臺灣高等法院107年度重上字第23號 分割共有物等

臺灣高等法院107年度重上字第23號 分割共有物等

臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第23號 上訴人即附 帶被上訴人 蕭吳粉 蕭文山 蕭創仁 蕭清介 蕭麗寧 蕭文村 蕭文雄 蕭朝升 蕭日敬 蕭芷羚 蕭美靜 蕭美蘭 參 加 人 江宗得 上列13人共同 訴訟代理人 練家雄律師 複 代理 人 陳婕妤律師 上訴人即附 帶被上訴人 蕭鴻彬 蕭文宇 蕭文清 蕭文亮 蕭文成 蕭日耀 蕭日新 蕭日堅 蕭美女 蕭美雲 蕭美雪 蕭文樹 兼上列12人 共 同 訴訟代理人 陳志松 被上訴人即 附帶上訴人 蕭文富 訴訟代理人 呂瑞貞律師 複 代理 人 上官涵怡 追 加被 告 蕭曾秋月 蕭惇云 藍錦盛 陳麗玉 藍珮蓁 藍珮菁 藍愛嬌 吳藍幸子 詹藍愛淑 何鄭勤 鄭森一 戴淑慧 戴淑珍 戴東洲 戴東偉 戴銘宏 戴銘寬 戴銘勝 藍林幸子(即藍錦川之承受訴訟人) 藍明瑀(即藍錦川之承受訴訟人) 藍世欽(即藍錦川之承受訴訟人) 受 告知 人 胡碧珊 賴茂榮 邱垂永 廖宜俊 上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國106年1 0月18日臺灣桃園地方法院105年度訴字第265號第一審判決提起 一部上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，並為訴之追加，本院於 110年4月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於：㈠主文第一項附表二所示地上權之存續應予終止及 主文第三項應塗銷附表二所示地上權部分，㈡主文第十項兩造共 有坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地分割方法部分，暨訴 訟費用(除減縮及確定部分外)之裁判均廢棄。 上開廢棄部分：㈠上訴人天○○、癸○○、Ｄ○○、Ｆ○○、Ｃ○○、寅○○、午 ○○、Ｈ○○、未○○、辰○○、卯○○、丑○○與追加被告Ｅ○○○、Ｂ○○、Ｘ○○ 、己○○、Ｕ○○、Ｔ○○、Ｖ○○、乙○○○、庚○○○、甲○○、壬○○、Ｍ○○、Ｌ○ ○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｏ○○、Ｓ○○○、Ｒ○○、Ｑ○○應協同被上訴人 巳○○塗銷附表二之一所示之地上權登記。㈡兩造共有坐落桃園市○ ○區○○段○○○○地號、ＯＯＯＯ地號土地，應依附圖四所示之分割方法 予以分割，即編號A部分土地（面積349.25平方公尺）分歸天○○ 、癸○○、Ｄ○○、Ｆ○○、Ｃ○○、寅○○、午○○、Ｈ○○取得，並按如附表四 之一編號A「分割後持分」欄所示應有部分比例維持共有；編號B 部分土地（面積139.72平方公尺）分歸酉○○、地○○、黃○○取得， 並按如附表四之一編號B「分割後持分」欄所示應有部分比例維 持共有；編號C部分土地（面積908.06平方公尺）分歸巳○○、Ｇ○○ 、子○○、辰○○、卯○○、丑○○、亥○○、戌○○、申○○、宇○○、宙○○、 玄○○、未○○、戊○○取得，並按如附表四之一編號C「分割後持分 」欄所示應有部分比例維持共有；編號D部分土地（面積51.21平 方公尺）分歸酉○○、地○○、黃○○、Ａ○○取得，並依如附表四之一 編號D「分割後持分」欄所示應有部分比例維持共有；編號E部分 土地 （面積235.57平方公尺）分歸Ｇ○○、子○○、辰○○、卯○○、丑 ○○、亥○○、戌○○、申○○、宇○○、宙○○、玄○○、未○○取得，並依如 附表四之一編號E「分割後持分」欄所示應有部分比例維持共有 ；編號F部分土地（面積122.9平方公尺）由天○○、癸○○、Ｄ○○、Ｆ ○○、Ｃ○○、寅○○、午○○、Ｈ○○、巳○○取得，並依如附表四之一編號 F「分割後持分」欄所示應有部分比例維持共有；並相互依如附 表四之二所示金額補償。 上訴人之其餘上訴均駁回。 追加被告Ｓ○○○、Ｒ○○、Ｑ○○應就被繼承人Ｗ○○所有如附表二之一所 示地上權辦理繼承登記。 原判決主文第四項減縮為：上訴人天○○、癸○○、寅○○、午○○、Ｄ○ ○、Ｆ○○、Ｃ○○、Ｈ○○應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地 上，如附圖二編號1642⑴、1643⑴所示磚造屋（面積分別為95.43 平方公尺、13.81平方公尺）拆除，並將土地返還被上訴人及全 體共有人。 原判決主文第九項減縮為：上訴人天○○、癸○○、寅○○、午○○、Ｄ○ ○、Ｆ○○、Ｃ○○、Ｈ○○應將坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地上，如 附圖三編號1642⑴所示磚造屋（面積21.87平方公尺）拆除，並將 土地返還被上訴人及全體共有人。 