無通謀虛偽意思表示， 且系爭抵押權之設定係屬有償行為等語，資為抗辯。 三、原審依被上訴人先位聲明之請求，為其勝訴之判決，上訴人 不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被 上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項：（見本院卷第45頁反面、第46頁） （一）依新竹地院103 年度竹簡字第48號確定判決記載，上訴人 鄭金山應給付被上訴人833,240元及自103 年2月15日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並應返還工程鐵 板61片予被上訴人，並自103年2月15日起至返還日止，每 片鐵板按日給付被上訴人40元。 （二）上訴人鄭金山於102年4月10日以系爭土地為上訴人曹麗珍 設定系爭抵押權，擔保債權種類及範圍乃「擔保債務人（ 即上訴人鄭金山）對抵押權人（即上訴人曹麗珍）現在（ 包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約 書所約定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現 」。 （三）上訴人曹麗珍本身並未實際交付200萬元予上訴人鄭金山 ，亦未與之為借款、透支、貼現等交易。 （四）訴外人鄭勝吉為上訴人曹麗珍之配偶。鄭勝吉經營當舖， 與上訴人鄭金山為同村莊友人。上訴人鄭金山曾簽發本票 3 紙予鄭勝吉（發票日為98年4月7日、面額為80萬元；發 票日為99年11月10日、面額為40萬元；發票日為100年8月 30日、面額為150萬元）。鄭勝吉另於103年3月4日匯款29 0萬元至合迪公司，用以償還上訴人鄭金山積欠合迪公司 之分期付款買賣債務。 （五）上開事項為兩造所不爭執，並有新竹地院103 年度竹簡字 第48號判決及其確定證明書、土地登記第二類謄本、本票 3紙、新竹市地政事務所102年空白字第083800號收件影本 之土地登記申請書、抵押權設定契約書可證（見原審卷第 5至12頁、第13至14頁、第24頁、本院卷第22至24頁）， 堪信為真實。 五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104年3月 17日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，本件爭 執事項如下：（見本院卷第46頁） （一）先位聲明部分： １、上訴人間就系爭土地於102年4月10日設定系爭抵押權，是 否有擔保債權存在？是否屬通謀虛偽意思表示？ ２、被上訴人可否請求上訴人曹麗珍塗銷系爭抵押權設定登記 ？ （二）備位聲明部分： 被上訴人可否依民法第244 條第1項、第4項規定，請求撤 銷上訴人間系爭抵押權設定登記，並請求上訴人曹麗珍塗 銷系爭抵押權設定登記？ 六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： （一）先位聲明部分： １、上訴人間就系爭土地於102年4月10日設定系爭抵押權，是 否有擔保債權存在？是否屬通謀虛偽意思表示？ （１）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 ，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號 判例意旨參照）。又所謂最高限額之抵押契約，係指所 有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內， 擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契 約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之 債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦 為抵押權效力所及（最高法院66年台上第1097號判例意 旨參照）。 （２）被上訴人雖主張上訴人間並無債權債務關係存在，基於 民法第870 條抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定無效 ，應予塗銷等語。惟上訴人鄭金山於102年4月10日以系 爭土地為上訴人曹麗珍設定系爭抵押權，系爭抵押權為 最高限額抵押權，擔保債權種類及範圍乃「擔保債務人 對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來 在本抵押權設定契約書所約定最高限額內所負之債務， 包括借款、透支、貼現」，擔保債權確定期日則至111 年4月8日之事實，為兩造所不爭執，並有新竹市地政事 務所102 年空白字第083800號收件影本之土地登記申請 書、抵押權設定契約書在卷足憑（見本院卷第22至24頁 ）。則系爭抵押權既為最高限額抵押權，所擔保之債權 ，除訂約時已發生之債權外，將來發生之債權，在約定 最高限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，是設定系爭 抵押權時上訴人間縱無任何抵押債權存在，仍不影響系 爭抵押權之成立，與普通抵押權不同，即無普通抵押權 從屬性之適用，尚難僅憑上訴人曹麗珍本身於設立系爭 抵押權時並未實際交付200 萬元予上訴人鄭金山，亦未 與之為借款、透支、貼現等交易，即遽認系爭抵押權無 由存在，並可予以塗銷，是被上訴人此部分之主張，尚 有未合。 （２）被上訴人雖另主張系爭抵押權之設定係屬通謀虛偽意思 表示，惟為上訴人所否認，且最高限額抵押權所擔保之 債權亦不限於訂約時已發生之債權，已如上述，自無從 以設定系爭抵押權時上訴人間無任何抵押債權存在，即 謂系爭抵押權之設定係屬通謀虛偽意思表示，是依被上 訴人所提證據資料尚不足以證明系爭抵押權之設定係屬 通謀虛偽意思表示，被上訴人此部分之主張，亦無可採 。 ２、被上訴人可否請求上訴人曹麗珍塗銷系爭抵押權設定登記 ？ 系爭抵押權既為最高限額抵押權，與普通抵押權不同，自 難僅憑設定系爭抵押權時上訴人間無任何抵押債權存在， 即可據此塗銷系爭抵押權設定登記。另被上訴人無法舉證 證明系爭抵押權之設定係屬通謀虛偽意思表示，亦如上述 ，則被上訴人依民法第242 條前段、第87條第1項、第767 條中段規定請求塗銷系爭抵押權設定登記，即有未合。 ３、從而，上訴人先位聲明部分，無論依民法第870 條或追加 民法第242 條前段、第87條第1項、第767條中段規定為請 求，均無理由。 （二）備位聲明部分： 被上訴人可否依民法第244 條第1項、第4項規定，請求撤 銷上訴人間系爭抵押權設定登記，並請求上訴人曹麗珍塗 銷系爭抵押權設定登記？ １、按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事 人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時， 即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位 順序之拘束，於先位之訴無理由時，法院即應就備位之訴 為裁判（最高法院97年度台上字第111 號判決意旨參照） 。本件被上訴人先位之訴既無理由，即應就其備位之訴而 為審理。其次，債務人所有之財產除對於特定債權人設有 擔保物權外，應為一切債務之總擔保。故債務人以其所有 之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押 權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為 之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害 及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷 之（最高法院51年台上字第3528號判例參照）。 ２、上訴人雖主張上訴人鄭金山尚積欠上訴人曹麗珍配偶鄭勝 吉共1 千多萬元之債務，系爭抵押權係借名登記予上訴人 曹麗珍，並屬有償行為等語。惟上訴人曹麗珍於設定系爭 抵押權時並未實際交付200 萬元予上訴人鄭金山，亦未與 之為借款、透支、貼現等交易，則上訴人鄭金山設定系爭 抵押權予上訴人曹麗珍之行為，並無對價關係，自屬無償 行為。其次，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提 供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特 定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第 1 項定有明文。是最高限額抵押權所擔保之債權於設定時 雖未特定，然仍限於債權人即抵押權人對債務人之債權， 不包括第三人即非抵押權人對債務人之債權，有無可能有 所謂最高限額抵押權借名登記之情形，已非無疑？況本件 縱認系爭抵押權有所謂「借名登記」之法律關係，亦即上 訴人曹麗珍之配偶鄭勝吉與上訴人鄭金山間有借貸關係， 卻將抵押權設立登記於上訴人曹麗珍名下，然上訴人自承 上訴人鄭金山向鄭勝吉借款之時間，為其簽發系爭本票之 時間（見本院卷第33頁反面、第45頁反面），亦即分別為 98年4月7日、99年11月10日、100年8月30日，借款當時並 未設定系爭抵押權，亦無約定設定最高限額抵押權等情（ 見本院卷第34頁）。證人鄭勝吉於本院亦證稱：借錢給上 訴人鄭金山時，上訴人鄭金山會簽本票及押支票等語（見 本院卷第54頁反面、第55頁反面），而系爭抵押權之登記 日期為102年4月10日，有土地登記第二類謄本附卷可稽（ 見原審卷第13頁），與系爭本票之發票日亦即上訴人鄭金 山向鄭勝吉借款之時間相距均超過1 年以上，上訴人復未 提出其他證據資料證明上訴人鄭金山設定系爭抵押權之同 時，亦向鄭勝吉借貸款項，是縱認上訴人曹麗珍之配偶鄭 勝吉與上訴人鄭金山間存有借貸關係，亦係先有借款債權 之存在而於事後設定抵押權，兩者並無對價關係，自屬無 償行為，上訴人此部分之主張，委無可採。 ３、被上訴人主張上訴人鄭金山自102年4月起積欠租金及鐵板 運費，被上訴人起訴後經新竹地院103 年度竹簡字第48號 判決上訴人鄭金山應給付被上訴人833,240元及自103 年2 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並應 返還工程鐵板61片予被上訴人，並自103年2月15日起至返 還日止，每片鐵板按日給付被上訴人40元確定，而系爭土 地為上訴人鄭金山唯一財產，別無其他財產可供強制執行 等情，業據提出新竹地院上開確定判決及確定證明書為憑 （見原審卷第5 至12頁），上訴人對此亦未爭執，足認系 爭抵押權設定之無償行為自有害及被上訴人之債權，揆諸 上開說明，被上訴人依民法第244 條第1項、第4項規定， 請求撤銷上訴人間系爭抵押權設定登記，並請求上訴人曹 麗珍塗銷系爭抵押權設定登記，即無不合，是上訴人此部 分之主張，自無可採。 ４、從而，系爭抵押權之設定既屬無償行為，並有害及被上訴 人之債權，則被上訴人備位聲明部分依民法第244條第1項 、第4 項規定，請求撤銷上訴人間系爭抵押權設定登記， 並請求上訴人曹麗珍塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由 。 七、綜上所述，被上訴人依民法第870條及追加民法第242條前段 、第87條第1項、第767條中段規定，先位之訴請求確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在；上訴人曹麗珍應將系爭抵押權 設定登記予以塗銷，即有未合，不應准許。原審就此部分為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判如主文第二 項所示。又被上訴人追加之訴部分，亦無理由，應予駁回。 其次，被上訴人依民法第244 條第1項、第4項規定，備位之 訴請求上訴人就系爭土地所為系爭抵押權設定登記行為應予 撤銷；上訴人曹麗珍應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為 有理由，爰判決如主文第三、四項所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，備位之 訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第2項 ，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 26 日 民事第一庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 傅中樂 法 官 陳容正 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 5 月 26 日 書記官 莊昭樹 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。