臺灣高等法院104年度重家上字第24號 塗銷繼承登記等

臺灣高等法院104年度重家上字第24號 塗銷繼承登記等

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度重家上字第24號 上　訴　人　周毅 訴訟代理人　吳孟玲律師 　　　　　　唐月妙律師 　　　　　　林李達律師 前　　一人 複　代理人　陳冠維律師 被　上訴人　周芹 訴訟代理人　廖姵涵律師 上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國10 4年1月30日臺灣臺北地方法院102年度家訴字第107號第一審判決 提起上訴，本院於107年9月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： 被繼承人周劉愛月於民國102年2月5日死亡， 兩造為周劉愛月之子女，應繼分各為2分之1。被上訴人持以 周劉愛月名義於101年9月7日作成、 其上記載周劉愛月所有 門牌臺北市○○區○○路0段00號10樓建物、同區仁愛路4段 105巷5號地下室（應有部分19分之1）及坐落同區仁愛段2小 段718、718-1、718-2地號土地（應有部分均為24700分之51 8，下合稱系爭房地）由被上訴人單獨繼承之代筆遺囑 （下 稱系爭遺囑）向臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政）辦 理繼承登記，於102年3月25日辦畢登記，然系爭遺囑上周劉 愛月之簽名與其平常簽名樣式有異，顯非其獨力完成，且周 劉愛月自100年2月21日起罹患老年性癡呆症、失智症及合併 妄想現象，101年5月14日起已無法單獨處理財務，101年8月 8日以後更出現妄想、記憶衰退、行為怪異、精神錯亂、 將 現實與夢想混淆及無法自由行動之情況，故其於系爭遺囑簽 立時已無意識能力，無法自行指定見證人、口述及認可遺囑 內容，周劉愛月既非親自口述遺囑內容，遺囑見證人亦未向 周劉愛月講解系爭遺囑之法律效果，不符代筆遺囑之方式， 應屬無效，被上訴人持無效之系爭遺囑向古亭地政辦理系爭 房地之繼承登記，侵害伊對系爭房地之公同共有權利，且無 法律上原因受有所有權移轉之利益，伊自得請求被上訴人塗 銷系爭房地之繼承登記。退步而言，縱認系爭遺囑有效，惟 周劉愛月遺有合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金 庫）存款新臺幣（下同）219萬150元及系爭房地等遺產，系 爭房地價值5303萬6938元，扣除被上訴人繳納之遺產稅及登 記費用後，合計5483萬7967元，伊之特留分為1370萬9492元 ，是該遺囑指定之周劉愛月遺產繼承方法，侵害伊之特留分 ，伊已通知被上訴人行使扣減權，並同意就特留分之侵害以 金錢補償，扣除伊已取得遺產107萬4389元後， 被上訴人受 有不當利益1263萬5103元應返還與伊等情。爰先位依民法第 767條第1項中段、民法第179條規定， 求為命被上訴人將系 爭房地於102年3月25日辦理之遺囑繼承登記予以塗銷；備位 依民法第1225條、第179條規定， 求為命被上訴人應給付上 訴人1273萬2383元， 及自103年12月19日民事變更聲明暨聲 請再開辯論狀繕本送達翌日即104年1月7日（見原審卷第244 頁）起至清償日止按週年利率5%計算之利息之判決。原審駁 回上訴人先位之訴，就備位之訴判命被上訴人給付上訴人12 63萬5103元本息，駁回上訴人其餘請求。上訴人於104年2月 26日具狀提起上訴，雖僅對於駁回其先位之訴之判決提起上 訴（見本院卷一第8頁）， 惟預備之訴亦生移審之效力，其 上訴聲明：㈠先位部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將系 爭房地於102年3月13日經古亭地政以大安字第056800號收件 、於102年3月25日辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。㈡備位部 分：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉被上訴人應再給付上 訴人9萬7,280元， 及自104年1月7日起至清償日止按週年利 率5％計算之利息（見本院卷二第350頁反面）。 