第一、二審訴訟費用（除減縮、確定部分外，含追加之訴部分） ，關於上訴部分，由兩造按如附表一所示比例負擔四分之一，由 被上訴人巳○○、上訴人天○○、癸○○、Ｄ○○、Ｆ○○、Ｃ○○、寅○○、午○ ○、Ｈ○○、未○○、辰○○、卯○○、丑○○及追加被告Ｅ○○○、Ｂ○○、Ｘ○○、 己○○、Ｕ○○、Ｔ○○、Ｖ○○、乙○○○、庚○○○、甲○○、壬○○、Ｍ○○、Ｌ○○ 、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｏ○○、Ｓ○○○、Ｒ○○、Ｑ○○連帶負擔二分之 一，餘由上訴人天○○、癸○○、Ｄ○○、Ｆ○○、Ｃ○○、寅○○、午○○、Ｈ○○ 負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人巳○○、上訴人天○○、癸○○ 、Ｄ○○、Ｆ○○、Ｃ○○、寅○○、午○○、Ｈ○○、未○○、辰○○、卯○○、丑○○ 及追加被告Ｅ○○○、Ｂ○○、Ｘ○○、己○○、Ｕ○○、Ｔ○○、Ｖ○○、乙○○○、庚 ○○○、甲○○、壬○○、Ｍ○○、Ｌ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｏ○○、Ｓ○○○ 、Ｒ○○、Ｑ○○連帶負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。次按被繼承人之債務屬於繼承人全體之公同共 有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟， 應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格 即有欠缺；而共有物之分割，於共有人全體有法律上之利害 關係，須共有人全體始得為之；如訴訟標的，對於共同訴訟 之各人必須合一確定者，共同訴訟人之一提起上訴，係為有 利益於其餘共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第56條第1項 第1款規定，其效力及於其餘共同訴訟人，自應列其餘共同 訴訟人為上訴人（最高法院42年台上字第318號判例、99年 度台上字第610號判決意旨參照）。查本件上訴人即附帶被 上訴人天○○、癸○○、Ｄ○○、Ｆ○○、Ｃ○○、寅○○、午○○、Ｈ○○（下 各稱姓名，合稱天○○等8人）針對㈠原判決主文第1項、第3項 關於兩造共有坐落桃園市ＯＯ區ＯＯ段OOOO地號土地上設定如附 表二地上權（下稱系爭地上權）之存續應為終止及塗銷部分 ，以及㈡原判決主文第10項關於分割兩造共有坐落桃園市○○ 區○○段0000○0000地號土地（下各稱地號，合稱系爭土地） 部分提起上訴，依上說明，其中㈠部分上訴效力應及於原判 決認定應共同繼承該地上權之其餘地上權人未○○、辰○○、卯 ○○、丑○○（下分別以姓名稱之，合稱未○○等4人），㈡部分上 訴效力應及於其餘共有人酉○○、地○○、黃○○、Ａ○○（下各稱 姓名，合稱酉○○等4人，無Ａ○○則稱黃○○等3人）、Ｇ○○、子○○ 、辰○○、卯○○、丑○○、亥○○、戌○○、申○○、宇○○、宙○○、玄 ○○、未○○、戊○○（下各稱姓名，合稱戊○○等13人，無戊○○則 稱Ｇ○○等12人），爰併列其等為上訴人。 二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但請求之基礎事實同一，或減縮應受判決事項之聲明，或 該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之 人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第25 5條第1項第2款、第3款、第5款分別定有明文。查被上訴人 即附帶上訴人巳○○（下稱姓名）起訴主張系爭地上權設定為 無效或存續應為終止，先位聲明：天○○等8人及未○○等4人（ 下合稱天○○等12人）應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷 系爭地上權登記；備位聲明：⒈系爭地上權存續應為終止。⒉ 天○○等12人應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷系爭地上 權登記。原審依備位聲明判決巳○○勝訴，天○○等8人提起上 訴，巳○○則就其先位之訴提起附帶上訴。緣系爭地上權原登 記權利人蕭秋泉之繼承人已辦理繼承登記如附表二之一所示 ，即除天○○等12人外，尚有巳○○及Ｅ○○○、Ｂ○○、蕭錦盛、己○ ○、Ｗ○○、Ｕ○○、Ｔ○○、Ｖ○○、乙○○○、庚○○○、甲○○、壬○○、Ｍ○○ 、Ｌ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｏ○○（下除巳○○、Ｗ○○外，合 稱Ｅ○○○等18人），合計32人以繼承為原因公同共有系爭地上 權（見本院卷三第215頁），巳○○乃追加Ｗ○○、Ｅ○○○等18人為 被告，復因Ｗ○○已於民國110年1月22日死亡，Ｓ○○○、Ｒ○○、Ｑ○ ○（下稱Ｓ○○○等3人，與Ｅ○○○等18人合稱Ｅ○○○等21人）為其法 定繼承人，且未拋棄繼承等情，有Ｗ○○除戶戶籍謄本、繼承 系統表、Ｓ○○○等3人戶籍謄本、臺灣士林地方法院家事庭函 文可證（本院卷五第91至99頁、121頁），被上訴人業聲明Ｓ ○○○等3人承受訴訟（本院卷五第103至104頁），並撤回天○○ 等12人應就系爭地上權辦理繼承登記之請求（見本院卷二第 102頁、卷四第301頁），追加求為：⒈Ｓ○○○等3人應就Ｗ○○所 有系爭地上權辦理繼承登記，⒉Ｅ○○○等21人及巳○○應與天○○ 等12人塗銷系爭地上權之判決，核屬基於請求塗銷系爭地上 權之同一基礎事實，且該訴訟標的對於數人必須合一確定， 所為訴之追加。