臺灣高等法院91年度上字第689號 返還不當得利等

臺灣高等法院91年度上字第689號 返還不當得利等

臺灣高等法院民事判決　九十一年度上字第六八九號 　　　上　訴　人　正中法稅徵信有限公司 　　　法定代理人　劉翰林 　　　訴訟代理人　劉永權 　　　　　　　　　曾淑真 　　　被 上 訴人　台灣中小企業銀行股份有限公司 　　　法定代理人　王榮周 　　　訴訟代理人　朱志昌 　　　　　　　　　黃順德 　　　　　　　　　林奎伯 右當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十三日臺灣士 林地方法院九十年度訴字第六六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠先位聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉確認臺灣宜蘭地方法院八十七年度民執辛字第七四二號執行事件，被上訴人就新 台幣（以下同）五百九十五萬九千零三十元之優先受償權之法律關係不存在。 ⒊被上訴人應給付練雲龍三百六十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。 ⒋就前項聲明部分，願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 ㈡備位聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉確認臺灣宜蘭地方法院八十七年度民執辛字第七四二號執行事件，被上訴人就五 百九十五萬九千零三十元之優先受償權之法律關係不存在。 ⒊被上訴人應給付訴外人練雲琦三百六十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位練雲龍代位練雲琦受領。 ⒋就第二項聲明部分，願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠系爭抵押契約約定擔保範圍所謂「擔保債務人練雲琦對被上訴人所負保證債務」 中所指之「保證」應為「信用保證」，而非「連帶保證」；蓋⑴該契約並未明示 包括連帶保證，且連帶保證其保證人應與主債務人就同一債務，對於債權人各負 全部給付之責任，而原判決既未認定被上訴人對主債務人李明美之債權有優先受 償權，則對負同一給付責任之連帶保證人練雲琦又何能有優先受償權，否則民法 第七百四十一條「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務人之限度 」之規定，豈非成俱文？況連帶保證人對債權人所負之連帶保證責任並未登記， 自非抵押權效力所及。⑵就抵押權言：倘認保證為連帶保證，無異認抵押權得擔 保連帶保證人對債權人所負保證責任，與民法第八百六十條規定擔保債務人之債 務不符；而信用保證之被授信對象即債務人，自與民法第八百六十條規定相符。 ⑶就抵押契約而言：因連帶保證人對債權人所負者為從債務，此與系爭抵押契約 明訂擔保債務人所負債務不符；而信用保證，與系爭抵押契約所約定債務人為練 雲琦則屬相符。⑷就債之關係而言：連帶保證之債之關係僅屬從債務具有補充性 ，即連帶保證人與主債務人對債權人負同一給付責任；而信用保證乃債務人（即 委任人）對債權人所負債務，無補充性，為主債務，即符系爭抵押契約所明訂之 內容。⑸就債之效力言：被上訴人對於主債務人李明美之借款債權，無優先受償 權，其對須負同一給付責任之連帶保證人練雲琦亦同；而依民法第七百五十六條 信用保證規定與系爭抵押契約約定觀之，以債務人練雲琦因受領被上訴人之信用 所負之保證債務與信用保證始屬相當。因此，抵押契約所謂「保證」，係指「信 用保證」。⑹就常理言：系爭抵押契約書為銀行公會制式之通用契約，用以適用 不同之締約對象，若締約對象為公司，則公司不能為他人連帶保證而負擔債務， 故由銀行授與信用保證，就此而言，系爭抵押契約係指信用保證始與常理相符。 ⑺末就授信（授予信用）之關係言：本件不以被上訴人對連帶保證人練雲琦之信 用為必要，而系爭抵押契約就抵押權之成立所需之保證，以被上訴人對債務人練 雲琦授予信用為要件，故系爭抵押契約之保證應指信用保證無訛。原審判決未探 求兩造立約真意，遽認連帶保證為系爭抵押權契約之約定範圍，且亦未在判決書 內記載其據以認定之法律上意見，實已違背法令。且被上訴人迄未就所主張系爭 抵押契約所謂「保證」係指「連帶保證」之有利於已之事實，舉證以實其說，顯 難認其主張為真實。 ㈡又系爭抵押契約所謂「擔保現在所發生尚未清償及將來所負之其他債務」云云， 因被上訴人約定債權之發生，無一定範圍擔保債權發生之基礎關係，依最高法院 八十六年度台上字第三一一四號判決要旨，上開約定難認有效。