二、被上訴人則以：周劉愛月所罹患之病症為非典型帕金森氏症 ，並非失智症，且均服藥控制病情惡化，其行為能力及日常 生活事務決定能力並未受影響。系爭遺囑作成當時，周劉愛 月意識清楚、精神狀態良好，對於遺產之安排有所認識，能 表達意思，由見證人謝曜焜律師確認其意思後代筆作成系爭 遺囑，並宣讀、講解遺囑內容，經周劉愛月及見證人陳玉鳳 、談博耘確認後各自簽名，符合民法第1194條代筆遺囑之要 件，自屬有效。系爭遺囑指定之應繼分及分割方式縱侵害上 訴人之特留分，上訴人亦僅得請求以金錢補足其特留分不足 額，不得請求塗銷系爭房地之遺囑繼承登記。又上訴人自系 爭房地所有權移轉登記至伊名下起至105年8月31日止，無權 占用該房地之一部分，致伊受有損害，伊得請求上訴人給付 相當於租金之不當得利85萬1365元，爰以之與上訴人對伊之 1263萬5103元債權互為抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：如 主文所示。 三、被繼承人周劉愛月於102年2月5日死亡， 兩造為周劉愛月之 子女，應繼分各為1/2，特留分各為1/4。周劉愛月遺有系爭 房地價額5303萬6938元及合作金庫存款219萬150元等遺產， 由被上訴人繳納遺產稅38萬4154元及支出辦理系爭房地繼承 登記之登記費4567元、書狀費400元， 其於102年3月25日以 遺囑繼承之原因登記取得系爭房地所有權，上訴人就周劉愛 月之遺產已領取107萬4,389元等情，有系爭遺囑、繼承系統 表、財政部臺北國稅局遺產稅繳清證明書、合作金庫信託財 產目錄及收支計算表、不動產估價報告書、土地、建物所有 權狀、登記申請書、 登記謄本在卷可稽【見原審102年度家 調字第435號卷（下稱調字卷）第7-15頁、原審卷第146-190 、223之1、224頁】，且為兩造所不爭執，堪信為真實。 四、先位部分： ㈠按代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人， 由遺囑人口 述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解， 經遺囑 人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體 及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民 法第1194條定有明文。 ㈡上訴人主張：周劉愛月因罹患老年性癡呆症、失智症及合併 妄想現象，於系爭遺囑簽立時已無意識能力，無法自行指定 見證人、口述及認可遺囑內容，亦無法獨力於系爭遺囑上簽 名，且系爭遺囑之見證人兼代筆人未講解系爭遺囑之法律效 果，不符代筆遺囑之法定方式，故系爭遺囑應屬無效等情， 為被上訴人所否認。經查： ⒈證人即系爭遺囑見證人兼代筆人謝曜焜律師證稱：101年9月 7日是朋友陪被上訴人及周劉愛月到伊之事務所， 伊詢問是 否同意兩名朋友當見證人，周劉愛月同意，作遺囑前周劉愛 月也有與見證人聊天，伊看他們聊幾句後，才開始問周劉愛 月，伊問她要做什麼，她說她百年之後房子要給女兒，伊就 說要立遺囑，因周劉愛月無法親自寫，伊就說伊來代筆，還 向她確認房子在哪裡，當天周劉愛月有帶權狀來，伊也有詢 問是否還有其他小孩，她說另外還有1個兒子， 伊詢問那兒 子呢，她說確定要給女兒，伊有拿這份遺囑去打字，因伊寫 的字不工整，伊考慮可能要登記，但因為法院實務對打字效 力沒有統一，所以伊才手寫。遺囑寫完後，伊逐字唸給周劉 愛月聽，唸完1條就問有沒有問題，確定無誤後才簽名， 周 劉愛月的印章是他們拿出來，由伊蓋的，周劉愛月簽字比較 慢，手應該有一點顫抖，之後沒有再從頭看過遺囑。