又巳○○就拆屋還地部分，於原審請求天○○等 8人應拆除其等所有如附圖一所示編號1、6之磚造屋，並將 所占用土地返還巳○○及全體共有人，業經原審判決勝訴，天 ○○等8人提起上訴後，巳○○請求天○○等8人拆除範圍為如附圖 二所示編號1642⑴、1643⑴之地上物（面積各為95.43平方公 尺、13.81平方公尺，下合稱系爭附圖二地上物）及如附圖 三所示編號1642⑴之地上物（面積合計21.87平方公尺，下稱 系爭附圖三地上物，與系爭附圖二地上物合稱系爭地上物） ，核屬減縮應受判決事項之聲明，減縮部分已生撤回起訴之 效力，非本院審理範圍。上開訴之追加與減縮均合於上開規 定，應予准許。 三、再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第436條準用第256條 定有明文。查巳○○於原審主張系爭土地為其與天○○等8人、 酉○○等4人、戊○○等13人共有，無不分割約定或不能分割情 事，起訴求為系爭土地應依附圖六所示方法分割，分由天○○ 等8人、黃○○等3人、巳○○與戊○○等13人、酉○○等4人、巳○○ 與Ｇ○○等12人按如附表六之土地編號、比例維持共有等語， 嗣因系爭土地共有人應有部分變動、共有人間互有分配不足 應互相找補部分，於本院更正聲明為：系爭土地應依附圖四 所示方法分割，分由天○○等8人、黃○○等3人、巳○○與戊○○等 13人、酉○○等4人、Ｇ○○等12人按如附表四之一之土地編號、 比例維持共有，並應按如附表四之二「找補方式」欄所示補 償金錢予對造共有人等語（見本院卷五第195、197頁），核 均屬補充事實上之陳述，非屬訴之變更追加，併予敘明。 四、追加被告Ｅ○○○等21人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決。 五、又按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，移轉於第三人，第 三人未參加或承當訴訟者，當事人得為訴訟之告知；當事人 未為訴訟之告知者，法院知悉訴訟標的有移轉時，應即以書 面將訴訟繫屬之事實通知第三人，民事訴訟法第254條第1項 、第4項分別定有明文。巳○○起訴請求分割系爭土地，惟Ａ○○ 已於107年9月3日以買賣為原因將其所有1643地號土地應有 部分移轉予訴外人丁○○、辛○○、Ｉ○○、丙○○（稱丁○○等4人） 等情，有土地登記謄本可按（見本院卷三第491至492頁）， 其等為受本件判決效力所及之人，本院依職權對其等告知訴 訟，惟其等受告知（見本院卷四第223頁、送達證書卷二第2 07至213頁）後，未參加訴訟，附此敘明。 貳、實體部分： 一、巳○○主張： 　㈠兩造共有系爭土地，應有部分如附表一所示。1642地號土地 原於38年8月24日設定地上權予訴外人蕭秋泉、蕭秋鳳，然 斯時登記土地所有權人即訴外人張鳳業已死亡，且查無蕭秋 鳳其人，蕭秋鳳部分之地上權更於104年9月14日經內政部依 地籍清理條例塗銷登記在案，況張鳳之繼承人蕭秋泉、蕭秋 岳，其中蕭秋岳與張鳳於辦理系爭地上權設定申請時均已死 亡，訴外人蕭金未為蕭秋岳唯一繼承人，則於系爭地上權設 定時，1642地號土地所有權人應為蕭秋泉與蕭金未，縱張鳳 於生前有設定地上權予蕭秋泉、蕭秋岳之意，將他項權利聲 請書誤載為蕭秋鳳，然蕭秋泉、蕭金未於張鳳死亡後已繼承 1642地號土地所有權，無在系爭土地設定地上權之必要，且 與民法第832條規定地上權要件不符，系爭地上權設定應為 無效，爰先位依民法第767條第1項中段、第821條規定請求 塗銷系爭地上權。縱認系爭地上權係為1642地號土地上於民 國前15年興建之土角造房屋（同段1564建號，門牌號碼為桃 園縣○○市○○村0號，下稱系爭房屋）所設定，然系爭地上權 未訂有期限，系爭房屋業已滅失，系爭地上權之目的已不復 存在，伊自得依民法第833條之1規定終止系爭地上權，並依 民法第767條第1項中段、第821條規定請求塗銷系爭地上權 。因系爭地上權已由蕭秋泉之繼承人辦畢繼承登記，故先位 聲明：天○○等12人應塗銷系爭地上權；備位聲明：⒈系爭地 上權存續應為終止。⒉天○○等12人應塗銷系爭地上權。 ㈡系爭土地為兩造共有，然天○○等8人所有門牌號碼桃園市○○區 ○○路000○000號（下以門牌稱之）加強磚造屋，無權占用如 附圖二編號1642⑴、1643⑴部分土地；天○○等8人所有門牌號 碼桃園市○○區○○路000巷00號磚造屋（下稱12號房屋），無 權占用如附圖三所示編號1642⑴部分土地，爰依民法第767條 第1項前段、第821條規定，請求其等拆除系爭地上物，將上 開土地返還伊及全體共有人等語。並陳明願供擔保請准宣告 假執行。 　㈢又兩造就系爭土地並無不分割之約定，依系爭土地之使用目 的，亦無不能分割情事，無法成立分割協議，爰依民法第82 3條第1項及第824條之規定，請求就系爭土地依附圖四及附 表四之一所示方法分割，即編號A部分由天○○等8人維持共有 ，編號B部分由黃○○等3人維持共有，編號C部分由巳○○與戊○ ○等13人維持共有，編號D部分由酉○○等4人維持共有，編號E 部分由Ｇ○○等12人維持共有，編號F部分由巳○○與天○○等8人 維持共有，並按如附表四之二找補欄所示，補償金錢予對造 共有人（下稱方案一）等語。 二、上訴人及追加被告方面： 　㈠天○○等8人以： ⒈系爭土地原所有權人張鳳雖早於系爭地上權登記前之26年11 月29日死亡，惟系爭房屋建造於日治時期，張鳳於民國前15 年12月1日至26年11月29日間某日與其子蕭秋泉合意於1642 地號土地上設定系爭地上權，供其等因存有建物為目的而使 用該土地，依日治時期施行日本民法規定，系爭地上權因雙 方意思表示一致而生效。