且抵押契約僅約 定其擔保以「債務人練雲琦」對被上訴人所負債務為範圍，故被上訴人對主債務 人李明美之借款債權及連帶保證人練雲琦對被上訴人所負「從」債務，均已逾系 爭抵押契約所定擔保範圍，依最高法院八十六年度台上字第三三九二號判決，該 等債權並非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。 三、證據：除援用原審提出者外，補提㈠徐壯圖先生著：授信擔保與保證，一七０、 一七一頁影本。㈡台北國際商業銀行及華南銀行制式抵押契約書影本各一件。 乙、被上訴人方面： 一、聲明： ㈠駁回上訴。 ㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠由訴外人練雲琦與伊所簽訂之系爭抵押權契約附件其他特約事項第一條約定可知 ，其契約當事人就系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，包括練雲琦對伊所負之保 證債務乙事，實已於前開約定中明定，無須別事探求，原審法院縱僅憑前開設定 內容認定系爭最高限額抵押權所擔保之範圍及於練雲琦對伊所負之保證債務，應 屬有據。至於連帶保證為保證之一種，為最高法院四十五年度台上字第一四二六 號、四十六年度台上字第三八六號等判例及學說所肯認，且為上訴人所贊同，原 審法院徵引前開第一四二六號判例意旨於該判決書事實及理由欄第四條㈤中說明 其採酌之理由，亦屬有據。 ㈡練雲琦對伊之保證債務為系爭抵押權之擔保範圍，已如前述，且其於主債務人李 明美與伊簽訂之系爭借據上簽章表明為該債務之連帶保證人，按之前開第一四二 六號判例意旨，該債務不獲清償時，伊即得逕對於練雲琦請求給付，而不須先對 李明美求償。從而，伊因其對練雲琦之連帶保證債權屆期末獲清償，而行使對系 爭擔保物之抵押權，並就系爭抵押物之賣得價金獲優先受償，均是依法所享有之 權利，原審判決據此認定伊之優先受償具有法律上之理由，自非於法不合。 ㈢經登記之系爭抵押權契約既已載明其擔保範圍及於保證債務，自有包含連帶保證 債務，何來主債權人及連帶保證責任未經登記，為抵押權效力所不及之說。 三、證據：援用第一審所提證據為證。 理 由 一、上訴人主張：訴外人練雲琦於民國八十三年十月二十一日提供其所有坐落宜蘭縣 羅東鎮○○段四三五之二號土地及其上門牌號碼羅東鎮○○街一五七號房屋（下 稱系爭房地），設定存續期間自八十三年十月十九日至一一三年十月十九日之第 一順位最高限額抵押權八百萬元予被上訴人，用以擔保其與被上訴人間之債務（ 下稱系爭抵押權）；被上訴人則先後於八十三年十一月二日貸款予李明美五百萬 元，並由練雲琦擔任連帶保證人，及於八十五年五月二十日貸款八十萬元予練雲 琦，而由李明美擔任連帶保證人。嗣於八十六年三月八日練雲琦復以系爭房地設 定第二順位最高限額抵押權三百六十萬元予訴外人練雲龍。而系爭房地經台灣宜 蘭地方法院民事執行處八十七年度民執辛字第七四二號執行拍賣（下稱系爭執行 事件），並以五百一十二萬九千元拍定，扣除執行費用及土地增值稅後，剩餘四 百七十六萬二千九百九十八元，執行法院全部分配予被上訴人優先受償，練雲龍 雖參與分配卻全未受償。因系爭抵押權所擔保者為練雲琦對被上訴人之債務，其 中所謂「保證」係指被上訴人對練雲琦之「信用保證」，並不包含練雲琦擔任被 上訴人其他債務人之連帶保證人，而生對被上訴人之連帶保證責任，故被上訴人 於八十三年十月二十九日貸予之五百萬元，其借款人為李明美，非練雲琦，此部 分非本於其與練雲琦基礎關係所生之債權，雖練雲琦為該借款債務之連帶保證人 ，仍非系爭抵押權所擔保之範圍。即被上訴人應僅就其已貸予練雲琦之八十萬元 及該筆借款所生之利息、違約金等範圍內始有優先受償之權；就貸予李明美之五 百萬元，並未交付予練雲琦，是依據民法第四百七十五條規定，被上訴人與練雲 琦間並不成立該部分消費借貸法律關係，系爭抵押權所擔保之優先受償權自不及 此。因此，被上訴人對於系爭房地拍賣所得價金，因其優先受償權於超過上述八 十萬元借款所應清償之本利總和九十四萬七千九百三十二元部分並不存在，即應 由第二順位抵押權人練雲龍優先受償，是被上訴人竟自系爭執行事件優先受償分 配取得四百七十六萬二千九百九十八元，其無法律上原因取得之三百八十一萬五 千零六十六元即屬不當得利，練雲龍依法得請求返還。而伊於八十八年七月二十 二日與練雲龍訂立徵信合約，約定由伊提出練雲琦財產或權益之徵信報告，並可 取得徵信報告所列金額百分之六十之酬金，詎伊於九十年二月七日向練雲龍提出 徵信報告後，練雲龍違反上開徵信合約第五條約定，怠於約定之十日內即於九十 年二月十八日前主張權利，即應負遲延責任，伊本於練雲龍債權人之地位，代位 向被上訴人請求返淮前開之不當得利等情，求為判決：㈠確認臺灣宜蘭地方法院 八十七年度民執辛字第七四二號執行事件，被上訴人就新台幣（以下同）五百九 十五萬九千零三十元之優先受償權之法律關係不存在。