周劉愛 月走路、講話比較慢，但精神狀況非常正常，很清楚，立遺 囑之前周劉愛月與見證人還在聊天，都很正常等語（見原審 卷第34頁反面至36頁反面）；證人即見證人陳玉鳳證稱：當 初是被上訴人聯繫伊，說周劉愛月有意思立遺囑，問伊可不 可以當見證人，伊說可以， 101年9月7日下午伊進去事務所 時，周劉愛月、談博耘已經在場，人到齊後謝律師就詢問周 劉愛月來的目的，是否要立遺囑，是否同意伊和談博耘當見 證人，周劉愛月同意，謝律師就問說要處理財產的哪些部分 ，周劉愛月就說是安和路1段的房子，並確認要給女兒， 伊 記得還有包括地下室也說要給被上訴人，周劉愛月口述遺囑 時，發言很慢，聲音也不大聲，但可以聽出來，也可以連續 講，謝律師當場依周劉愛月口述擬草稿，並讓周劉愛月看過 ，周劉愛月還有拿出眼鏡看，中間謝律師有拿去打字，還說 除了打字並另外手寫，所以最後定稿是打字和手寫都有，伊 、周劉愛月、謝律師、談博耘都有簽名，伊記得謝律師手寫 之後，有逐字唸給我們聽。當天周劉愛月氣色很好，打招呼 她也有回禮，她還覺得伊穿的褲子太短，看遺囑時，周劉愛 月還說要眼鏡看，精神狀況很好，伊說她氣色很好時，周劉 愛月還開玩笑說她都擦豬油等語（見原審卷第26頁反面至第 29頁正面）； 證人即見證人談博耘證稱：伊於100年間就認 識周劉愛月，這件事是被上訴人打電話給伊，說周劉愛月要 去律師那邊立遺囑，需要兩個證人，打算找伊跟陳玉鳳。10 1年9月7日當天是伊先抵達律師事務所， 之後被上訴人與周 劉愛月、外勞出現，後來陳玉鳳來，當天周劉愛月有同意我 們當證人。立遺囑之過程，由謝律師問，周劉愛月回答，因 為伊擔心會有糾紛，所以過程中伊很注意謝律師和周劉愛月 的問答，謝律師講的很慢，也會跟周劉愛月確認聽到的是什 麼，謝律師問問題時，周劉愛月也有回答是或否，謝律師問 今天是否要把安和路的房子給女兒繼承，周劉愛月說是，遺 囑內容是周劉愛月口述的，謝律師手寫完遺囑時，有逐字唸 給周劉愛月與我們聽，念完伊才簽名，周劉愛月也有在遺囑 上簽名，她就是慢慢簽，她也有自己看這份遺囑。當天大家 也有聊天寒暄，周劉愛月的精神狀況是可以的，也認得我們 ，伊還跟她說她眼睛很亮，周劉愛月還說陳玉鳳的褲子很短 ，大家說周劉愛月氣色很好，她好像還說沒化妝還是用豬油 抹頭或臉，大家都在笑，所以伊認為周劉愛月當時的狀況是 可以立遺囑的等語（見原審卷第29頁反面至第34頁正面）， 經核證人謝曜焜律師、陳玉鳳、談博耘就周劉愛月口述遺囑 內容，由謝曜焜律師代筆製成系爭遺囑後，逐字宣讀與周劉 愛月、陳玉鳳、談博耘聽聞，經周劉愛月同意，再由周劉愛 月、謝曜焜律師、陳玉鳳、談博耘於系爭遺囑上親自簽名等 情，證述情節均大致相符，且證人謝曜焜律師、陳玉鳳、談 博耘僅係受託擔任系爭遺囑之見證人，與周劉愛月之遺產分 配並無何利害關係，應無袒護被上訴人之必要，復有系爭遺 囑製作時之現場照片乙幀在卷可參 （見本院卷一第163頁） ，至上訴人雖指稱證人謝曜焜律師、陳玉鳳、談博耘證述周 劉愛月作成系爭遺囑時之細節如周劉愛月是否自行在系爭遺 囑上蓋印等情，證述情節有不符之處， 然前開證人係於102 年11月19日到庭做證，距系爭遺囑作成之101年9月7日已逾1 年餘，渠等因記憶能力或關注重點不同而證述之細節有所差 異，尚符常情，尚難憑此遽謂證人謝曜焜律師、陳玉鳳、談 博耘前開證詞與事實不符，是證人謝曜焜律師、陳玉鳳、談 博耘前開證述情節，應可憑採。 ⒉至上訴人提出之周劉愛月中山醫療社團法人中山醫院（下稱 中山醫院） 100年2月21日、3月7日、3月21日、4月11日、5 月30日、7月25日、10月31日、101年4月2日、 10月1日門診 病歷紀錄之「主診斷」欄位雖均記載「老年性癡呆症，合併 妄想現象」等語（見原審卷第97-103頁）， 然觀諸前開9次 門診之病歷資料關於周劉愛月之症狀等記載內容均相同，10 0年4月11日、7月25日、10月31日、101年4月2日、 10月1日 之病歷資料並有「已領取慢性處方箋」之記載，足認周劉愛 月於該段期間係固定在中山醫院回診領藥，該等病歷記載僅 係延續100年2月11日之紀錄，未能反應周劉愛月真實之精神 狀況，尚不足為上訴人有利之認定。又臺北榮民總醫院（下 稱臺北榮總）雖於106年2月10日以北總神字第1060000480號 函覆本院稱：依據100年3月16日之臨床失智評估量表顯示周 劉愛月處理問題時，分析類似性和差異時，有中度困難，社 會價值之判斷力通常還能維持，但不具備完整或正確之判斷 事理能力，其所罹患的失智症為不可逆之退化性失智症。