至於他項權利登記聲請書上記載蕭 秋鳳，應為張鳳之子蕭秋岳之誤載，雖蕭秋岳於辦理系爭地 上權登記時已死亡，其繼承人蕭金未與蕭秋泉一同補行辦理 系爭地上權登記，系爭地上權登記業經其等同意而有效，不 因登記時張鳳已死亡影響系爭地上權效力。蕭秋泉並以行使 地上權意思，長期居住使用系爭房屋，且系爭地上權設定範 圍及於1642地號土地全部，未定有期限，顯非以已滅失之系 爭房屋建坪為限，兩造嗣於1642地號土地上建造如附圖一所 示編號1至6之地上物，伊等並持續以行使地上權之意思繼續 使用1642地號土地，使用方式亦合於系爭地上權設定目的， 巳○○訴請塗銷系爭地上權，即屬無據。 　⒉系爭地上權既屬合法有效，巳○○不得主張系爭地上物係無權 占有。況系爭土地於張鳳死亡後由蕭秋岳、蕭秋泉繼承之， 蕭秋泉之子即訴外人蕭金源、蕭金童已簽立鬮書分管土地， 兩造現即依鬮書所示區域範圍管理使用系爭土地迄今，均無 爭議，堪認有默示分管協議存在。 ⒊巳○○分割方案未考慮既有建物坐落位置及土地分管現況，將 使房地異其所有，有違經濟效用且顯失公平，故系爭土地應 以如附圖五及附表五之一所示方案分割，即編號A、A1、F部 分由天○○等8人維持共有、編號B、B1部分由黃○○等3人維持 共有、編號C部分由巳○○與戊○○等13人維持共有、編號D 、D 1部分由酉○○4人維持共有、E部分由Ｇ○○等12人維持共有，並 應按如附表五之二找補欄所示金額互為補償（下稱方案二） 等語。　 　㈡酉○○等4人則以：巳○○主張之分割方案將致如附表一所示編號 1至6之地上物遭拆除，應以附圖五及附表五之一、五之二所 示方案分割等語。 　㈢戊○○等13人部分：同意終止及塗銷系爭地上權，亦同意按巳○ ○之分割方案分割等語。 　㈣追加被告Ｅ○○○等21人未於言詞辯論期日到庭，亦未以書狀為 任何聲明或陳述。 三、參加人則以：地○○、黃○○將其等於1643地號土地之應有部分 各40分之1設定抵押權予伊，嗣於105年5月16日以買賣為原 因移轉登記予伊，伊同意按附圖五及附表五之一、五之二所 示方案分割等語。 四、原審就塗銷地上權備位聲明部分，及拆除地上物部分為天○○ 等12人、酉○○等4人、未○○等4人全部敗訴之判決，並按巳○○ 主張分割方案判決分割系爭土地，天○○等8人就原判決主文 第1、3、4、9、10項部分聲明不服，提起上訴。巳○○則就塗 銷地上權先位請求部分提起附帶上訴，另追加Ｅ○○○等21人為 被告（原判決主文第2項部分業經巳○○撤回起訴，其餘主文 第5至8項、第11項部分，未據上訴人聲明不服，業已確定， 下不予贅述）。天○○等8人上訴及答辯聲明：㈠原判決關於： ⒈系爭地上權存續應終止。⒉命上訴人塗銷系爭地上權。⒊命 上訴人將坐落系爭土地上系爭附圖二地上物拆除，並將土地 返還被上訴人及全體共有人。⒋命上訴人將坐落1642地號土 地上系爭附圖三地上物拆除，並將土地返還被上訴人及全體 共有人。⒌兩造共有系爭土地應予分割部分，均廢棄。㈡上開 廢棄部分：⒈兩造共有系爭土地應以如附圖五及附表五之一 所示之分割方案分割，即編號A、A1、F部分由天○○等8人維 持共有、編號B、B1部分由黃○○等3人維持共有、編號C部分 由巳○○與戊○○等13人維持共有、編號D 、D1部分由酉○○4人 維持共有、E部分由Ｇ○○等12人維持共有，並應按如附表五之 二找補欄所示金額互為補償。⒉巳○○在第一審其餘之訴及假 執行之聲請均駁回。㈢巳○○附帶上訴及追加之訴均駁回。巳○ ○附帶上訴、追加及答辯聲明：㈠原判決不利巳○○部分廢棄。 ㈡Ｓ○○○等3人應就Ｗ○○所有之系爭地上權辦理繼承登記。㈢追加 被告Ｅ○○○等21人及巳○○應與天○○等12人塗銷系爭地上權。㈣ 天○○等8人之上訴駁回。 五、按地上權之取得，除因時效取得者外，亦有因法律行為取得 者，如因設定取得地上權，須經當事人間成立設定地上權之 合意，是若地上權之設定未經土地所有人之同意，則其登記 之原因事實並不存在，其登記即有無效之原因。另所謂地上 權，謂在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使 用其土地之權，此觀民法第832條規定自明，是若同一物之 所有權及地上權歸屬於一人者，自不合於設定地上權之要件 。巳○○主張系爭地上權登記有無效原因，為天○○等8人所否 認，並以前詞置辯，經查： ㈠1642地號土地於臺灣光復初期即35年4月至38年12月間辦理總 登記時，登記所有權人為張鳳，系爭房屋則於民國前15年12 月1日建成，斯時建物所有權人記載為蕭秋泉與蕭秋鳳2人， 並於38年8月24日遞件辦理建物總登記，而於39年3月20日登 記為蕭秋泉與蕭秋鳳2人共有，應有部分各2分之1，蕭秋泉 與蕭秋鳳並於38年8月24日以1642地號土地為系爭房屋建置 所有之土地為由，遞件聲請登記為1642地號土地之地上權人 ，並於38年11月30日完成系爭地上權設定等情，固有系爭房 屋建築改良物登記簿謄本、他項權利登記申請書、建築改良 物情形填報表、地籍異動索引、1642地號土地登記謄本為證 (原審卷一第60至62頁、卷二第111頁、本院卷四第215頁)， 惟兩造不爭執張鳳於系爭地上權設定前之26年間業已死亡， 其法定繼承人為蕭秋岳、蕭秋南、蕭秋泉，系爭地上權辦理 登記時，蕭秋岳、蕭秋南均已死亡，其中蕭秋南無子嗣，蕭 秋岳僅有繼承人蕭金未等情，並有上訴人提出張鳳繼承系統 表、張鳳、蕭秋南、蕭秋岳及其配偶、蕭秋泉、蕭金結除戶 戶籍謄本、蕭金未及其配偶戶籍謄本可稽(見本院卷四第233 頁、273頁、第219頁、卷五第15至39頁)，堪認為真實，則 系爭地上權辦理登記時，系爭土地所有權應由張鳳之子蕭秋 泉，與蕭秋岳之繼承人蕭金未共同繼受取得。 　