㈡被上訴人應給付練雲龍 三百六十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息，並由上訴人代位受領（備位聲明：由上訴人代位練雲龍代位練雲琦受領）。 二、被上訴人則以：練雲琦於八十三年八月三十一日購買系爭房地而於同年十月六日 辦妥登記，嗣於同年十月二十九日，以其配偶李明美名義，向伊公司羅東分行申 請貸款五百萬元，並由練雲琦擔任連帶保證人，且於同年十月二十一日提供系爭 不動產設定最高限額八百萬元之第一順位抵押權予伊，已擔保伊所貸予之五百萬 元債權，是本件系爭五百萬元貸款所生債務確在系爭抵押權擔保之範圍內，故該 五百萬元借款所生之債務，依據上開抵押權設定契約書之其他特約事項之約定， 為伊與練雲琦間基於抵押權設定契約之基礎法律關係所生之債權，亦為抵押權效 力所及，伊對於系爭房地有第一順位優先受償之權。而系爭執行程序中，伊僅受 償四百七十六萬二千九百九十八元，尚有二百一十四萬三千九百六十四元之不足 受償金額，執行法院分配並無錯誤，伊之受領清償不構成不當得利。至於上訴人 主張其代位練雲龍而主張權利云云，然練雲龍於系爭執行事件中有參與分配，並 無怠於行使權利，況依據上訴人與練雲龍間徵信契約之約定，亦應於練雲龍受清 償後，被上訴人始有報酬之請求權。另銀行法第十二條之一係於八十九年十一月 三日施行，且不具有溯及效力，本案受償事實係發生在八十七年間，自無該條規 定適用之餘地等語，資為抗辯。 三、查練雲琦於八十三年十月二十一日提供其所有之系爭房地設定系爭抵押權予被上 訴人，用以擔保其與被上訴人間之債務，彼等所訂立抵押權設定契約，並以「其 他特約事項」為補充，依該特約事項第一條約定：擔保物提供人（即練雲琦）為 擔保債務人對抵押權人（即被上訴人）在抵押權設定契約書所定之最高本金限額 內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證 等債務及其他債務，並包括利息、違約金、實行抵押權費用及其他相關費用之清 償，提供前列不動產設定抵押權與抵押權人。被上訴人嗣於八十三年十一月二日 由練雲琦擔任連帶保證人，貸款予李明美五百萬元，於八十五年五月二十日貸款 八十萬元予練雲琦，而由李明美擔任連帶保證人。練雲琦復於八十六年三月八日 以系爭房地設定第二順位最高限額抵押權三百六十萬元予訴外人練雲龍。嗣系爭 房地經系爭執行事件執行拍賣，並以五百一十二萬九千元拍定，扣除執行費用及 土地增值稅後，剩餘四百七十六萬二千九百九十八元。執行法院全額分配予被上 訴人優先受償，練雲龍全未受償等事實，為兩造所不爭，且有抵押權設定契約書 、其他特約事項、借據、土地登記簿、建築改良物登記簿、授信申請書、放款轉 帳支出傳票、系爭執行事件分配表、臺灣宜蘭地方法院債權憑證等文件附卷可按 ，堪認為真實。 四、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額 之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種 抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生 物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附 件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記 載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債 權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。最高法院六 十六年台上字第一０九七號、八十四年台上字第一九六七號分別著有判例可參。 經查：依被上訴人與練雲琦間抵押設定契約書其他約定事項第一條約定：擔保物 提供人為擔保債務人對抵押權人在抵押權設定契約書所定之最高本金限額內，現 在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務 及其他債務，並包括利息、違約金、實行抵押權費用及其他相關費用之清償，提 供前列不動產設定抵押權與抵押權人已如前述。是關於被上訴人對練雲琦享有之 最高限額抵押權，其擔保債權範圍限於練雲琦對被告所負票據、借款、墊款、保 證等債務及其他債務，此等擔保債權發生原因之基礎關係已然約定並經登記，即 屬特定、一定範圍內之法律關係，非為概括之最高限額抵押權，應認為有效（最 高法院八十六年度台上字第三一一四號判決意旨參照）。 