其 心智能力及認知功能會隨時間愈形惡化，依目前醫學科技尚 無法治癒或阻止惡化，另依101年5月14日之簡易智能狀態測 驗（MMSE）顯示，周劉愛月之口語複述能力及語言理解命名 能力尚佳，對於時間理解定向力、計算能力均有障礙，簡易 智能狀態測驗分數為19分，屬於輕度障礙，其書寫造句能力 及視覺空間建構力亦有障礙，無法書寫1句完整之句子， 比 較其於100年3月16日及101年5月14日之簡易智能狀態測驗， 屬於退化狀態（26分退至19分），在時間、空間及計算能力 有下降，其於100年3月16日之臨床失智評估量表顯示已無法 獨立處理有關財務的事務等語，惟該院另於107年1月10日以 北總神字第1060007146號函覆本院稱：「…㈠100年3月16日 與101年5月14日之簡易智能狀態測驗由26分退至19分，所以 判定無法單獨參與處理有關財務之事務，亦指無法理解、判 斷及表達其希望如何分配名下財產與子女。 ㈡100年6月1日 於門診就診時，精神意識狀態狀況為輕度意識障礙，能夠言 語自我表達，能夠理解醫師問診問題，失智程度為輕度。以 當時之意識狀態，有可能理解、判斷及表達其希望財產分配 ，亦有可能無法理解及判斷。㈢101年9月因無相關檢測資料 ，無法判定其精神狀況是否能理解及判斷欲將名下財產做如 何之分配，並表達、口述與他人筆記」等語，有前開函文、 100年3月16日簡易智能狀態測驗、101年5月14日簡易智能狀 態測驗附卷可參（見原審卷第104、105-1頁、本院卷二第34 、184頁）， 可知周劉愛月於100年3月16日在臺北榮總進行 簡易智能狀態測驗，雖經醫師判定其分析類似性和差異時， 有中度困難，社會價值之判斷力通常還能維持，但不具備完 整或正確之判斷事理能力，無法獨立處理有關財務的事務， 惟於100年6月1日門診就診時， 則經醫師判定精神狀態為輕 度意識障礙，能夠言語自我表達，能夠理解醫師問診問題， 失智程度為輕度，以當時之意識狀態，有可能理解、判斷及 表達其希望財產分配，亦有可能無法理解及判斷，足徵周劉 愛月之病程起伏、時好時壞，並非已達完全無法理解、判斷 及表達其希望如何分配名下財產與子女之狀態，仍有理解、 判斷及表達希望其財產如何分配之可能，其於101年5月14日 至臺北榮總進行簡易智能狀態測驗，雖又經醫師判定其口語 複述能力及語言理解命名能力尚佳，屬於輕度障礙，無法理 解、判斷及表達其希望如何分配名下財產與子女，然該次檢 測與系爭遺囑作成日即101年9月7日相距3月餘，參諸周劉愛 月病程起伏之狀況，尚無從憑101年5月14日之測驗結果推定 周劉愛月於系爭遺囑作成時並無意識能力，另周劉愛月於10 1年9月既未進行相關檢測，亦無從判定其精神狀況是否能理 解及判斷欲將名下財產做如何之分配，並表達、口述與他人 筆記，是上訴人執前開100年3月16日、101年5月14日之簡易 智能狀態測驗結果，主張：周劉愛月於系爭遺囑作成時欠缺 意識能力等情，亦難以憑採。 ⒊又上訴人雖聲請鑑定系爭遺囑上「周劉愛月」簽名之形式上 真偽，惟證人謝曜焜律師、陳玉鳳、談博耘均一致證稱曾親 見周劉愛月於系爭遺囑上親簽，業如前述，另參諸臺北市政 府警察局100年2月21日員警工作紀錄簿所載周劉愛月之簽名 （見本院卷一第126頁）呈現運筆不穩之狀況， 佐以周劉愛 月101年5月14日之簡易智能狀態測驗顯示其書寫能力有障礙 ，業如前述，足見周劉愛月因罹患前開病症，書寫能力已有 退化，則縱使系爭遺囑上「周劉愛月」簽名，與其平時簽名 之字跡特徵不符，亦難憑此即認系爭遺囑上「周劉愛月」簽 名並非其親簽，是上訴人此部分調查證據之聲請，本院認並 無調查之必要，附此敘明。 ⒋依上所陳，周劉愛月於101年9月7日作成系爭遺囑時， 既無 欠缺意識能力之情形，且指定由謝曜焜律師見證並代筆遺囑 、陳玉鳳與談博耘擔任見證人，並口述遺囑意旨，由謝曜焜 律師代筆製成系爭遺囑後，宣讀、講解遺囑內容，經周劉愛 月認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由周劉愛月、 謝曜焜律師、陳玉鳳及談博耘同行簽名，已符合代筆遺囑之 法定方式，至證人謝曜焜律師雖證稱：伊並未講解遺囑之法 律效果等語（見原審卷第36頁），惟民法第1194條係規定應 由代筆遺囑之見證人宣讀、講解遺囑之內容、意旨，而非須 講解遺囑之法律效果，上訴人執此主張系爭遺囑不符合代筆 遺囑之法定方式等情，容有誤會，是系爭遺囑應屬有效之遺 囑甚明。