㈡又系爭房屋原登記為蕭秋泉與蕭秋鳳共有，應有部分各2分之 1，其中蕭秋鳳登記住所與蕭金泉相同，均為「桃園縣○○市○ ○村0號」即系爭房屋門牌號碼（見原審卷一第60頁反面、61 頁反面、62頁），因查無蕭秋鳳設籍上開地址之設籍紀錄及 戶籍資料，且依上開住址以雙掛號郵寄通知後遭退回緣故， 桃園市八德地政事務所遂依巳○○申請，依地籍清理條例第29 條第1項、同條例施行細則第24條第1項及內政部99年5月19 日台內字第0990082140號函示，公告3個月期滿後因無人異 議而於104年間塗銷蕭金鳳之地上權登記等情，亦有桃園市 八德地政事務所109年12月15日德地登字第1090011974號函 附逕為為變更登記申請書、土地登記申請書、簽呈等可參（ 見本院卷四第181頁、195至207頁），天○○等8人為蕭秋泉之 繼承人，亦自承據其等所知無蕭秋鳳此人，張鳳無此子女、 親友間也無此人等語（見本院卷一第207頁），並稱系爭地 上權他項權利登記聲請書上所載地上權人「蕭秋鳳」應為張 鳳之子「蕭秋岳」之誤繕，雖38年8月24日辦理登記時蕭秋 岳已死亡，然由其繼承人蕭金未與蕭秋泉一同補行辦理地上 權登記等語（見本院卷五第117頁），核與他項權利登記聲 請書上於聲請人蕭秋鳳下蓋用「蕭金未」印章，且註明性別 男、年齡48歲，與蕭金未年籍相符，及建築改良物情形填報 表原記載「蕭金未」姓名遭人劃去改為「金鳳」等情相合， 有他項權利登記申請書、建築改良物情形填報表、蕭金未戶 籍謄本可參（見原審卷一第61頁反面、62頁反面、本院卷五 第37頁）。 　㈢縱認系爭地上權登記係由蕭秋泉與蕭金未以自己為地上權人 提出申請。然系爭土地斯時雖登記名義人為張鳳，實際所有 權人為尚未辦理繼承登記之蕭秋泉與蕭金未，則其等以自己 為地上權人在1642地號土地為地上權登記，毫無設定實益， 且與民法第832條規定地上權應存在他人土地上之要件不符 ，實難認當事人間成立設定地上權之合意，故巳○○主張系爭 地上權登記有上開無效原因，並據此訴請塗銷系爭地上權登 記，為有理由。天○○等8人另抗辯系爭地上權係張鳳與蕭秋 泉於民國前15年12月1日至26年11月29日間某日，為供蕭秋 泉於1642地號土地上存有建物為目的，而達成設定系爭地上 權之合意，38年間僅是補辦地上權設定云云，惟系爭地上權 之他項權利登記申請書記載登記標的為「房屋建置所有之地 上權設定」等語（見原審卷一第61頁反面），而蕭秋泉係民 國前00年0月0日生（見本院卷五第29頁），於民國前15年12 月1日系爭房屋建築完成時，年僅10歲，顯無資力興建系爭 房屋，天○○等8人未能說明張鳳有何設定地上權予蕭秋泉之 必要，亦未能說明張鳳與蕭秋泉間如何形成設定地上權之合 意，天○○等8人上開空言抗辯，自無可取。又巳○○先位主張 系爭地上權設定有無效事由，依民法第767條第1項中段、第 821條規定請求天○○等12人與追加被告Ｅ○○○等21人協同巳○○ 塗銷系爭地上權登記，既有理由，自無審酌其備位依民法第 833條之1規定主張終止系爭地上權及塗銷系爭地上權登記之 必要，附此敘明。 六、再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所 有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地 所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度 台上字第1169號判決參照）。巳○○主張其為系爭土地共有人 ，天○○等8人所有系爭地上物占用系爭土地等情，業據提出 系爭土地登記謄本為證（見原審卷一第48至55頁），並經本 院囑託桃園市八德地政事務所赴現場測量明確，有複丈成果 圖可稽（見本院卷二第468頁、卷四第179頁），且為天○○等 8人所不爭執（見本院卷三第143至145頁），則天○○等8人抗 辯其等為有權占有，自應舉證證明占用系爭土地之合法權源 。經查： ㈠天○○等8人雖辯稱系爭土地於原所有權人張鳳死亡後，由蕭秋 岳、蕭秋泉繼承，蕭秋泉之子蕭金源、蕭金童已簽立鬮書分 管土地，現在占有情形即係基於鬮書之約定云云，並提出張 鳳之繼承系統表、46年10月6日簽訂之鬮書及系爭土地上有 豬舍、水井之照片為證（見原審卷一第320至321頁、卷二第 215至216頁)。然依該鬮書約定：「…一、批明金源應得正廳 大房間連落廒間宅後竹圍由與金童毗連拱櫸直透出至田邊為 界豬稠內間連後方竹圍全部屈曲留六尺作路及路外竹圍由舊 路為界以北片全部畑地在東片一半批明照。二、批明金童應 得家屋護寧貳間連後方灶間竹圍由拱櫸直透出至田邊為界豬 稠外間由後片壁滴水透出至大路為界路外竹圍由舊路為界以 南片全部畑地在西片一半批明照。一、批明宅後水井在金源 界內應負金童汲水使用不得阻止批明照。」似以房屋坐落位 置為中心，由蕭金源分得該房屋正廳大房間及相連儲存空間 ，蕭金童則分得房屋護寧二間房，並由宅後劃分各半，由蕭 金源取得豬舍內間連同舊路以北田地之東半部，由蕭金童取 得豬舍外間連同舊路以南田地之西半部。