五、次按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負 全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參 照觀之甚明。連帶保證與普通保證之不同，在於前者縱使無民法第七百四十六條 所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，最高法院四 十五年台上字第一四二六號著有判例。依此可知連帶保證與普通保證均屬保證債 務，僅連帶保證人依據民法第二百七十二條第一項規定，應與債務人負同一責任 ，且不得主張檢索抗辯權而已，殊不得謂連帶保證債務非屬保證債務，而系爭抵 押權設定契約書其他特約事項第一項已明定該第一順位抵押權之設定其所擔保者 ，包括練雲琦對於被告所負之保證債務，已如前述，則練雲琦因擔任李明美向被 上訴人借款之連帶保證人所負之連帶保證債務，即應為系爭抵押權效力所及，而 有優先受償權。上訴人雖主張系爭抵押權設定契約書其他特約事項所謂「保證」 非連帶保證，而指民法第七百五十六條之「信用保證」；或指「銀行商業同業公 會全國聯合會會員授信準則」中所載之「間接授信──銀行以受託擔任客戶之債 務保證人、匯票承兌人、開發國內外信用狀或其他方式，授予信用，承擔風險， 而不直接撥貸資金之授信行為」云云。惟前者與連帶保證均為保證之特殊型態（ 見史尚寬著債法各論八八七頁以下），上訴人如此限制系爭抵押權設定契約書其 他特約事項中「保證」，尚難謂合。至於後者則係由銀行擔任客戶之保證人，授 信給客戶，則更與系爭抵押權設定契約書其他特約事項所訂，係由擔保物提供人 擔任銀行債務人之保證人之情形迥異，上訴人所為主張，均不足採。 六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權範圍乃練雲琦對被上訴人所負借款、票據、 保證等債務，計㈠練雲琦保證李明美債務部分：債權本金四百七十一萬六千九百 三十七元、利息一百零六萬一千二百二十六元、違約金十八萬零八百六十八元； ㈡練雲琦本人借款部分：債權本金七十七萬四千六百八十一元、利息十四萬五千 九百一十八元、違約金二萬四千五百三十二元，總計為六百九十萬六千九百六十 二元，此有系爭執行事件分配表附卷足稽。該等金額均在系爭抵押權登記之最高 限額範圍，及權利存續期間內，而有優先於次順位練雲龍之抵押債權受清償之權 ，堪以認定。則被上訴人就練雲琦任連帶保證人之債權，於系爭執行事件優先受 償，自屬有據。上訴人主張該部分非系爭抵押債權擔保範圍，不得於系爭執行事 件優先受償，其優先受償之法律關係不成立而受償，係無法律上原因而受有不當 得利，應返還所受之不當得利予次順位抵押權人練雲龍，於法自非有據，不應准 許。 七、從而，上訴人所為前揭先、備位之聲明，原法院均為其敗訴判決，並駁回其假執 行之聲請，經核無違誤；上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院之判決不當，聲明廢棄 ，非有理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法、及提出未援用之證據，經斟酌後 認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條， 判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　 十一 　　月　　　五　　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　民事第五庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃　熙　嫣 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃　雅　惠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　介　源 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者 ，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或 第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　 　十一　 　月　　十一　　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　紀　昭　秀 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具 有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。