則上訴人以系爭遺囑無效為由， 先位依民法第767 條第1項中段、民法第179條規定，請求被上訴人將系爭房地 於102年3月25日辦理之遺囑繼承登記予以塗銷，並無理由。 五、備位部分： ㈠按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之 數不足者，得按其不足之數，由遺贈財產扣減之，受遺贈人 有數人時，應按所得遺贈價額比例扣減，民法第1225條定有 明文。又被繼承人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以 遺囑自由處分遺產，此觀同法第1187條即明，是被繼承人生 前對其財產雖有完足之處分權，惟為保障繼承人對遺產之繼 承權，我國民法設有特留分以限制被繼承人之處分權。倘任 令被繼承人以遺囑指定遺產分割方法，將致特留分流於具文 ，故被繼承人以遺囑指定遺產分割方法，致侵害繼承人之特 留分，與繼承人因遺贈致特留分有所不足，有相同之法律基 礎，屬立法者於立法時因疏略產生之法律漏洞，應予相同處 理，即類推適用前揭第1225條規定，讓應得特留分之人因遺 囑指定遺產分割方法致特留分不足時，得行使扣減權，以填 補該漏洞。另關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺 產中支付之，此觀民法第1150條本文之規定即明。查系爭遺 囑第1 點記載：「立遺囑人名下所有之下列不動產（即系爭 房地），於立遺囑人百年後，指定由女兒周芹單獨繼承」等 語（見調字卷第7頁正面）， 已載明系爭房地由被上訴人單 獨繼承之旨，另周劉愛月之遺產除系爭房地外，尚有合作金 庫存款219萬150元，業如前述，足徵周劉愛月之意，係以系 爭遺囑指定將其所有之系爭房地由被上訴人單獨繼承，至系 爭遺囑所未列載之合作金庫存款，則由全體繼承人共同繼承 ，性質上乃兼具指定應繼分及遺產分割方法之性質甚明。次 查，周劉愛月於102年2月5日死亡， 遺有系爭房地價額5303 萬6938元及合庫銀行存款219萬150元，合計5522萬7088元（ 5303萬6938元＋219萬150元＝5522萬7088元），又被上訴人 繳納遺產稅38萬4154元，並為辦理系爭房地之繼承登記而支 出登記費4567元、書狀費400元等情，為兩造所不爭執， 是 周劉愛月之遺產扣除前開遺產管理、分割及執行遺囑費用後 之價值為5483萬7967元（5522萬7088元－38萬4154元－4567 元－400元＝5483萬7967元）， 依上訴人之特留分4分之1計 算為1370萬9492元 （5483萬7967元×1/4＝1370萬9492元， 元以下四捨五入），而系爭遺囑指定價額5303萬6938元之系 爭房地由被上訴人單獨繼承， 則周劉愛月之遺產僅剩餘180 萬1029元之價值 （5483萬7967－5303萬6938元＝180萬1029 元），顯然侵害上訴人之特留分，是上訴人主張行使特留分 扣減權，即屬有據。 ㈡次按特留分扣減權之內容，在於保全特留分必要限度內，使 遺贈或與之同視之遺囑指定分割方法失其效力，資以回復其 財產，可見係以財產為對象，有財產權性質。又特留分之扣 減，固以返還現物為原則，侵害特留分之人得否以價額補償 代之，法無明文，惟斟酌遺產分割前屬繼承人公同共有，而 公同共有物於分割時，若以原物為分配，共有人中有未受分 配或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償，此觀民法 第1151條、第830條第2項、第824條第3項規定即明，特留分 權利人行使扣減權後，使遺產逾特留分之部分回復至公同共 有狀態，再就該部分進行遺產分割之程序，是考量遺產（公 同共有物）分割得以金錢補償之法理，並尊重被繼承人以遺 囑指定由某一或某些繼承人取得特定標的物完整權利之意旨 ，若以現物返還，對於該繼承人亦有不便，則不妨將特留分 扣減權利人受侵害之部分，還原為以價值、價額計算之權利 ，仍可達使特留分權利人獲得完足保障之目的。