惟土地上設有豬舍 、水井及有大廳、護寧之房屋者，在40、50年間臺灣鄉間所 在多有，此鬮書所指豬舍、水井就是否即天○○等8人主張坐 落系爭土地上之豬舍、水井未明，且以天○○等8人主張該鬮 書劃分蕭金源、蕭金童分管位置係於系爭土地東南方、西北 方，蕭金源、蕭金童各占用分管範圍南北各半（見原審卷一 第317頁），似與該鬮書約定方位不符，無從依鬮書內容認 定各共有人實際使用面積、位置。況系爭土地原所有權人張 鳳死亡後，其繼承人有蕭秋泉、蕭秋岳，其中蕭秋泉之子女 ，除蕭金源、蕭金童外，尚有藍蕭治、戴蕭珠，有Ｈ○○辦理 系爭地上權繼承登記時提出繼承系統表可參（見本院卷二第 283頁），惟上開協議書並無子○○、Ｇ○○、亥○○、戌○○、申○○ 、宇○○、玄○○、宙○○與酉○○等4人之被繼承人蕭秋岳或蕭金 未參與協議，也無蕭金源、蕭金童以外其餘蕭秋泉之子女參 與協議，天○○等8人並自承該鬮書未經蕭秋岳子女等人同意 等語（見原審卷二第53頁反面），Ｈ○○則自承該鬮書是針對 蕭秋泉之後代約定的，蕭秋岳之後代如何約定使用與該鬮書 無關等語（本院卷三第25頁)，天○○等8人復無法證明當時系 爭土地全體共有人均同意依此鬮書約定分管，以及鬮書記載 與現況相符等情，自無從逕以鬮書認定為系爭土地之分管契 約。 　㈡又共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共 有人默示之意思表示，亦包括在內，惟所謂默示之意思表示 ，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意 思者而言。天○○等8人雖抗辯系爭地上物於60、70年代即已 落成，其等長期在此居住生活、養育後代，共有人間就此使 用收益情形向無爭執，亦從未要求其等拆除系爭地上物，應 認兩造已成立默示分管協議云云，惟查，系爭土地使用現況 ，除有如附圖一所示編號1至6之建物外，多由Ｅ○○○種植蔬菜 、架設圍籬，部分土地為樹林、竹林或閒置空地，業經本院 現場勘驗明確，並有現場照片可稽（見本院卷四第135頁、1 49至159頁），堪認系爭土地係由天○○等8人、未○○等4人與 巳○○、酉○○等4人以附圖一編號1至6建物占用系爭土地，及Ｅ ○○○利用種植蔬菜外，其餘共有人未使用管理系爭土地，則 其餘共有人究係不知系爭土地遭占用而未爭執，或係同意系 爭土地使用現況，尚有未明，自難認系爭土地已由共有人各 自劃定範圍管領使用之情，天○○等8人又未能提出證據證明 有何情事可推知他共有人與其等成立默示分管契約，自不能 以系爭地上物存在多年，遽以推認兩造間已成立默示分管協 議。又系爭地上權設定有無效事由，已如前述，Ｈ○○復自承 系爭地上物設定目的係為興建系爭房屋，425、427號及12號 房屋興建時系爭房屋仍存在，而在系爭房屋旁興建425號、4 27號、12號房屋，非以系爭房屋舊地基或範圍新建房屋等語 （見本院卷一第207、208頁），堪認天○○等8人興建系爭地 上物與系爭房屋無關，亦難認係為地上權之使用目的而興建 ，是天○○等8人辯稱其等因分管契約、設定系爭地上權，得 以系爭地上物有權占用系爭土地云云，洵不足採。此外，天 ○○等8人雖質疑巳○○訴請拆除系爭地上物係權利濫用云云， 惟巳○○僅係本於其共有人身分行使權利，請求天○○等8人拆 除系爭地上物，返還土地予全體共有人，客觀上難認係以損 害天○○等8人為主要目的，應無權利濫用可言，其此部分抗 辯亦無可採。 　㈢次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就其共有物 之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益行之。民法第767條、第821條分別定有 明文。準此，其他共有人為回復共有物，自得依民法第821 條但書之規定，請求占有人向全體返還共有物。查巳○○為系 爭土地共有人，天○○等8人不能證明其有正當使用系爭土地 之權源，應負有排除侵害、返還土地之責。是巳○○依前開規 定訴請天○○等8人拆除系爭地上物，並將占用土地返還巳○○ 及全體共有人，自屬有據，應予准許。 七、第按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物 。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者， 不在此限；共有物分割之方法不能協議決定，或於協議決定 後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有 人之請求，命為下列之分配：1、以原物分配於各共有人。 但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部 分共有人。2、原物分配顯有困難時，得變賣共有物。以價 金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他 部分變賣，以價金分配於各共有人，民法第823條第1項、第 824條第2項分別定有明文。又法院裁判分割共有物，定其分 配，應兼顧全體共有人之利益，斟酌各共有人之利害關係並 共有物之性質、價格、利用價值及經濟效用決之，究以原物 分割或變價分割為適當，法院應斟酌當事人意願、共有物之 使用情形、經濟效用及全體共有人之利益等情形而為適當之 分割，不受共有人所主張分割方法之拘束（最高法院84年度 台上字第1538號、88年度台上字第600號判決要旨參照）。 