從而，上訴 人依民法第1225條為扣減時，被上訴人得以扣減之價額，代 替現物之返還，且被上訴人就上訴人特留分因系爭遺囑指定 應繼分及遺產分割方法，致有不足部分，同意以金錢補償方 式為之（見本院卷二第351頁）， 是上訴人請求被上訴人以 金錢補償，即有理由。而上訴人就周劉愛月所遺財產僅領取 107萬4389元，為兩造所不爭執， 兩造復同意扣減範圍之計 算方式係先計算上訴人之特留分後，再扣除上訴人已取得之 遺產價額（見原審卷第245頁反面）， 是上訴人扣減之範圍 為1263萬5103元 （1370萬9492元－107萬4389＝1263萬5103 元）。 從而，上訴人備位依民法第1225條、第179條規定， 請求被上訴人應給付1263萬5103元， 及自104年1月7日起至 清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由；逾此範圍之 請求，則屬無據。 六、末按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度 ，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟 ，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟 之終結者，法院得駁回之， 民事訴訟法第196條第1項、第2 項前段定有明文。又未於準備程序主張之事項，除有下列情 形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一 、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。 三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四 、依其他情形顯失公平者。前項第3款事由應釋明之， 同法 第276條亦有明定。 查被上訴人以：上訴人自伊於102年3月 25日登記取得系爭房地所有權起，無權占用系爭房地之一部 分，致伊受有損害，伊得請求上訴人給付相當於租金之不當 得利共85萬1365元等情為由，以其對上訴人前開不當得利債 權與上訴人對伊之前開特留分不足額債權為抵銷，惟被上訴 人陳稱：上訴人自102年3月26日起即無權占用系爭房地之一 部分等語（見本院卷二第337頁），而上訴人係於102年5月1 5日提起本件訴訟（見調字卷第1頁之民事起訴狀收狀戳）， 可徵被上訴人於上訴人提起本件訴訟時，即知悉上訴人占用 系爭房地一部分之事實，惟其於原法院審理時未為抵銷抗辯 ， 其後上訴人於104年2月26日提起上訴（見本院卷一第8頁 之民事聲明上訴狀收狀戳），迄本院於107年8月23日終結準 備程序（見本院卷二第319頁之準備程序筆錄）之日止， 歷 經3年餘之審理，被上訴人亦從未為抵銷之抗辯，遲至107年 9月11日始提出民事綜合辯論意旨狀為前開抵銷抗辯 （見本 院卷二第337頁），顯係因重大過失， 逾時提出上述新防禦 方法，且有礙訴訟之終結，亦不符合民事訴訟法第276條第1 項各款情形，依上開規定，自不應准許。 七、綜上所述，上訴人先位依民法第767條第1項中段、民法第17 9條規定， 請求被上訴人將系爭房地於102年3月25日辦理之 遺囑繼承登記予以塗銷，為無理由，不應准許；其備位依民 法第1225條、第179條規定， 請求被上訴人給付1263萬5103 元， 及自104年1月7日起至清償日止按週年利率5%計算之利 息，則有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，不 應准許。原審為上開結論之判決，核無不合，上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經核 均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 17 日 家事法庭 審判長法 官 楊絮雲 法 官 賴淑芬 法 官 蔡和憲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 10 月 17 日 書記官 張淑芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。