查系爭土地為兩造按如附表一所示應有部分比例共有，巳○○ 訴請原物分割，兩造各自提出如方案一(即附圖四與附表四 之一、附表四之二)、方案二(即附圖五與附表五之一、附表 五之二）所示分割方案，是本院斟酌上開裁判意旨及土地現 況，就方案一、二之分割方法判斷如下： 　㈠系爭土地周邊同段1625之4、1625之5、1643之2、1643之3等 地號土地為道路，其中1642地號土地地形較不規則，且深度 較大，僅臨ＯＯ路000巷約4至6米巷道，1643地號土地地形則 較方正、深度較淺，除鄰上述巷道外，並鄰15米寬ＯＯ路，系 爭土地上坐落地上物位置如附圖一編號1至6所示，業據原審 及本院至現場勘驗明確，及囑託全國不動產估價師事務所鑑 定，有空拍照、鑑定報告現況說明存卷可按【見原審卷一第 244至245頁、本院卷四第135頁、外放109年8月10日鑑定報 告（下稱109年鑑定報告）第21頁及附件八】，並經兩造陳 明在卷（見本院卷三第23頁)。又巳○○所有1643地號土地之 應有部分20分之1業於106年5月19日以拍賣為原因，移轉所 有權予Ｄ○○，有土地登記謄本可按（見本院卷一第97頁）， 且為兩造不爭執（見本院卷一第206頁），而Ｄ○○表示其取得 巳○○之上開應有部分願與天○○等8人維持共有（本院卷三第3 89至390頁），故如方案一所示分割方案，係按兩造起訴時 於系爭土地之應有部分比例並考量巳○○之應有部分移轉予Ｄ○ ○所有之現況，分割出6筆土地，即如附圖四所示編號A部分 （面積349.25平方公尺）由天○○等8人依附表四之一所示A部 分應有部分比例共有，編號B部分（面積139.72平方公尺） 由黃○○等3人依附表四之一所示B部分應有部分比例維持共有 ；編號C部分（面積908.06平方公尺）由巳○○與戊○○等13人 分得且依附表四之一所示C部分應有部分比例維持共有；編 號D部分（面積51.21平方公尺）由酉○○等4人分得且依附表 四之一所示D部分應有部分比例維持共有，編號E部分（面積 235.57平方公尺）由Ｇ○○等12人分得且依附表四之一所示E部 分應有部分比例維持共有，編號F部分（面積122.9平方公尺 ）則由巳○○（即由Ｄ○○取得應有部分）與天○○等8人依附表四 之一所示F部分應有部分比例共有，除符合兩造現有系爭土 地應有部分之比例外，各共有人分得土地形狀較為方正，便 於整體利用規劃，且均鄰道路可供通行，不致於分割後形成 袋地，而得發揮較佳經濟效能。 ㈡天○○等8人雖主張為維持系爭土地上如附圖一編號1至6地上物 現況，應以如方案二所示方案分割，由各共有人依如附圖五 位置及附表五之一所示面積及應有部分比例各取得土地云云 ，惟如附圖一編號1之建物為兩層樓加強磚造屋，編號2、3 建物為一層鐵皮屋，編號4、5、6建物皆為一層磚造屋，均 屬未經辦理保存登記建物，有現場照片可佐（見原審卷一第 35至41頁)，均無合法占用系爭土地之權源，分別經原判決 確定及本院認定如前，天○○等8人並自承如附圖一編號1、編 號6之建物均於50、60年間建造，後於70幾年間因損壞、漏 水，再改建為現今外觀等語(見原審卷二第5頁背面)，如附 圖一編號3、4之所有權人酉○○等4人則稱：該等建物是祖先 留下來的，是50年前就蓋了，已存在很久了等語（見原審卷 二第53頁反面、第179頁反面），顯見該等建物均已老舊， 而如附圖一編號2與編號5之建物所有權人未○○等4人則於原 審對巳○○訴請拆除建物之主張表示同意等語（見原審卷二第 6頁正反面、第53頁），可認該等地上物經濟價值不高未必 有保存必要。再者，如依天○○等8人所主張方案二分割，即 將如附圖五所示編號A、A1、F部分由天○○等8人依附表五之 一應有部分比例共有，編號B、B1部分由黃○○等3人依附表五 之一應有部分比例共有，D、D1部分由酉○○等4人依附表五之 一應有部分比例共有，編號C部分由巳○○與戊○○等13人依附 表五之一應有部分比例共有，E部分由Ｇ○○等12人依附表五之 一應有部分比例共有，將導致系爭土地上分割出最大面積之 C部分土地形狀呈現十字形而不方整，且C部分土地西側臨路 之寬度與面積僅有243.05平方公尺之A部分，或面積僅有135 .27平方公尺之B部分臨路寬度相當，導致道路距C部分大片 腹地約15.3至16.5公尺之遙（按比例尺計算)，將造成大面 積之C部分土地日後開發利用上困難，無法發揮經濟上之利 用價值，甚至減損該共有物價值。另系爭土地依方案一、方 案二分割後各筆土地價值鑑定結果，方案一分割後土地總值 為新臺幣（下同）1億6,209萬3,496元、方案二為1億5,927 萬3,972元(見新鑑定報告第32、34頁)，足見採取方案一之 分割方法，相較於方案二，分割後土地形狀方整，土地利用 度較高，可相對提高系爭土地經濟價值，較有利於全體共有 人。　 ㈢其次，方案一係按系爭土地各共有人現有之應有部分比例分 配應分得土地面積，方案二則係按系爭土地上坐落建物位置 與面積劃分各共有人應分得土地，致其中如天○○等8人多分 得23.88平方公尺，黃○○等3人多分得32.57平方公尺，酉○○ 等4人多分得90平方公尺，其餘於系爭土地上無建物之共有 人則分得較其等應得面積少146.45平方公尺之土地，且方案 二因部分共有人分配土地面積大於該部分共有人應有部分面 積總和，致酉○○等4人合計應找補巳○○及戊○○等13人高達1,4 55萬1,730元之金額，如屆時無法清償，更增戊○○等人求償 程序勞費，且不利於分得方案二編號C、E部分之共有人於系 爭土地所有權對分割後土地之後續利用。而如方案一之分割 方法，已盡量配合天○○等8人使用系爭土地現況，並兼及於 系爭土地上無建物之戊○○等13人之利益，應屬較接近共有人 目前使用現況並兼顧兩造利益之方案。 　㈣民法第824條第3項明定如以原物分配，但換算價值不合於應 有部分比例時，以價金補償之，是系爭土地採如方案一所示 之方法分割後，兩造雖均受原物分配，且分得之土地面積與 兩造應有部分比例分配相當，但因兩造依如附圖四所示分割 方案分得各筆土地之形狀、面寬及面臨道路情形等條件稍有 不同，仍有價值差異情形。本件經全國不動產估價師事務所 鑑定結果，如按附圖四所示方案分割後，巳○○、戊○○等13人 及黃○○等3人於1642地號土地分配之土地價值均高於應受分 配土地價值換算之金額，天○○等8人受分配之土地價值則有 短少，另酉○○等4人於1643地號土地分配之土地價值均高於 應受分配土地價值換算之金額，其餘共有人受分配之土地價 值則有短少，有估價報告及按系爭土地調整後附表可參(見 新鑑定報告附表四)，兩造對於上開估價結果均無意見，是 依前揭民法第824條第3項規定，兩造各應按如附表四之二所 載金額分別補償予其餘共有人。 八、綜上所述，巳○○先位主張系爭地上權有無效原因，依民法第 767條第1項中段、第821條規定，請求天○○等12人及追加請 求Ｅ○○○等21人應協同巳○○塗銷系爭地上權登記，為有理由。 原審依巳○○備位聲明判決系爭地上權存續應予終止，及天○○ 等12人應塗銷系爭地上權，即有未洽，巳○○附帶上訴及追加 主張原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第2項㈠所示。又巳○○依民法第767條第1項前段 、第821條規定，請求天○○等8人拆除系爭地上物，並將土地 返還巳○○及全體共有人，為有理由，應予准許，天○○等8人 上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。另 巳○○依民法第823條第1項、第824條第2項之規定，請求裁判 分割兩造共有系爭土地，於法固無不合，本院審酌系爭土地 使用現狀、分配後土地位置、兩造所提方案、各共有人意願 並兼顧兩造利益，認依巳○○提出方案一如附圖四所示分割方 法較為可採，即如附圖四所示編號A部分（面積349.25平方 公尺）由天○○等8人依附表四之一所示A部分應有部分比例共 有，編號B部分（面積139.72平方公尺）由黃○○等3人依附表 四之一所示B部分應有部分比例維持共有；編號C部分（面積 908.06平方公尺）由巳○○與戊○○等13人分得且依附表四之一 所示C部分應有部分比例維持共有；編號D部分（面積51.21 平方公尺）由酉○○等4人分得且依附表四之一所示D部分應有 部分比例維持共有，編號E部分（面積235.57平方公尺）由Ｇ ○○等12人分得且依附表四之一所示E部分應有部分比例維持 共有，編號F部分（面積122.9平方公尺）則由巳○○與天○○等 8人依附表四之一所示F部分應有部分比例共有，並相互依如 附表四之二所示金額補償。原審所採分割方法，尚有未洽， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第2項㈡所示。又巳○○追加依民法第759條規定， 請求Ｓ○○○等3人就其被繼承人Ｗ○○所有系爭地上權辦理繼承登 記，亦有理由，併予准許。另被上訴人業已減縮原判決主文 第4項、第9項命天○○等8人拆除超逾系爭地上物部分之加強 磚造屋部分（見本院卷五第194至195頁），爰由本院減縮為 如主文第5項、第6項所示，附此敘明。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論 駁，併此敘明。 十、末按共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗 訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命 勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文 。是本件關於分割共有物之訴部分，兩造之行為均可認按當 時之訴訟程度，為伸張或防禦權利所必要，又分割共有物之 訴，乃形式形成訴訟，法院不受當事人聲明分割方法之拘束 ，故實質上並無所謂何造勝訴、敗訴之問題，爰審酌兩造各 自因本件分割訴訟所得之利益等情，認此部分訴訟費用，應 由兩造依原應有部分比例分擔，始為公平，附此敘明。 十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上 訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 450條、第78條、第79條、第80條之1、第85條第2項、第4 63條、第385條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　11　　日 民事第四庭 審判長法 官 傅中樂 法 官 趙伯雄 法 官 管靜怡 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官 蕭進忠